第三编行政行为

行政法与行政诉讼法主讲:王琳副教授wanglin@0898.net海南大学法学院2008.3－2008.6“所有的道路都通向城市——但却是不同的城市”第三编行政行为第十一章行政行为概述教学重点：行政行为的概念、内容、效力及成立条件。第一节行政行为的概念一、行政行为的概念▲行政主体的行为=行政行为？第二节行政行为的分类一、行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为

问：国务院制定《国家公务员暂行条例》

行政处罚行为什么行为？行政复议行为二、要式行政行为和不要式行政行为

要式即书面形式！三、抽象行政行为和具体行政行为区别：对象是否特定！是否有普遍约束力！是否能反复适用！

案例1：某市节约用水办公室经市政府批准，作出《某市节约用水规定》，该《规定》规定：全市用水单位由市节约用水办公室下达取水计划。某市节约用水办公室根据该《规定》向该市纺纱厂下达《取水计划通知书》限定纺纱厂用水量。纺纱厂不服，以某市节约用水办公室为被告向区人民法院提起行政诉讼，要求撤销市节约用水办公室作出的《某市节约用水规定》和《取水计划通知书》。问：

1、某市节约用水办公室作出的《某市节约用水规定》和《取水计划通知书》是抽象行政行为还是具体行政行为？

2、法院是否受理？四、依职权行政行为与依申请行政行为

即积极行政行为与消极行政行为五、单方、双方、多方行政行为

如行政处罚、行政合同、行政复议西方一位公法学家说过一句话：“在当前的许多法学论文中，强制力被视为权力(power)特别是公权力的本质特征，这是一个歧途，然而在这个歧途上挤满了法学家。”

行为方式的变化

单方双方、多方强制性非强制性，个性、人性的充分尊重原有行为的内容发生很大变化出现了一些新的行为方式，如行政给付，行政指导某些行为适用空间缩小了，如行政强制，行政检查随着民主的发展和公共权力的发展，行政更强调与相对人的沟通、对话、协调……

第三节行政行为的内容与效力（自学）一、行政行为的内容（一）赋予权益和剥夺权益（二）科以义务和免除义务（三）确认法律事实与法律地位二、行政行为的效力（一）公定力“有效推定”与“无罪推定”（二）确定力即内容有确定力（三）拘束力即对双方的约束力（四）执行力即强制执行效力第四节行政行为的成立及合法要件一、行政行为的成立二、行政行为的合法要件（一）主体合法（二）内容合法（三）程序合法

注意：三者缺一不可，否则不合法，如行政处罚中的先裁决后取证就程序不合法.案例2：

2007年8月的一天，某市物价监督站的工作人员发现丽源商场有部分商品没有明码标价，根据《关于商品和服务实行明码标价的规定》，对商场处以色列350元罚款。丽源商场经理请求交付行政处罚决定书，物价监督站的工作人员说：“罚你们350元算少的，够便宜你们的，当场处罚要什么决定书？”丽源商场对此不服，依法向人民法院提起行政诉讼。问：某市物价监督站的行政行为是否合法？《中华人民共和国行政处罚法》

第三十四条执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。第五节行政行为的无效、撤销与废止一、行政行为的无效二、行政行为的撤销三、行政行为的废止第十二章行政立法教学重点：行政立法的涵义、分类、行政立法主体第一节行政立法概述一、行政立法的概念

注意：行政立法≠抽象的行政行为规章以下的规范性文件属称“红头文件”。二、行政立法的分类（一）职权立法与授权立法

提问：国务院制定《政府信息公开条例》和海关总署制定《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》是哪种立法？▲《中华人民共和国海关法》第六十条：海关总署根据本法制定实施细则，报国务院批准后施行。（二）中央行政立法和地方行政立法（三）执行性立法和创制性立法

注意：①执行性立法不设定新的权利、义务如《海关法行政处罚实施细则》；

创制性立法设定新的权利、义务如《公务员暂行条例》．②以上分类是相容的．三、行政立法原则第二节行政立法主体一、国务院（行政法规）如：国务院制定《政府信息公开条例》二、国务院各部门（部门规章）海关总署制定《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》三、省级人民政府和较大市的人民政府（地方规章）深圳市人民政府制定的《深圳市实施行政许可若干规定》提问：海南省有哪些行政立法主体？第十三章行政许可

