第二周基本原则和基本制度

民事诉讼法

主讲人：史长青

二O一三年冬季学期第二周基本原则与基本制度

◆民事诉讼的基本原则

◆民事审判的基本制度

◆问题及参考资料

◆本周作业一、民事诉讼的基本原则（一）图示（二）概述（三）当事人诉讼权利平等原则（四）处分原则（五）辩论原则（六）法院调解原则（七）诚实信用原则（八）检察监督原则（九）直接言辞原则首页基本原则共有原则特有原则民事审判权由人民法院行使的原则（6.1）人民法院独立行使民事审判权原则（6.2）以事实为根据，以法律为准绳的原则（7）当事人在适用法律上一律平等原则（8.2）适用本民族语言、文字原则（11）检察监督原则（14）当事人诉讼权利平等原则（8.1）诉讼权利义务同等原则和对等原则（5）法院调解自愿与合法原则（9）辩论原则（12）处分原则（13）支持起诉原则（15）返回上一页首页（二）基本原则概述◆概念◆属性◆特点◆功能首页返回上一页民事诉讼法基本原则的概念民事诉讼法基本原则，是指体现民事诉讼基本原理，反映民事诉讼基本精神，并在民事诉讼整个过程中或在重要诉讼阶段起指导作用的基础性准则。首页返回上一页民事诉讼法基本原则的

基本属性（1）内容的根本性；（2）效力的贯彻始终性。首页返回上一页民事诉讼法基本原则的特点（1）规范的承启性；正当性——目的和价值——基本原则——程序制度——具体规范（参见邵明《民事诉讼法学》人大出版社2007）（2）内容的概括性；（3）演变的稳定性；（4）效力的统领性首页返回上一页民事诉讼法基本原则的功能（1）理念传播功能（2）立法导引功能（3）司法适用功能（4）制度解读和评价功能首页返回上一页（三）当事人诉讼权利

平等原则◆法条根据◆理论根据◆内容◆根据本原则应当改进的制度首页返回上一页《民诉法》第8条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。”

首页返回上一页当事人平等原则的理论根据该原则是宪法上的平等原则在民事诉讼中的派生；是程序公正的重要标准之一；是对民法平等原则在诉讼法上的体现。首页返回上一页当事人平等原则的内容（1）当事人诉讼地位完全平等。具有相同或相对等的诉讼权利与义务。（2）当事人有平等的行使权利手段并有权获取法院的平等保障。平等保护、平等对待。（3）对当事人在适用法律上一律平等。首页返回上一页需改进的制度（1）诉的变更、追加，应适当考虑对方当事人的态度和利益。（2）原告申请撤诉，若被告已为本案言词辩论时，应征得被告同意。（3）缺席判决制度应当同时适用于原告和被告。首页返回上一页（四）处分原则◆法条根据◆理论根据◆内容◆根据本原则应当改善的制度首页返回上一页《民诉法》第13条第2款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。首页返回上一页处分原则的理论根据一是私权自治；二是程序主体性原理。首页返回上一页我国民事诉讼当事人的处分权主要包含两项内容对民事实体权利的处分：（1）当事人享有实体保护选择权，即有权选择司法保护的范围和保护的方法。（2）原告可以变更诉讼请求，被告可以承认原告诉讼请求。（3）双方当事人可以达成调解协议、诉讼和解、执行和解。对民事诉讼权利的处分：（1）诉讼启动选择权。（2）攻防手段选择权。（3）程序终结选择权。请求撤诉、调解、判决结案。（4）后续程序选择权。是否提出上诉、申请再审、申请强制执行。首页返回上一页需要改进的制度（1）诉讼程序的启动应由当事人主宰。依职权采取保全措施；移送执行；检察院抗诉；法院依职权发动再审。（2）裁判的对象应限于当事人的请求。民诉法对一审程序中的审理对象未作明确规定，二审有规定。（3）有必要对诉讼上的舍弃和认诺的法律效果作出规定。大陆法国家和地区一般规定，在原告舍弃其诉讼请求时，法院应判决驳回其诉讼请求，而在被告认诺诉讼请求时，则应当判决被告败诉。（4）法院不应对撤诉加以干预。民诉法131条和156条规定，撤回起诉和撤回上诉，法院都要进行职权审查，能否撤诉由法院批准。首页返回上一页（五）辩论原则法条根据我国辩论原则的内容大陆法系的辩论主义：

