国际私法授课PPT

国际私法

潘德勇

关于国际私法课程要开设多少课程才能把法律学好？法律的基本知识体系是什么？在内容上和方法上存在着重复？法律的基本课程有哪些？六法全书？现有课程体系哪些是多余的、可自学的？国际私法课程是否是多余的？知新新的社会关系：涉外民商事关系新的法律规范：冲突规范新的法律价值观：实体正义、程序正义、冲突正义（关于法律管辖权协调的正义）新的事实观：自然人国际流动、交往的历史、现状与未来温故实体法功底：比较民商法诉讼法功底：涉外民事诉讼国际法功底：主权思维：关于事实可能性的想象力——传统法律规范简单的原因在于缺乏想象力；关于价值多元选择的判断力——现代社会面临的困境关于规范确定和正当的说服力——知其所以然职业：涉外诉讼与仲裁：海事、商事、外资、港澳台国际法研究生：不仅是英语，更重要的是国内法基础。知名律师事务所：法学专业人才的“相对饱和”：专门性人才涉外法律人才缺乏务实：司法考试考的是“是什么”，而不是“为什么”？少数人可以不管为什么只关注是什么，大多数人需要从“为什么”进入到“是什么”记忆法条时要说服自己规则是正当合理的，就需要先从不同的视角去质疑。历年司考试题：课堂、考试内容务虚：复杂问题简单化：如何像律师一样能够变换立场分析案件；法律是关于定性和定量的学问；简单问题复杂化：研究者、管理者、政治家应具有的素质。课程要求：不定期、频繁地考勤，作为平时成绩依据；就典型案例充分研讨，形成针锋相对的观点；多说多写，读后、听完去总结和复述；课后用十分钟时间总结国际私法课程；每天用半个小时去总结当天的学习内容国际私法著名学者武汉大学：韩德培、肖永平湖南师大：李双元中国政法：黄进厦门大学：徐崇利中南财经政法：张仲伯、刘仁山西北政法：王翰中山大学：谢石松华东政法：丁伟、董立坤2014司法考试分值2013年司法考试分值2012司法考试各科分值2011年各科分值2010司法考试分值国际私法的基本法律理论1.单边主义、多边主义：2.实体正义、程序正义、冲突正义3.法律的确定性与法律的灵活性4.正义与效率：适用外国法还是法院地法5.主权与人权：法律主权、国家利益和个人权益6.私法的国际化：协调和统一7.从管辖权选择到结果选择：比较法、国际法视野8.关键词：国籍、住所、经常居所地、行为地35．德国甲公司与中国乙公司在中国共同设立了某合资有限责任公司，后甲公司以确认其在合资公司的股东权利为由向中国某法院提起诉讼。关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的？A．因合资公司登记地在中国，故应适用中国法B．因侵权行为地在中国，故应适用中国法C．因争议与中国的联系更密切，故应适用中国法D．当事人可协议选择纠纷应适用的法律36．经常居住于中国的英国公民迈克，乘坐甲国某航空公司航班从甲国出发，前往中国，途经乙国领空时，飞机失去联系。若干年后，迈克的亲属向中国法院申请宣告其死亡。关于该案件应适用的法律，下列哪一选项是正确的？A．中国法B．英国法C．甲国法D．乙国法37．经常居住于英国的法国籍夫妇甲和乙，想来华共同收养某儿童。对此，下列哪一说法是正确的？A．甲、乙必须共同来华办理收养手续B．甲、乙应与送养人订立书面收养协议C．收养的条件应重叠适用中国法和法国法