教学重点：行政许可的涵义、分类，行政许可特征、程序第一节行政许可概述一、行政许可的概念和特征二、行政许可的分类第二节行政许可的基本原则一、合法性原则二、公开、公平、公正原则三、便民原则四、救济原则五、信赖保护原则六、行政许可一般不得转让原则七、监督原则第三节行政许可设定一、行政许可的设定原则二、行政许可的设定事项三、行政许可设定权的分配三、行政许可设定权的分配（1）法律可以设定行政许可；（2）行政法规可以设定许可，但法律已设的，不得扩大。（3）地方法规可以设立许可，但法律、行政法规已对有关事项做出许可的，不得增设许可。（4）地方规章（省级政府）可设临时许可，一年后需要继续执行的，应上升为地方法规，否则废止。（5）国务院可采取发布决定的方式设定许可。国务院决定设立的许可，应当及时变为法律、行政法规，不能长期使用决定。★其它规范性文件一律不得设定行政许可权。★国务院部门规章没有行政许可设定权。★设定许可不得与上位法冲突，不得扩大范围。第四节行政许可实施主体一、行政许可实施主体的概念二、行政许可实施主体的种类（一）法定的行政机关（二）被授权的具有管理公共事务职能的组织被授权方是非行政机关，但应是组织，个人不行。如证券法将公开发行股票的核准权授予中国证券监督管理委员会，中国证券监督管理委员会就可以自己的名义作出是否核准的决定。（三）被委托的行政机关被委托实施许政许可的主体只能是行政机关，其他组织或个人不能接受委托成为许可实施主体。如烟草专卖法第十六条规定：经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证。三、行政许可实施主体制度中的创新（一）相对集中行政许可权（二）一个窗口对外，统一办理、集中办理或联合办理第五节行政许可的实施程序一、申请与受理（一）申请行政许可是依申请的行政行为、以申请人提出申请为前提件，不申请不受理。讨论的问题：

A．申请的方式：以前多为当事人当场提供材料，可否改为信函、传真、电子邮件等方式？法律规定可以.

B．申请人可否委托代理人申请？法律规定，除依法应当由申请人到场申请外，可以委托代理人申请。（确认申请人身份的现场申请）

C．可否口头申请？法律未规定。除非行政人员愿记录，否则不行。（二）受理讨论：a)受理期限最长为多少？5天，能够即时就即时答复。b)受理或不受理均要给书面决定为什么？△法律规定★要书面决定★要加盖公章★要注明日期

△目的，作为凭证。二、审查与决定三、期限

1、受理前，5日内作出是否受理。

2、自受理之日起20日作出决定；不能的，行政机关负责人批准，可延长10日。法律、法规另有规定除外。

3、统一、联合办理、集中办理的，45日；不能的，本级政府批准可延长15日。

4、下级报上级批准的，下级应20日内初审完毕。

5、准予许可的，10日内颁发证，或加盖印章。四、听证★听证的范围（事项）

法律46条规定有两种：一是法律（包括规章）规定应当听证的事项；二是行政机关认为需要听证的事项。

（1）法定听证事项。

a)许可法47条规定：“直接涉及申请人与利害关系人之间重大利益的，申请人、利害关系人有权要求听证”。

b）行政处罚法、复议法、诉讼法规定，吊销、撤销许可证，应当听证。

c)计量法、认证认可条例、许可证条例（包括危化条例、农药条例等）规定发证时可以听证的事项。

●讨论哪些事项“直接涉及重大利益关系”？

Ⅰ）竞争关系，多为限制数量的许可；

Ⅱ）相邻权关系，多涉及环保、城建、采光、公共设施使用等；

Ⅲ）对他人安全、健康的影响。

（2）行政相关自主决定听证的事项

46条规定，行政机关认为涉及公共利益的重大许可事项，行政机关应公告，举行听证。五、变更和延续六、特别规定（特别程序）★特别程序优于一般程序。例：国务院作为行政最高机关，对重大事项实施许可，如大片土地开发、金融机构设立审批、重大涉外事项审批等。

国务院对上述事项实施行政许可的程序，适用法律、行政法规的规定。第六节行政许可的监督检查一、行政许可的监督检查的种类（一）行政机关内部的层级监督检查（二）行政机关对被许可人的监督检查二、行政许可的撤销与注销第七节行政许可中的法律责任一、行政许可机关及其工作人员的法律责任（一）行政法律责任（二）刑事法律责任二、行政许可申请人及其被许可人的法律责任（一）行政法律责任（二）刑事法律责任案例122004年7月10日，某国有企业新上一项目，计划用地100亩。项目获上级主管部门审核通过后，该企业向国土资源管理部门提出用地申请。4个月后，企业的用地申请仍没有通过。原因是国土资源管理部门每次都会要求该企业提交新的用地申请材料。后来，该企业诉至法院。

问题：该国土资源管理部门的行为是否符合行政许可法的要求?