内容；

根据；与相关范畴的关系（见诉讼结构图）我国的辩论原则与大陆法系辩论主义的区别首页返回上一页《民诉法》第12条“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”

首页返回上一页我国辩论原则的内容（1）当事人可以通过辩论权的行使实现程序利益和实体利益。（2）辩论原则适用于民事诉讼的重要阶段。（3）辩论权可以围绕实体和程序两方面问题行使。（4）辩论的方式可以是口头也可以是书面的。首页返回上一页大陆法系辩论主义的内容（1）当事人没有主张的事实（主要事实）不得作为判决基础；（2）当事人没有争议的事实必须作为判决基础（法院应受自认约束）；（3）判决对案件事实的认定原则上以当事人提出的证据为限（法院原则上不依职权调取证据）。首页返回上一页大陆法系辩论主义的根据（1）本质说。认为“私法自治”就是辩论主义的根据。（2）手段说。认为辩论主义是为了“发现真实”而设。（3）防止不意打击说。认为辩论主义是为了防止对当事人进行突然袭击。首页返回上一页我国辩论原则与

大陆法系辩论主义的区别（1）二者立足的诉讼模式不同。辩论主义是当事人主义诉讼模式下，关于审理对象形成方面的立法准则。我国辩论原则是在职权主义模式下，对当事人辩论权的尊重，其内容并不以审判对象的形成为核心。（2）对法官行为的约束不同。辩论主义强调审判事实发现过程中法官的消极性，法官不能主动提出当事人没有提出的事实，不能主动收集调查当事人没有提出的证据。我国没有从根本上否定法官调查取证的主动权，但呈不断缩减趋势。（3）裁判依据的事实范围不同。辩论主义原则下，法官只能以当事人在辩论中提出的诉讼资料为基础，不能也无法以当事人主张之外的事实和证据为裁判依据。我国民诉法没有规定当事人辩论对司法裁判的约束。张卫平称其为“非约束性辩论原则”

首页返回上一页（六）法院调解原则法条根据法院调解的历史变迁法院调解原则的内容法院调解应当坚持的基本原则首页返回上一页《民诉法》第9条“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。首页返回上一页法院调解原则的历史变迁20世纪40年代，“马锡五审判方式”

1956年最高人民法院提出“调查研究、就地解决、调解为主”的十二字方针，后又发展为“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针。1982年试行民诉法，“着重调解”原则。第六条，“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决”。1991年民诉法，合法自愿调解原则2003年着重调解，鼓励和解。《审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（2003.2.1施行）第四条，“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解”。2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》首页返回上一页2007年最高人民法院院长肖扬在全国高级法院院长会议上谈及“加大司法调解”时明确提出能调则调、当判则判，调判结合、案结事了。不能给调解定指标，不能久拖不决，不能以损害司法效率换取调解率”，(《人民日报》2007年1月17日)。

2009年最高人民法院院长王胜俊在全国法院调解工作经验交流会上提出了“调解优先、调判结合”的司法原则2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》：诉调对接，三调连动2010年《人民调解法》33条：人民调解协议可以申请司法确认2011年《最高法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》2012年《民事诉讼法》194、195条：调解协议的司法确认程序上一页法院调解原则的内容（1）法院调解既是一种审理案件的方式，又是一种结案方式。（2）法院调解活动应在自愿合法基础上进行。（3）法院调解适用的程序范围：第一审普通程序、简易程序、二审程序和再审程序。在特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序和执行程序中不适用。（4）调解不成，应当及时判决，审理过程中严禁久拖不决。首页返回上一页法院调解的基本原则自愿原则合法原则查明事实，分清是非原则首页返回上一页（七）诚实信用原则概念法条依据是否引入该原则的争议诚实信用原则的适用违反该原则的后果首页返回上一页增设诚实信用原则问题：诚实信用原则与处分原则的关系？诚实信用原则是补充性原则还是与处分原则地位同等的原则？诚实信用原则如何具体适用？第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。返回上一页诚实信用原则的概念私法上的诚实信用原则是指民事主体在民事活动中，应当讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。民事诉讼法上的诚实信用原则，是指导法院、当事人及其他诉讼参与人实施诉讼行为的准则，它要求法院公正而迅速地实施审判行为，要求当事人及其他诉讼参与人诚实善意地实施诉讼行为。

