第六章商标权

Chapter6

TrademarkRight2案例导入“王致和”遭抢注老字号海外维权中华老字号“王致和”商标2006年在德国被抢注，王致和集团决定通过诉讼追讨商标权。德国当地时间2007年8月8号，德国慕尼黑地方法院正式开庭审理了“王致和商标抢注案”。这也是第一起中华老字号走出国门进行商标诉讼维权的案件。

被称为“中华老字号海外维权第一案---“王致和德国”商标侵权和不正当竞争案”，在持续了两年多后，2009年4月23日迎来终审裁决。德国慕尼黑高等法院二审裁决"王致和"商标侵权案中方胜诉，要求德国欧凯公司停止使用"王致和"商标，并撤回其在德国专利商标局注册的"王致和"商标。

第一节商标概述第二节商标权概述第一节商标概述商标的概念商标与其他商业标志的区别商标的种类商标的功能商标注册基本流程

一、商标的概念商标(TradeMark)是商品生产者或经营者为了使自己的商品同他人的商品相区别而在其商品上所加的一种具有显著性特征的标记。我国《商标法(2013年修改)》规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。我国商标定义的特点商标注册的主体范围扩大到自然人和共有人完善了商标构成要素的规定，增加了对立体商标的保护进一步强调了商标的识别性：强调可视性标志，排除气味等2013年商标法修订案中增加了声音商标注册7重大改变:增加声音商标注册

在美国、澳大利亚、欧盟等国家和地区，声音商标均有注册先例。例如：美国Intel公司的Intelinside处理器开机声音、美国米高梅公司的狮吼声音等。此次修改商标法将声音列入可注册商标充分体现了商标识别性的基本职能，也充分接纳了其他国家的声音商标的法律保护实践，为商标权利人提供声音法律保护，同时保护了消费者认声购物的合法权益。国家工商行政管理总局商标局仍然需要时间做好相应的准备，建立配套的审查机制，从技术上解决声音商标的录制方式、声音商标音频格式及持续时间，以及声音商标的检索和储存机制等。二、商标与其他商业标志的区别1.商标与商号（厂商名称）的区别（1）从使用对象和功能来看（2）从数量上看（3）从时间上看（4）从地域性来看（5）从转让方式上看（6）从法律保护上看2.商标与商品名称的区别用途不同专用性不同：商标是专用的、独占的，而商品名称（除特有名称外）通常是公用的。3.商标与商品装潢的区别

用途不同法律保护不同可变性不同4.商标与外观设计的区别

商标与外观设计都是工业产权区别：性质不同使用目的和作用不同法律依据不同5.商标与域名的区别

识别目的不同独占的程度不同构成方式不同6.商标与地理标志用途不同专有性不同地理标志可作为集体商标或证明商标申请注册，且一般不能转让和许可使用三、商标的种类

（一）按照商标的构成要素分类文字商标图形商标三维标志商标/立体商标(Eg.可口可乐瓶就是一种典型的立体商标)组合商标颜色商标声音商标2004年初，恒源祥集团在国家工商总局商标局成功注册了“Fazeya”（发财羊）立体商标。法律链接：《商标法》第十二条:

以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

制造商标(manufacturingmark)

eg.大众汽车集团的Polo、Audi、Passat、Golf等商标，联想LENOVO销售商标(salesmark)指销售者（经营者）在其销售的商品上使用的商标。我国外贸公司注册的商标就属于此类。

eg.沃尔玛“Wal-Mart”

（二）按照商标的使用者分类

商品商标(commoditytrademark)eg.微软，耐克的波浪勾，李宁服务商标(servicemark)

