第五章-投资管理

合同的担保22023/2/2一、担保概述担保的概念合同的担保是促使合同债务人履行义务,保障合同债权人的合同权利得以实现的法律措施。32023/2/2担保的法律性质

1、从属性

2、补充性

3、保障性

42023/2/2合同担保的分类

根据担保所用的标的性质

1、人的担保

2、物的担保

3、金钱担保

52023/2/2我国担保的五种形式

保证定金抵押质押留置62023/2/2二、保证保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所做的一种担保。72023/2/2保证分两种方式：

一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证

连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。。案例2006年6月22日，王某向其朋友陈某借款四万元，约定借期为一年，月息6‰。并由万某在借条上出具了保证承诺书，主要内容为，万某自愿为上述借款的归还提供担保，如王某到期不能还清借款，由担保人负责归还，担保人万某。借款到期后，经陈某多次催要未果，由于王某经济较困难，故陈某将万某诉至法院，最终法院裁定万某承担一般保证责任。案例甲向乙借10万元，由丙作保证人，并明确承担连带责任。到了还款期后，甲由于种种原因未能还款，在这种情况下，作为债权人乙既可以直接要求甲还款，也可以直接要求丙承担还款的责任，丙对于乙的要求不能拒绝。102023/2/2案情：

2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。

3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全112023/2/2部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。

122023/2/2问题

1、担保合同是否有效?2、应承担何种保证责任?

1、担保合同是否有效?

是保证的担保形式，保证合同有效。根据《担保法》的规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担保证责任。2、应承担何种保证责任?

李某直接起诉王某还款是不对的。王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，所以是一般保证。根据《担保法》的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。

152023/2/2（一）保证合同概念保证人与主债权债务关系的债权人签定的，约定当主债务人不履行债务时，由保证人代为履行的合同。162023/2/2（一）保证合同

公路工程施工承包合同中，通常采用保证作为合同担保，一般由承包人开户银行出具履约保证书，对承包人在合同中的义务作出保证。172023/2/2三、抵押（一）抵押的概念和特征

抵押是指债务人或第三人不转移对特定财产的占有，而将该财产作为债务履行担保的行为。

通常以不动产或特别动产，需要登记后才能够生效，只起到担保作用。

182023/2/2案例

甲经营需十七万元进货款，经协商，乙同意借给甲十七万元，借款期六个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，六个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。

问：丙是否应该承担抵押担保责任？192023/2/2（二）抵押的种类

1、不动产抵押

2、动产抵押

3、权利抵押

4、财团抵押（企业抵押）

5、共同抵押

202023/2/2（三）抵押的设定形式抵押合同——书面形式抵押物可以抵押的财产

1、抵押人享有所有权的财产；

2、抵押人享有处分权的财产；

3、抵押人承包的特定财产；

4、依法可以抵押的其他财产。

212023/2/2

不得抵押的财产1、土地所有权2、集体土地使用权3、以公益目的的事业单位、社会团体的公益设施。4、所有权、使用权不明或有争议的财产5、依法被查封、扣押、监管的财产6、其他不得抵押的财产。222023/2/2抵押登记

1、登记要件主义

——未经登记抵押权不成立无地上定着物的土地使用权城市房地产或乡、镇企业的厂房林木航空器、船舶、车辆企业的设备和其他财产232023/2/22、登记公示主义当事人自愿选择未办理登记，不得对抗第三人242023/2/22、登记公示主义当事人自愿选择未办理登记，不得对抗第三人252023/2/23、登记部门

土地管理部门——地上无定着物的土地使用权房地产管理部门——城市房地产或乡、镇企业的厂房林木主管部门——林木运输工具登记部门——航空器、船舶、车辆工商行政管理部门——企业的设备和其他动产公证部门——自愿登记的财产262023/2/2（四）抵押权的实现1、实现方法

变卖拍卖折价受偿272023/2/22、实现顺序登记优先

——登记的与未登记的设立在先

——同时存在几个不登记或均已登记的抵押权。同序位公平清偿

——成立时间相同282023/2/2（五）抵押权的消灭

1、主债务消灭

2、抵押物消灭

3、抵押权的实现292023/2/2案例分析

公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务，于是张某找到熟人李某，借款人民币5万元。1999年4月1日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币5万元，从4月10日起，借期为6个月。应李某要求，张某将其一处平房作担保，折价人民币3万元。双方于4月8日办理了抵押登记。李某于4月10日，将3万元交给张某。李某称以一处平房担保，似嫌不足，提出再提供一项担保。张某于是找到密友王某、毛某，要其向李某担保。王某、毛某二人立即写了一份担保书，书上写着：如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某、毛某愿承担还款责任。4月12日，毛某、王某分别在担保书上签了字，李某收下了担保书。302023/2/2

8月1日，张某因着急用钱，将其那处已经设定抵押的平房作价2.5万元卖给赵某。此事李某尚未知情，赵某也不知房屋抵押一事。

10月1日，李某按约要张某还款3万元，并要求其支付利息3000元。张某称无钱还款。李某欲申请人民法院拍卖张某的房屋，却发现房屋已由赵某居住。李某遂找到王某承担担保责任，王某称张某有一处房产，应先执行财产，再强制执行张某其他财产及毛某财产，之后才可要求其承担担保责任。

312023/2/2现问：

(1)本案中有哪些主要的民事法律关系?