首页返回上一页引入诚实信用原则的争论否定说：当事人只要不违反法律，即使是故意形成有利于自己的诉讼形态，也是其自由，法院不应干涉；程序追求规则明晰，诚信原则为模糊规则；诉讼讲求对立抗争，不讲伦理，诚信原则乃伦理规则。肯定说：公法与私法的相互借鉴融合；扩大法官自由裁量权；协同型诉讼模式的需要；发现真实的需要。首页返回上一页诚实信用原则的适用一是对当事人的制约：（1）排除不正当方式形成的利己诉讼形态；（2）禁反言；（3）促进诉讼的义务，诉讼上权利的失效；（4）禁止诉讼权利滥用；（5）禁止虚假陈述（真实陈述义务）；（6）不得妨碍证明。二是对法院（法官）的制约：（1）法院应当按照法定程序，平等对待各方当事人，尊重当事人的程序基本权；（2）公正、及时行使司法权，不得滥用司法权；（3）本着诚实信用形成心证，不得作出突袭性裁判：发现真实的突袭；促进诉讼的突袭；法律适用的突袭。三是对证人、鉴定人和翻译人的要求：负有真实义务。否则会给予罚款或刑事追究。首页返回上一页违反诚实信用原则的后果诚实信用原则本身不附带制裁性后果，主要通过包含诚实信用原则意涵的具体规范进行相应的制裁。首页返回上一页（八）检察监督原则法条根据：《民诉法》第14条检察监督的机关：人民检察院检察监督的对象：法院检察监督的内容：（1）法官在诉讼中是否存在渎职行为；（2）审判过程是否存在程序违法现象，裁判结果是否有认定事实和适用法律错误的问题。检察监督的方式：事前监督；事中都督和事后监督首页返回上一页将民事执行活动纳入法律监督问题：法院的公正执法主要靠的是什么？检察监督起到了什么样的作用？新修改的民诉法扩大了监督范围，将民事执行活动纳入法律监督范围。先前的民事诉讼法没有明确规定对民事执行活动和人民法院的调解活动能否实行检察监督。针对执行活动中一些当事人恶意串通，通过调解协议损害社会公共利益的情况，新修改的民诉法将人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，修改为人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，将民事执行活动纳入法律监督。同时增加规定，人民检察院因履行法律监督职责提出再审检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十五条人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。返回上一页（九）直接言辞原则直接审理原则，是指司法判决只能由直接参加审判活动、直接听取当事人辩论的法官或审判人员亲自作出的诉讼原则。言辞审理原则是指法院在证据调查程序和当事人在辩论程序等主要诉讼阶段的诉讼行为，必须以言辞方式进行的原则。美国的上诉审法院一律不进行事实审，其原因是上诉审法院采书面审理（案卷审查），若改变事实认定则违反直接原则。——法思齐授课2010.8.31需要修正的相关制度首页返回上一页需要修正的相关制度（1）单位作证的规定既违反了证人作证的一般机理，也是对间接诉讼行为的认可；（2）证人作证并非严格强制出庭。（3）审判委员会对疑难案件的讨论，违背了直接审理原则要求的审理者与裁判者的同一性；（4）下级法院对上级法院，以及同一法院内部行政层级之间的请示汇报行为，实行着实质的间接书面审理主义。首页返回上一页二、民事审判的基本制度《民诉法》第10条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。（一）合议制度（二）陪审制度（三）回避制度（四）公开审判制度（五）两审终审制度首页（一）合议制度合议制度，是指由三名以上审判人员组成审判集体，代表人民法院行使审判权，对案件进行审理并作出裁判的制度。这一制度以民主集中制原则为依据，体现了民事诉讼的民主性。与此对应的是独任制度，是指由审判人员一人独立对案件进行审理和裁判的制度。适用于基层法院和它的派出法庭按照简易程序和特别程序审理简单民事案件和简单特殊案件时适用。我国以合议制为原则，以独任制为例外。一审、二审、重审、再审合议庭的组成审判组织的组成不合法的，可以成为当事人申请再审的理由（《民诉法》200条（7））首页返回上一页（二）陪审制度由非司法职业的公民作为陪审员参与案件审判的制度被称为陪审制。陪审制度的功能：（1）为社会分享审判权力提供途径，并因此使公众对司法的监督作用得以充分发挥。（2）在审判组织中产生内在的制约与配合效果。我国陪审制度的规定（2005年《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》）两大法系陪审制度比较：参审制与陪审团首页返回上一页陪审团（褒）陪审团是一个重要的政治机构，它必须被看作是人民主权的一种形式；当该主权遭到否定时，它必须被摈弃；或者它必须被改造以适应主权所赖以确立的法律……陪审团，特别是民事陪审团，在于将法官的精神传达到所有公民的头脑中；而且这种精神，与伴随它的习惯一起是为自由制度所作的最充分的准备。——[法]托克维尔陪审团（褒）对于上百万行使过权力并承担过责任的美国人来说，陪审团服务显然是一个难忘的、甚至是转折性的经历。……几乎每个本书所访问过的陪审员对于他或她所做的工作都是自豪的，自豪于评议的严肃性，自豪于冷静地行使权力，自豪于——无论是对还是错——他们所作的裁决。超过他们在选举、纳税或者参与游行时的感受，他们看到了一个仍在支撑着我们国家的民主景象：他们在管理他们自己。——史蒂夫·杰•阿德勒陪审团（贬）陪审团制度给智慧和诚实设置了障碍，它是对无知、愚蠢和伪证的酬劳。就因为这个制度在多年以前是好的，所以我们就必须得接着使用这个毫无价值的制度，这实在是一种耻辱。——马克•吐温陪审团（贬）即使是由陪审团审判的最好的案件，也只不过是外行人的杰作而已。我们何以能够认为，12个被以12种不同的且其惟一标准就是完全缺乏常规资格的方式而随便挑选出来的人能够拥有决定当事人之间纠纷的特殊能力？——厄文•恩•格瑞斯沃德支持陪审团的原因对抗独裁的民主堡垒。是教育大众法律和民主知识的重要途径（托克维尔）。防止腐败12个脑袋好过1个脑袋司法能够从政治攻击中隔离出来反对陪审团的原因无效率：成本高，时间长陪审员无裁判能力裁判丧失可预见性总结关于陪审团存废的辩论，大部分内容与效率和逻辑有关。但是，审判的目的在于实现公正，假定无数因素进入一个法律纠纷，那么就不仅只有简单的效率和冰冷的逻辑。戏剧（审判）允许纠纷的解决人尽其最大努力去考虑和理解事实，尽其最大努力去考虑和理解法律，使得其所有的模糊性和不确定性都能够得到交流，从而将判决建立在合理和公正的基础上。我们认为，在民主社会中，重要的是使公民作为陪审员，介入这个审查事实、法律和正义的过程中来。审判程序允许他们获得一个更加完整的故事，从中他们能够在语境中考虑事件。而且，有一群被称为律师的公民——将其终身致力于向法官和陪审团讲述真实的生活故事——也非常重要，律师们必须处理悲剧、希望、事实、法律、政策、情感、道德和正义；并且他们必须要向其他人解释这个复杂的混合体对于人类意味着什么。简言之，我们不认为审判是或应当是一个“冷血事件”。我们捍卫的是一个容纳了复杂混合的价值的制度——力图获得准确的事实认定；可预测的法律适用；社区参与；社区教育；司法专家、经验和智慧；律师的倡导性和创造性。遍及这一制度的理念就是：生活中的纠纷不是打着整洁干净的包裹而来的，因而其解决也就不仅仅是一个逻辑事项。对我们来说，一个法官和陪审团的结合，头脑和心灵的结合是颇有道理的。丹宁勋爵的建议：我很希望看到：1、废除“绝对”回避权。2、复杂的诈骗案或关于账目的案子由伦敦商业区的特别陪审员审理，或者由法官和专业顾问审查。3、不太重要的案件根据高等法官詹姆斯委员会的建议由地方法官审理。4、陪审员不再从选民登记册中任意挑选。5、采取新方法选陪审员，以保证所有陪审员都适于审案。应该有一份具有陪审员资格的人的名单，从这份名单中可以任意挑选陪审员。2005《陪审决定》的重要内容（1）陪审员的产生和任期：符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。人民陪审员的任期为五年。（2）陪审员的权利：除不得担任审判长外，同法官有同等权利。（3）陪审制的适用范围：人民法院审判第一审案件在下列情况下由人民陪审员和法官组成合议庭进行，但适用简易程序、特别程序审理的案件除外。①社会影响较大的刑事、民事、行政案件；②刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请人民陪审员参加合议庭审判的案件。（4）陪审员的人数比例：人民陪审员和法官组成合议庭审判案件时，合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一。首页返回上一页（三）回避制度回避制度是指审判人员和其他有关人员，出现可能影响案件公正审理的情形，依法退出诉讼的一种制度。这一制度沿袭于“自己不能审理自己的讼争”这一古老的自然正义法则。回避的对象回避的法定情形回避方式：自行回避和当事人申请回避决定与复议批准违反回避的法律后果首页返回上一页回避对象第四十四条审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。回避适用于审判人员和其他人员。审判人员包括审判员、助理审判员、人民陪审员；其他人员包括书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。