中国工商银行；中国民航的“CAAC”，中国远洋运输总公司的“COSCO”商品商标VS服务商标

（三）按照商标的使用对象分类（四）按照商标的所有人分类集体商标（CollectiveTrademark）

指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。一般不可以转让。

eg.美国汽车协会的AAA商标证明商标（CertificationTrademark）

指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

EG：绿色食品标志，真皮标志，纯羊毛标志，电工标志；ISO9001等

（五）按照商标是否注册分类注册商标（RegisteredTrademark）

Microsoft®Windows®

“TM”是英语单词“TradeMark”首写字母的缩写，表示所标注的是商标，可能是未注册商标或者正在申请注册过程中。美国的商标通常加注TM。

WindowsMedia™未注册商标（UnregisteredTrademark）驰名商标（Well-KnownTrademark）指在较大地域范围的市场上享有较高声誉，为相关公众所普遍熟知，有良好质量信誉，并享有特别法律保护的商标。我国《商标法》规定中国的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。

著名商标（FamousTrademark）（六）按照商标的驰名度分类联合商标（AssociatedTrademark）指同一商标所有人在相同或类似商品上注册的几个相同或者近似的商标，有的是文字近似，有的是图形近似，这些的商标称为联合商标。

eg：如娃哈哈集团注册的“娃娃哈”、“哈娃娃”、“娃哈娃”、“娃娃乐”等十数件联合商标，有效地保护了主商标“娃哈哈”的专用权。防御商标（DefensiveTrademark）指驰名商标所有者，为了防止他人在不同类别的商品上使用其商标，而在非类似商品上将其商标分别注册，该种商标称之为防御商标。

eg:美国的可口可乐，就在一切商品上都注册了防御商标（七）按照商标的特殊性质分类四、商标的功能

区别功能间接标示产品质量的功能广告功能英国阿斯顿马丁德国梅赛德斯奔驰意大利法拉利英国劳斯莱斯英国莲花美国林肯

德国保时捷日本丰田凌志美国卡迪拉克英国本特利英国美洲虎

布加迪德国宝马世界驰

名商标世界驰名商标本田奥迪通用别克日本丰田雪铁龙本田雅阁福特沃尔沃雪佛莱现代哥伦比亚米高梅环球美宝莲华纳兄弟可伶可俐20世纪福克斯玉兰油沃特迪斯尼世界驰名商标世界驰名商标荷兰/英国联合利华美国摩根银行日本兴业银行瑞士雀巢五、商标注册基本流程

注册准备

1、商标在先注册权利的查询工作

2、申请商标资料的准备申请注册

1、只有符合条件的个人或团体才可在我国提出商标申请

2、按商品与服务分类提出申请（可一标多类申请）

3、商标申请日的确定商标审查初审公告(注册审查周期缩短为9个月)注册公告领取商标注册证

第二节商标权概述商标权的概念商标权的特点商标权的内容商标权的主体和客体商标权的取得、续展和丧失商标权的法律保护一、商标权的概念商标权(TradeMarkRight)：商标使用者向商标管理部门申请注册并得到批准的商标专用权。商标权受专门法律《商标法》的保护。排他性／专用性无形的知识财产地域性商标权是有时间性但又可无限延期的权利二、商标权的特点三、商标权的内容

（一）专有使用权

《商标法》第五十一条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。（二）禁用权／排他权驰名商标的跨类保护：未经权利人许可，任何人不得在任何商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标。（三）商标转让权（四）商标许可使用权（五）商标续展权（六）注销权（七）请求保护权34蒙牛“酸酸乳”通过司法认定为驰名商标内蒙古呼和浩特市中级人民法院于2006年4月13日对原告内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司诉被告董建军（呼市新城区五棵松超市业主）、河南安阳白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案进行了宣判。该案对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定该商标为驰名商标。这是该市和自治区法院系统司法认定的第一个驰名商标，也是我国法院通过民事诉讼司法程序认定的第一个非注册驰名商标。4月25日，呼市中院正式对外宣布，蒙牛集团诉董建军、白雪公司商标侵权及不正当竞争纠纷案胜诉，蒙牛集团“酸酸乳”未注册商标被司法认定为驰名商标。35蒙牛公司作为中国最大的乳品企业之一，从2000年起陆续推出了以“酸酸乳”命名的系列乳饮料，并提出了外观专利申请，做了大量的广告宣传，使其获得了极高的知名度和良好的市场声誉，成为全国家喻户晓的品牌和驰名商标。