分析要点：法院认为，《行政许可法》第三十二条规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，认为申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。本案中，国土资源管理部门多次要求该企业提交新的用地申请材料，而不是一次告知申请人需要补正的全部内容，该行为违反了《行政许可法》第三十二条规定。同时，也违反了《行政许可法》的便民原则，即实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务.案例13

某省卫生局向全省所有医院下发文件，规定凡是在本省医院销售的药品，必须在该省卫生厅办理“登记”手续，否则医院不得采购。某药品生产企业将其刚投入试产的新药报到卫生厅备案，结果卫生厅要求其提交营业执照等资质文件十余种，并指出其中的三份资质文件不合格，不能办理登记手续，也不能在该省的医疗机构销售。此药品生产企业认为该省卫生厅违法设定行政许可，遂将其告上法庭。

问题：该省卫生厅的行为是否合法？分析要点：本案属于典型的违法设定行政许可案件。根据《中华人民共和国药品管理法》和《中华人民共和国药品管理法实施条例》的规定，药品生产企业具有合法的营业执照和生产许可证,即为合法药品产品企业，其产品经国家食品与药品监督管理部门批准上市后(取得药品生产批件)，就可以投入生产并在全国范围内销售。本案的省卫生厅无权对药品生产企业的产品在本省的销售设置“登记”程序。该登记行为的设定是违法的，既违反了行政许可设定事项的规定，也违反了行政许可设定权的分配规则（作为省级人民政府的组成部分，省卫生厅没有行政许可设定权）。★《行政许可法》第十二条、第十三条对行政许可的设定范围作出了明确规定，只有六类事项可以设定行政许可。同时《行政许可法》还规定，如果上述事项通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。第十二章行政强制教学重点：行政强制、行政强制执行的涵义、分类第一节行政强制概述一、行政强制的含义▲主体、对象、目的，如：强制拘留、强制划拔二、行政强制的种类（一）以强制对象来划分1、对人身的强制

如：《治安管理处罚法》规定的“强制拘留”▲第三十五条受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚。对抗拒执行的，强制执行。2、对财产的强制

如：《海关法》规定的强制抵缴▲第五十三条当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院起诉的，作出处罚决定的海关可以将其保证金没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。3、对行为的强制

如：《专利法》规定的“强制许可”▲第四十九条

在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。（二）以强制目的来划分1、即时性强制

如：《传染病防治法》规定的“强制隔离”。▲第三十九条医疗机构发现甲类传染病时，对拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施2、执行性强制

如：行政强制执行第二节行政强制执行一、行政强制执行的概念▲主体及前提案例14

胡甲是从事服装经营的个体工商户。1997年5月,胡甲未经批准,擅自将座落在城关镇北正街的临时营业棚改建成两层楼房。在施工时,该县城区建设管理所曾多次劝阻无效,胡甲终将楼房建成,并开始营业。6月1日,县城区建设管理所依法对胡甲的违章建房行为作出处理,责令胡甲在10日内拆除。胡甲在限期内未执行这一决定。于是,县城区建设管理所派人将胡甲的违章建筑拆除。在拆房时,县城区建设管理所未通知胡甲或其成年家属到场,对室内物品也没有清点保管,致使胡甲经营的部分商品受损。胡甲对县城区建设管理所的强行拆除行为不服,向法院提起诉讼,要求被告方赔偿其经济损失。问题：县城区建设管理所强行拆除胡甲的房屋是否合法?分析要点：首先,县城区建设管理所无权强行拆除胡甲的违章建筑。本案中,县城区建设管理所对胡甲的违章建筑做出”强制拆除”的决定是合法的,但由于其没有行政强制执行权而实施了行政强制执行行为,其行为构成违法。