首页返回上一页回避的法定情形（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。（2）与本案有利害关系。（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。（4）审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的更为具体的情形参见2000年《回避规定》首页返回上一页当事人申请回避的决定与复议人民法院对当事人的回避申请应当在申请提出的三日内，以书面或口头形式作出决定，申请人对决定不服的可以在接到决定时申请复议一次。人民法院对复议的申请，应在三日内作出决定，并通知申请人。申请的法律效果：被申请回避的人员在人民法院作出是否回避决定前，应暂停参加本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。复议的法律效果：申请人复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的审理工作。决定的法律效果：回避的决定一经作出即产生法律效力，当事人不得上诉。首页返回上一页回避的批准决定书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人的回避，由审判长或独任审判员批准决定；一般审判人员的回避，由院长批准决定；院长担任审判长时的回避，由审判委员会讨论决定。首页返回上一页违反回避的法律后果第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼代理人、辩护人的举报，认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列情形之一的，经核查属实，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。（《回避规定》6条）依法应当回避的审判人员没有回避的，裁判生效后当事人可以申请再审（《民诉法》200条（7））。首页返回上一页（四）公开审判制度公开审判制度，是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。可以区分三个层次：国民公开；当事人公开；媒体公开。公开审判制度的内容公开审判制度的例外违反公开审判制度的后果形式公开与实质公开审判公开与舆论监督首页返回上一页公开审判制度的内容（1）公开告示审判事项。依法公开审理案件应当在开庭三日以前公告，公告应当包括案由、当事人姓名或名称、开庭时间和地点。（2）公开审理过程。向社会公开，允许群众旁听，允许媒体报道。（3）公开审判结果。无论是否公开审理，判决一律公开宣告。首页返回上一页公开审判制度的例外《民诉法》134条规定：（1）绝对不公开审理的案件：涉及国家秘密、个人隐私的案件；（2）相对不公开审理的案件：离婚案件和涉及商业秘密的案件。当事人申请不公开审理的，人民法院可以不公开审理。对部分案件不公开审理是价值选择的结果。公开审判追求诉讼的公正性和程序的正当性，不公开审判是对国家、社会和私法主体特殊利益的保护。首页返回上一页违反公开审判制度的后果（1）当事人提起上诉的，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审；（2）当事人申请再审的，人民法院可以决定再审；人民检察院按照审判监督程序提起抗诉的，人民法院应当决定再审。首页返回上一页形式公开与实质公开