2005年12月，蒙牛公司发现第一被告正在销售的由第二被告生产的“酸酸乳”乳酸菌饮料不仅使用了与原告的“酸酸乳”一样的品牌，而且包装、装潢也与原告的“酸酸乳”乳饮料特有的包装、装潢极为近似。根据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，蒙牛公司认为被告在相同及类似的商品上使用原告的“酸酸乳”品牌及特有的包装、装潢，极易导致消费者的混淆和误认，应当被禁止使用。故诉至法院，请求判令二被告立即停止侵权及不正当竞争行为。362006年2月16日，呼市中院对该案公开开庭进行了审理。依据《商标法》、《反不正当竞争法》和最高人民法院的相关司法解释的规定，法院基于原告的诉请，就“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓程度、该商标的持续使用时间、宣传推广持续的时间、程度、地理范围及该产品品质特点、销售收入和销售范围等多方面进行了严格审查。37呼市中院认为，原告蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛的使用“酸酸乳”商标，且已持续使用近六年时间。虽然该商标中带有“酸”和“乳”等表明产品特征和主要原料的词，但经原告对该商标的持续使用和对其宣传、推广费用投入的逐年增加，该商标已在实际使用中获得了较强的显著性。从2003-2005年间，原告对该商标的宣传、推广费用的投入明显增多，一句“酸酸甜甜就是我”的广告词在相关消费者中广为知晓，而且该产品的销售收入也逐年显著上升，销售网络遍及全国范围，使原告“酸酸乳”乳饮料产品以其酸甜口味和优良品质成为被相关公众广为知晓的知名商品。特别是2005年的“蒙牛酸酸乳超级女声”活动，使原告“酸酸乳”商标在相关公众中的知晓度和美誉度进一步提高。故原告的“酸酸乳”商标，事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉。虽然其商标注册申请尚未被国家工商行政管理总局商标局核准，但已符合《中华人民共和国商标法》第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。38法律链接第十四条认定驰名商标应当考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

39审判：呼市中院对二被告在相同的乳饮料商品上使用原告未注册但已“驰名”的“酸酸乳”商标及特有的包装装潢足以误导消费者，使普通消费者或相关公众对其商品的来源产生混淆，损害消费者利益，扰乱正常市场经济秩序的侵权和不正当竞争行为予以了禁止。402013年商标法第三次修订厘清驰名商标保护此次修改的商标法规定生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。为了厘清驰名商标保护制度，此次修改的商标法遵循了“个案认定、被动保护”的原则，明确规定国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会、人民法院只有当事人在商标案件中提出保护其驰名商标的申请后，才可以适用相应的规定；同时规定，认定结果仅对该案件有效。现行的商标法在实践中，造成了将驰名商标作为一种荣誉称号，一种身份的象征，企业和地方政府盲目追求驰名商标认定，甚至出现弄虚作假的情况。此次修改的商标法禁止以驰名商标的名义进行广告宣传，避免误导消费者，通过宣传自己的商标是驰名商标的方式进行广告宣传的，由地方工商行政管理部门责令改正，处10万元罚款。四、商标权的主体和客体（一）商标权的主体商标权的主体即享有商标权的人，被称为商标所有人。合法的商标申请人（自然人、法人或其他组织；共有人；外国人或外国企业）商标转让活动的受让人（二）商标权的客体商标权的客体，是指经国家商标局核准注册受商标法保护的商标，也即注册商标。

必须具备的条件：

1.必须具备法定的构成要素

2.必须具备识别性

3.必须是非禁用标志

4.必须与他人已注册的商标或驰名商标不相同，并且不损害他人现有的在先权利商标应具备的显著特征固有显著性获得显著性

2001年修正的《商标法》规定了获得显著性规则。该法第11条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