其次,县城区建设管理所实施的行政强制执行行为在程序上也是违法的。行政强制执行行为直接影响着行政管理相对方的权益，因此必须严格遵守法定程序。本案中县城区建设管理所既没有对强行拆除决定进行复核、通知当事人到场，也没有对当事人的合法财产采取妥善保管,这些都不符合行政强制执行程序的要求。二、行政强制执行的种类（一）间接强制1、代执行如：《厦门市环境保护条例》代执行的规定：第二十条审批部门审批意见中规定的施工过程中的环境保护对策措施，建设单位应当明示公布，施工单位应当严格实施。拒不实施的，可由原环境影响评价文件审批部门责令停止施工，或者组织其他单位代为实施，所需费用由施工单位承担。施工单位拒不承担所需费用的，由组织代为实施的行政主管部门责令限期缴纳，施工单位逾期仍不缴纳的，由组织代为实施的行政主管部门依法申请人民法院强制执行。

《厦门市环境保护条例》的这一规定，是过去“谁污染谁治理”观念的延伸，即“谁污染谁付费”。厦门市环保局负责人解释说：“比如施工工地，在施工过程中要喷水控制扬尘，但是很多工地为了省钱，不喷水。6月5日以后，再碰到这种情况，我们就可以组织消防或者其他单位去喷水降尘，但费用由施工单位承担，我们还将按照环保法规规定予以处罚。这样，相对提高了违法成本，有利于遏制违法现象的发生。”2、执行罚

如《中华人民共和国行政处罚法》（51条）规定：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。（二）直接强制1、人身强制执行2、财产强制执行第三节即时强制一、即时强制的含义▲不以相对方不履行义务为前提

如《治安管理处罚条例》规定：第十二条醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的安全有威胁的，应当将其约束到酒醒。二、即时强制的种类

第十五章行政合同教学重点：行政合同的概念、履行原则第一节行政合同概述一、行政合同的概念例：政府与农民签订棉花采购合同公务员借调合同农村土地承包合同企业承包合同第二节行政合同的缔结、变更和解除一、行政合同的缔结方式（一）招标（二）拍卖（三）邀请发价（四）直接磋商二、行政合同的履行▲履行的原则1、实际履行原则2、自己履行原则3、全面适当履行原则

三、行政合同的变更和解除（一）行政合同的变更指主体、客体、内容条款的变更（二）行政合同的解除

1、单方解除

2、协议解除（三）变更和解除行政合同的法律后果第十六章行政指导教学重点：行政指导的含义和分类第一节行政指导的概述一、行政指导的概念

注意：①行政指导是一种事实行为，没有法律效力。②表现形式有：示范、劝告、告诫、建议、协商等

例：乡政府建议农民采用先进耕作技术：抛秧技术二、行政指导与行政命令▲行政指导没有强制力，行政命令有强制力。案例15

广西最大的反季节蔬莱产销地田阳县实施行政指导的做法：在该县举办的农业科技推广会上，县政府利用大展板向农民推荐了各乡镇近年来探索成功的“蕉菜套种”、“三造西瓜”等10种农业生产新模式，每种模式均附有技术要点、各生产阶段的彩色照片、有关村社和农户增收实例等等，让能识字、懂农活的农民一看就明白。这也是典型的农业结构调整方面的具有普遍参考意义的行政指导实例。（参见《新华日报》2000年3月20日嵇永强等人的文章。）第二节行政指导的种类一、有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导

二、普遍的行政指导和个别的行政指导

三、规制性行政指导、调整性行政指导、助成性行政指导

第十七章行政处罚教学重点：行政处罚的含义、原则；行政处罚的种类、适用、管辖第一节行政处罚概述一、行政处罚的概念

注意：①违反的是行政法律规范②与行政处分不同第二节行政处罚的原则一、处罚法定原则案例172001年11月20日,某市某区公安分局查证了刘某在1999年2月3日盗窃他人一辆自行车的违法行为,证据确凿,刘某也供认不讳。2001年11月22日,某市某区公安分局根据《治安管理处罚条例》第23条第1项的规定,依法定程序做出对刘某行政拘留10天的处罚决定。

问题：西市区公安分局的处罚决定是否有效。

分析要点：

《治安管理处罚条例》规定行为处罚时效为6个月,即违反治安管理的行为发生后6个月内未被发现的，以后何时何地再发现,均不再予以处罚。本案中某市某区公安分局对刘某的处罚显然已超过6个月的处罚时效,因此是违法无效的。二、处罚公正、公开原则

例：甲、乙两人的违法事实和情节相同，公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50元，公安机关做法对吗？三、处罚与违法行为相适应原则四、处罚与教育相结合的原则