从理论上讲，公开审判包括形式公开和实质公开。形式公开是指案情、审判人员、审理和判决的公开；实质公开是指法官认定事实和适用法律的思维过程的公开。实质公开是公开审判的深层次要求，主要是通过法官对形成和作出诉讼决定的过程和理由进行公开、明晰地阐明来实现的，其中法官在判决书中充分详细地阐明判决的理由被认为是实质公开的必然和必要内容。首页返回上一页审判公开与舆论监督舆论监督影响正常审判的主要表现：对以庭审直播方式公开的案件选择不当、对未审结案件进行不切实际的评价或者评判、以一般经验或者情感对专门法律问题进行不当的理解且将个人理解强加于社会道听途说的不客观报道等。首页返回上一页（五）两审终审制度两审终审制是一种审级制度。所谓审级制度，是指法律规定的审判机关在组织体系上的层级划分以及诉讼案件经几级法院审判才告终结的制度。两审终审制，是指民事案件经过两级法院审理即告终结的制度。审级制度的基本原理；图示两审及三审终审制的优势与缺陷西方国家有限制的三审终审制设计首页返回上一页审级制度的基本原理审级制度的功能和一般技术原理[1]：（1）维护司法的统一性。①终审法院保持较小规模并实行集体主义决策机制；②各级法院之间实行职能分层；③最高法院排除对事实问题的考虑；④划分权利性上