(2)张某与李某之间的借款合同何时成立生效?借款金额是多少?

(3)赵某是否拥有那处房屋的所有权?为什么?(4)本案中，李某要求张某偿还本金、利息的要求是否应予支持?

(5)王某、毛某承担保证责任的范围是什么?

(6)王某的答辩有无法律依据，为什么?

(7)本案应如何处理？322023/2/2(1)本案中的民事法律关系主要有：

①张某与李某之间的借款合同与抵押担保合同；②王某、毛某与李某之间的保证合同；

③张某与赵某之间的房屋买卖合同。(2)自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金额为3万元。(3)赵某不拥有房屋所有权。因为：一则抵押人出卖抵押物时未通知抵押权人和买受人，转让行为无效；二则张某、赵某未办理房产变更登记手续，房屋产权并未转移。(4)应支持其偿还本金的请求，但不支持偿还利息的请求。因为自然人之间的借款合同，若无特别约定，应为无偿合同。332023/2/2(5)王某、毛某对张某房产抵押价值以外的债务承担保证责任。(6)王某辩称先执行张某房产及其他财产于法有据。因为王某、毛某承担的是一般保证责任；但辩称先执行毛某财产，是于法无据的，因为王某、毛某之间承担连带责任保证。(7)本案应作如下处理：

①拍卖张某那处平房，所得价款由李某优先受偿；②执行张某其他财产，以偿还李某的余额债权；

③若以上两措施不能满足李某债权，在其债权余额范围内由王某、毛某承担连带保证责任；④张某应向赵某返还购房价款25万元及利息，并承担缔约过失责任，赔偿赵某的信赖利益损失。

342023/2/2四、质押（一）质押的概念及特征概念是指债务人或第三人将动产或权利交与债权人占有，作为债务履行担保的行为。352023/2/2特征：1、质押法律关系的客体是动产和适于质押的权利，且动产与权利均具有让与性；2、质权的设定因转移占有而生效；3、质权的实现仅以债务人不履行债务为前提条件。362023/2/2种类动产质押权利质押372023/2/2（二）动产质押设定出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。自质押物移交质权人占有时生效。效力

1、对标的物的效力质权人收取孳息的权利

2、质权人的权利留置质押物优先清偿

382023/2/2（三）权利质押

1、可供质押的权利范围

1）债权:汇票、本票、支票、债券、存款单、提单、仓单；

2）依法可以转让的股份、股票

3）依法可以转让的知识产权中的财产权

4）依法可以转让的其他权利

——公路桥梁、隧道、渡口的收益权392023/2/22、权利质押的设定方式

1）债权质权的设定将权利凭证交付对方

2）股权质权的设定到证券管理机构办理登记

3）知识产权质权的设定工商行政管理部门办理登记402023/2/2五、留置（一）留置的概念是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期债权仍得不到实现的，债权人依法从该动产变价中优先受偿的一种债权的担保方式。412023/2/2（二）留置权的成立成立条件

1、债权人占有债务人的动产

2、占有的财产与债权有牵连关系

3、债权须已届清偿期。422023/2/2主要适用合同

1、保管合同

2、运输合同

3、加工承揽合同432023/2/2（三）留置权的效力

1、留置权人的权利占有权利变价权及优先清偿权孳息取得权必要费用的偿还请求权

442023/2/22、义务保管义务不得擅自处分义务452023/2/2（四）留置权的实现依法扣留物品规定相应期间（2个月以上的宽限期）变卖留置物优先清偿462023/2/2案例甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的472023/2/2

机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。482023/2/2[问题]

（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？

（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？

（3）甲公司能否解除合同？为什么？

（4）丙公司能否行使留置权？为什么？492023/2/2[答案]

（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据《合同法》第50条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为，但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。

（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行。

502023/2/2

（3）甲公司可以解除合同。因为根据《合同法》第69条的规定，当事人依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。（4）丙公司不能行使留置权。因为根据《担保法》的留置权的法定要件之一是债权人对留置物的占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。512023/2/2六、定金（一）概念定金是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。522023/2/2（二）定金的性质定金罚则：给付定金方不履行合同的：无权请求返还定金；接受定金方不履行合同的：双倍返还定金。

——证约与违约定金的功能。

——实践性：书面形式订立并实际交付定金532023/2/2定金与预付款的区别

1、担保作用不同

2、惩罚性不同

3、数额限制不同

4、性质不同——定金为从合同，而预付款则是履行的一部分。542023/2/2（三）定金的限制不超过主合同标的20%；既约定违约金，又约定定金的，可选择一项。552023/2/2

广安房地产开发公司9月份经工商行政管理局等主管部门审批，筹建“广安花园”。10月初，公司在当地电视台、广播电台中向公众播出销售广告，吸引市民入住“广安花园”。10月10日，市民张某向广安公司提出要购买“广安花园”的房屋一个单元。广安公司表示，有意购买者可预先登记并留下联系地址、联系方法等，张某遂登记了A座楼B单元C层D号。11月1日，广安公司将张某预登记的房屋卖给他人。11月20日，广安公司通知张某另选一单元房，张某之妻前往。张妻没有签订买卖合同，