例：超载罚款就放行。五、不免除民事责任，不取代刑事责任原则六、救济原则第三节行政处罚的种类和设定一、行政处罚的种类（一）人身罚

注意：①人身罚的设定权是法律②人身罚的行使权是公安机关

1、行政拘留（1——15日）

2、劳动教养（1——3年）（二）行为罚1、责令停产停业

2、暂扣和吊销许可证和营业执照（三）财产罚1、罚款

2、没收财物（四）申诫罚

1、警告

2、通报批评二、行政处罚的设定案例18

某县人民政府为确保其辖区白水乡的水利修复工程如期竣工，根据上级口头指示，作出如下决定：白水乡凡有劳动能力者除在校学生外，都必须上堤参加水利修复工程。违者每一劳动力缺工一天，罚款50元。罚款达200元者，可以强行收缴，并拘留10天。该乡以此决定为依据，对农民张某作出罚款300元，当场收缴，并拘留10天的行政处罚决定。张某不服，遂向该县人民法院提起行政诉讼。

请评价本案中县人民政府决定的合法性。分析：★行政处罚法规定限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，该县仅依据上级口头指示所作出的决定中是不能设置行政拘留这种限制人身自由的行政处罚方式的。因此，该乡对张某作出的具体行政行为是无效的。第四节行政处罚的管辖与适用一、行政处罚的管辖▲解决由谁处罚问题案例19

甲县燃烧公司经理陈某到乙县考察市场情况，却被乙县煤矿公司以拖欠货款为名扣留。半个月后，陈某回到甲县，向甲县公案局报案。甲县公案局赶往乙县拘留乙县煤矿公司经理等人，被乙县公案局制止。乙县公案局认为甲县公案局无权处理此案，而应由乙县公案局处理。问：哪个公案局做对？二、行政处罚的适用▲解决怎样处罚问题（一）含义（二）条件（三）方式

1、一事不再罚款

2、关于行政处罚的具体裁量案例202001年8月，刘某驾驶一辆超载货车运送一车煤从A省开往C省。刘某在A省被路政管理人员依照法定程序罚款200元；行驶到在C省H县时，同样被路政管理人员拦住，虽然刘某出示了在A省的罚单，但仍然被依照法定程序罚款200元。于是，刘某不服，诉至H县人民法院。问题：H县路政管理人员对刘某的罚款行为是否符合行政处罚法的相关规定。

分析要点：

H县路政管理人员对刘某的罚款违反了《行政处罚法》第24条的规定，依法应给予撤。★《行政处罚法》第二十四条对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。第五节行政处罚的程序一、简易程序（当场处罚程序）二、一般程序▲《行政处罚法》第三十三条违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。第六节行政处罚的执行一、行政处罚执行的原则（一）当事人自觉履行原则。（二）复议和诉讼期间，行政处罚决定不停止执行原则。（三）决定罚款与收缴罚款相分离原则。第十八章行政监督

教学重点：行政监督的概念，一般行政监督的方式；行政监察、行政监督与监督行政行为的关系。第一节行政监督概述一、行政监督的概念

▲行政监督属于行政行为二、行政监督与监督行政行为的关系二、行政监督与监督行政行为的关系

上级行政机关监督内部监督行政监察

（行政监督）审计监督行政法制监督司法机关监督外部监督权力机关监督（监督行政行为）其它组织、公民监督

第二节一般行政监督一、一般行政监督的概念二、一般行政监督的主要方式（一）报告工作（二）执法监督检查（三）审查批准（四）备案（五）行政复议（六）惩戒

第三节行政监察掌握概念即可

第四节审计监督掌握审计的本质、对象钱穆制度陷阱：中国著名的历史学家钱穆在分析中国历史时指出，中国政治制度演绎的传统是，一个制度出了毛病，再定一个制度来防止它，相沿日久，一天天地繁密化，于是有些却变成了病上加病。越来越繁密的制度积累，往往造成前后矛盾。这样，制度越繁密越容易生歧义，越容易出漏洞，而执行新制度的人往往在分歧争执中敌不过固守旧制度的人，因而越失去效率。第十九章行政责任教学重点：行政责任、行政违法、行政不当的概念，行政责任的构成要件第一节行政违法与行政不当一、行政违法

1、概念①是行政主体的违法，而不是行政相对方的违法；