第十条下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）夸大宣传并带有欺骗性的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。Eg.“凤凰”牌自行车

45获得显著性的判定——“田七”商标驳回复审案例案情简介：

申请人广西某公司在第３类牙膏、洗发液等商品上向国家工商总局商标局提出“田七”商标（以下称申请商标）的注册申请，被商标局以该文字仅仅直接表示了洗发液等商品的原料特点为由，对申请商标在除牙膏外的其他商品上的注册申请予以部分驳回。申请人不服该决定，向国家工商总局商标评审委员会（以下简称商评委）申请复审。

商评委认为，申请商标由手写体的“田七”二字组成，“田七”是一种名贵药材，虽可能作为洗发液等商品的原料使用，但经过申请人在指定商品上的长期使用和大量广告宣传，“田七”作为商标已经与申请人建立了特定对应的联系。申请商标在实际使用中已经能够起到区别商品来源的作用。

46审理结果：

依据商标法第十一条第二款、第二十七条的规定，商评委决定如下：申请人在第３类洗发液、香皂等商品上提出的第３６７８０７３号“田七”商标的注册申请予以初步审定并公告。

47点评：我国２００１年修改后的商标法第十一条第二款则规定，第十一条第一款所列缺乏显著性的标志，经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，申请商标“田七”采用具有一定独创性的书法字体，从而增强了申请商标的显著性；申请人又提交了有关使用、宣传证据，可以证明申请商标在实际使用中已经具有了较高的知名度，能够起到区别商品来源的作用。因此，商评委准予其初步审定。需要注意的是，对于本商品的质量、原料等特点具有叙述性的标志即使获得注册，其权利的行使也要受到一定的限制，注册商标专用权人无权禁止他人将之作为表示商品质量的说明性文字加以正当使用。48案例链接：继“中央一套”被抢注为避孕套商标之后，又有人把“中央二套”和女士内衣联想到一起，申请注册“中央二套”作为文胸商标。在风声水起的商标事件中，越来越多的人嗅到了利润的味道，同时也掀起了另类“搭车”商标的抢注风潮。对此，法律界人士认为这有害于社会道德、商业道德，违反公共秩序和良好风俗。《商标法》修改后，对属恶意注册的申请有权力驳回。五、商标权的取得、续展及丧失

（一）商标权的取得

1.商标权的取得方式：即原始取得和继受取得。

2.商标权取得的基本原则先使用原则（priorityofuse)注册在先原则(priorityofregistration)混合原则（无异议注册原则）(non-contestrequisition)3.我国现行商标法的基本原则3.我国现行商标法的基本原则（1）自愿注册与强制注册相结合原则

自愿注册原则，是指商标所有人根据自己的需要和意愿，自行决定是否申请商标注册。

强制注册原则，是指国家对生产经营者在某些直接涉及人民健康的商品或服务上所使用的全部商标，规定必须经依法注册才能使用的强制性规定。在我国，人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。

（2）注册原则

所谓注册原则，是指商标所有人对其商标必须通过核准注册，才能取得对该商标专用权的确认。我国商标注册实行一标多类、一份申请的原则。（3）申请在先原则（又称注册在先原则）

申请在先原则是指两个或两个以上的申请人，在同一或者类似的商品上以相同或者相近似的商标申请注册时，注册申请在先的商标和申请人获得商标专用权，在后的商标注册申请予以驳回。（4）使用在先的辅助性原则

指在无法确认申请（注册）在先的情况下采用最先使用者取得商标注册的原则。两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。第三十一条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

