“快播案”：技术破壁与法规守护之间的距离

“快播案”：技术破壁与法规守护之间的距离

技术争议、公众围观迅速使快播案成为舆论热点。“段子”般的情绪释放之后，对案件的理性探讨正在回归。法律规定由实体空间向虚拟空间的延伸，法律规定的“原则”和“度”该如何把握？个人的权利保护和信息自由、政府对公共秩序的维护，以及企业创新之间的商业模式如何实现平衡？互联网领域与法学界共同探讨的这些问题背后，是一个正在风向转变的技术江湖，开始从法规到法理的思考。技术能否监控“技术中立”是本案的一个争议点。技术能否对内容进行监控，可以实现多大范围的监控是更核心的内容。辩方认为，“技术本身并不可耻”，快播只是一个播放工具，并不提供淫秽视频，快播也不提供上传下载服务。中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍在接受《中国经营报》记者采访时表示，快播的主要问题在于它滥用了P2P技术。它利用相关技术，按照点击量把“热门视频”的缓存，不加辨别的存储于自己的两千个服务器之中，再通过直接或间接的推荐和搜索向用户加以展示。这样的做法，让快播涉嫌从中立的播放器，变为了实际上的传播者和发布者。而快播究竟只是视频播放工具，还是内容提供者和传播者，也是判断快播对淫秽内容的知情和监管责任的核心。“很多非法资源被认为是快播通过各种服务器，深度链接的方式上传的，实际上行业内都知道快播就是这样起家的。当然，别的网站最初也涉及到这个问题，但随着法律的普及大家逐渐都走向正规化，而快播似乎一直没有。”朱巍认为。中广互联分析师熊飞告诉本报记者，单纯依靠技术很难判断缓存服务器是否存在淫秽视频，至少无法实现100%的监测，还要进行人工审核。“快播案的焦点并不在于P2P技术和缓存技术的适用合法性问题，而在于网络服务提供者是否存在刑事法律构成上的‘间接故意’，即是否对产品传播淫秽信息具有知情和放任的态度。”北京京师律师事务所高级合伙人许浩告诉本报记者。北京大学法学院副教授车浩表示，快播或许既不是一个淫秽信息的内容提供者，也不是一个专门供用户发布淫秽信息的平台，但是作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件，客观上为那些分享淫秽信息的用户提供了帮助和便利，这就是其涉嫌犯罪的事实基础。多位受访专家表示，快播对于淫秽内容的监管也是辩题之一。作为商业主体，投入多大的技术支持和人力保障，来识别淫秽内容，净化网络环境也是一项重要内容。探讨规范尺度技术争议只是网络空间监管问题的一个缩影，随着互联网行为的不断增加，对网络空间的管理和规范是非常必要的。这一点上，立法者似乎更有先见之明。2015年11月1日开始实施的《刑法修正案(九)》规定：“网络服务提供者对他人传播淫秽信息要承担安全管理的义务。”并提出，“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”“这意味对网络服务提供者负有了净化网络、合法利用网络的义务，而且它也有保障监管的技术手段。如果网络服务提供者为了提高经营额或经济效益，有意纵容一些利用网络进行违法犯罪的行为，比如网络上出现的各种诈骗、开设赌场、传播淫秽物品、虚假广告等，对一些帖子该删不删的，要承担相关责任。”许浩表示。在朱巍看来，《刑法修正案(九)》实际上是帮助网络侵权刑法化了，这也是互联网行业内要注意的问题，《刑法修正案(九)》出来之前，可能更多的是民事责任或行政责任，现在可能上升到刑事责任。许浩表示，现在很多人的活动空间已经从虚拟空间向网络空间延展，因此对网络空间的规范是必须的，但规范的“度”是多大，仍需探讨，事实上，刑九也并没有对“度”做出明确规定。“毕竟虚拟空间跟实体空间是不一样的，如果这种规范过于严苛，对于人的言论自由是有压缩的。而对于平台发布者来说，他是个商家，不是公共主体，让他承担很多本应该政府承担的责任，对经济商业模式创新有抑制作用。”寻找三方平衡“该案对于正处在狂热之中的移动互联创业者也发出了警示。不只是要考虑技术进步，商业模式创新，对于政策的解读和法律风险的防控也要进入其考量范围。”许浩表示。在许浩看来，快播案将会成为一个风向标。司法机关如何在技术进步、商业创新和社会公序良俗之间平衡取舍，将会对中国的互联网产业产生重大影响。尽管庭审最后“快播案”被告单位快播公司法定代表人王欣说“快播无罪”，但朱巍表示，从现在这个案子的证据和庭审结果来看，快播毫无疑问是违反法律的。快播走到尽头可以说是“冰冻三尺非一日之寒”，2012年开始快播的问题就逐渐被政府和业内提及，但快播仍然一味地迎合用户，这是个很极端的例子。通过这个案件，互联网经营者要认识到，网络不是法外之地，网络空间虽然是虚拟的，但运营网络空间的主体是现实的，现实生活不能干的，网络上也不能干。不少同情快播的网友指出，一些不良视频通过其他视频播放软件也可以打开。对此，北京大学刑法学博士韩友谊认为，首先，假定快播软件服务不存在，就会有其他播放软件提供同样的服务，这样的逻辑本身不能为快播公司免除任何不法和罪责。法律不会因为其他人的后备状态就免除行为人实行的罪责：就如纳粹军官甲说，如果当时我不开枪，乙军官也会开枪。法律不会因为乙军官的杀人预备就免除甲军官杀人实行的罪责。其次，其他公司是否构成犯罪与快播公司是否构成犯罪没有直接关系，这种比较仍然是牵强的类比。就算其他公司也构成同样的犯罪而司法机关没有追究，也不能成为快播公司免责的理由，快播公司只能对司法机关的选择性执法提出控诉。实际上，新技术和新规则应该是伴生的，彼此角力，又彼此促进。在不少业内人士看来，无论快播案最终的判决结果如何，该案件的公开审理已经给互联网界和科技界