52（５）审查原则（６）司法审查原则（７）统一注册分级管理原则（８）国民待遇原则（９）优先权原则53遏制商标恶意抢注行为此次修改的商标法禁止利用业务往来等关系进行商标抢注行为。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，他人提出异议的，不予注册。这体现了商标因使用而受到保护在立法上的进步，同时通过异议程序遏制了商标抢注行为。限制企业字号使用他人注册商标及未注册的驰名商标此次修改的商标法规定将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。这个规定显然有助于遏制“傍名牌”和“搭便车”等不正当竞争行为。引入诚实信用原则商标申请人不得出于谋取商业利益，明知或者应知他人在先使用的商标，违反诚实信用原则，损害他人合法权益，损害公平竞争的市场秩序，采用不正当手段申请他人商标的行为。2013年商标法第三次修订专题：我国商标遭受外国抢注1992年，海信集团创设了“海信/HiSense”商业标志，并在中国提出注册申请。该商标于1993年12月14日获得注册，同年正式作为商标和商号使用。●1999年1月5日，海信集团的“HiSense”、“海信”商标被中国国家工商总局商标局正式认定为驰名商标。

●1999年1月11日，博世-西门子（博西公司）在德国抢先注册了“HiSense”商标，指定商品为第7、9、11类。于1999年2月25日获得注册（注册号39901013）。博西公司以此为基础，分别进行了欧盟注册（01230895）和马德里协定/议定书国际注册（注册号717960）1999年7月6日，博西公司申请了马德里国际商标注册和欧共体商标注册，并且要求优先权（1999年1月11日），使海信集团在欧盟的商标注册一路受阻。

2004年2月19日，博西公司正式确认，要求海信支付商标转让价格为4000万欧元。2004年10月20日，德国博世西门子公司的代表，江苏博西家用电器销售有限公司副总裁WeberBernhard前往青岛，与海信进行最新一轮会晤、洽谈。博西公司公司称，鉴于海信多次在德国参加科龙电子展、柏林家电展中使用“HiSense”，西门子已在德国起诉海信侵权。双方协商两年未果，进入法律程序。2005年3月6日,中国海信集团与德国博西家电在商标争议问题上达成和解协议。博西家电同意将其根据当地法律在德国及欧盟等所有地区注册的“HiSense”商标一并转给海信集团,同时撤销对海信的商标诉讼，海信集团亦撤销对博西家电的所有商标注册申请。电器类：“海信”在德国被抢注、“康佳”在美国被抢注、“科龙”在新加坡被抢注烟酒类：云南卷烟品牌“阿诗玛”在菲被抢注、“五粮液”在韩国被抢注、“红塔山”在菲律宾被抢注、食品类：天津麻花商标“桂发祥十八街”在加拿大被抢注;北京酱菜老字号品牌“六必居”被加拿大公司抢注;

“大白兔”商标在日本、菲律宾、印度尼西亚、美国、英国被抢注等。其它：河南登封的少林功夫被美国;日本和欧洲一些国家大量抢注、百年老字号“同仁堂”在日本被抢;

“大宝”在美国、英国、荷兰、比利时、卢森堡被抢注；厦华在泰国和马来西亚已将“长虹”商标抢注。思考题:1.我国商标遭受境外抢注的原因是什么?2.对策?

（二）商标权的续展

注册商标有效期满时，需要继续使用的，应由商标权人办理续展手续。逾期不办理或虽提出续展申请但被主管机关驳回的，商标权即终止有效。（三）商标权的丧失注册商标未使用：我国规定注册商标连续3年停止使用的，任何人可以向商标局申请撤销.不符合法律规定的商标使用许可商标权有效期满未及时续展因注册不当而被裁定撤销其它原因六、商标权的法律保护（一）我国现行商标法的构成

1.《中华人民共和国商标法》；

2.《中华人民共和国商标法实施条例》；

3.商标行政规章，如国家工商行政管理局颁行的《商标印制管理办法》、《驰名商标认定和管理暂行规定》、《商标评审条例》、《商标代理管理办法》等；

4.我国加入的有关商标的国际公约，如《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里规定》等。（二）商标侵权及其救济商标侵权的主要表现：

《商标法》第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、