D．若发生收养效力纠纷，应适用中国法38．甲国公民大卫被乙国某公司雇佣，该公司主营业地在丙国，大卫工作内容为巡回于东亚地区进行产品售后服务，后双方因劳动合同纠纷诉诸中国某法院。关于该纠纷应适用的法律，下列哪一选项是正确的？A．中国法B．甲国法C．乙国法D．丙国法39．中国与甲国均为《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的缔约国，现甲国法院因审理一民商事案件，需向中国请求调取证据。根据该公约及我国相关规定，下列哪一说法是正确的？A．甲国法院可将请求书交中国司法部，请求代为取证B．中国不能以该请求书不属于司法机关职权范围为由拒绝执行C．甲国驻中国领事代表可在其执行职务范围内，向中国公民取证，必要时可采取强制措施D．甲国当事人可直接在中国向有关证人获取证人证言77．中国甲公司与巴西乙公司因合同争议在中国法院提起诉讼。关于该案的法律适用，下列哪些选项是正确的？A．双方可协议选择合同争议适用的法律B．双方应在一审开庭前通过协商一致，选择合同争议适用的法律C．因法院地在中国，本案的时效问题应适用中国法D．如案件涉及中国环境安全问题，该问题应适用中国法78．德国甲公司与中国乙公司签订许可使用合同，授权乙公司在英国使用甲公司在英国获批的某项专利。后因相关纠纷诉诸中国法院。关于该案的法律适用，下列哪些选项是正确的？A．关于本案的定性，应适用中国法B．关于专利权归属的争议，应适用德国法C．关于专利权内容的争议，应适用英国法D．关于专利权侵权的争议，双方可以协议选择法律，不能达成协议，应适用与纠纷有最密切联系的法律79．中国甲公司与外国乙公司在合同中约定，合同争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，仲裁地在北京。双方未约定仲裁规则及仲裁协议适用的法律。对此，下列哪些选项是正确的？A．如当事人对仲裁协议效力有争议，提请所选仲裁机构解决的，应在首次开庭前书面提出B．如当事人将仲裁协议效力的争议诉至中国法院，应适用中国法C．如仲裁协议有效，应适用中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则仲裁D．如仲裁协议有效，仲裁中申请人可申请更改仲裁请求，仲裁庭不能拒绝第一章涉外民事关系与国际私法第一节国际私法的调整对象第二节国际私法的名称、范围和定义第三节国际私法的渊源第四节国际私法的性质第五节国际私法的基本原则第六节国际私法的体系及研究方法第一节国际私法的调整对象——涉外民事关系一、涉外民事关系——调整对象二、涉外民事关系法律适用上的冲突三、涉外民事关系的调整方法关于法律的调整对象和调整方法？关于法律的调整对象和调整方法？部门法划分的标准公私法、实体与程序法分类依据公私领域界限模糊导致公私法融合未来的调整领域、更有效的调整方法思考：你认为目前尚未法律调整的但需要法律介入的领域。？一、涉外民事关系1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”2012年12月10日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。第19条：涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子去世后，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。二、涉外民事关系法律适用上的冲突

(一)法律冲突的含义法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。在英国剑桥大学就读的20岁的中国留学生王某和年仅18岁的英国姑娘琳达在伦敦登记结婚，婚后一年二人回到了中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系已合法成立了吗?如果不考虑其他因素，只就婚龄而言，依据中国婚姻法或依据英国婚姻法就会得出两种截然相反的结果：(1)适用中国法，中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，男女双方都未达到法定婚龄，他们的婚姻得宣告无效；(2)适用英国法，英国规定的法定婚龄男女都是18岁，王某夫妇结婚时男女双方均已达到法定婚龄，他们的婚姻已有效成立。法律冲突的产生原因和本质一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。即：如果国家一律适用本国法，就不会有法律冲突，或说这种冲突只是规定的不同，不会引起适用上的冲突。三、涉外民事关系的调整方法

(一)间接调整方法(冲突法的方法)1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法即由国内冲突规范指定适用哪个国家的法律来调整某一涉外民事关系当事人之间的权利义务【例】中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

适用冲突规范解决纠纷的程序冲突规范是国内法产生两种后果：第一，涉外民事关系处于一种不稳定、不可预见的状态；第二，而且会给当事人留下“挑选法院”(forumshopping)的机会。冲突规范统一化运动：并未在世界范围内取得较大效果2.通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法在有了国际统一的冲突规范之后，至少在缔约国之间遇有相同的涉外民事法律问题需要解决时，不管当事人在其中的哪一国起诉，都会援用同一个冲突规范，指定适用同一个国家的实体法，当然一般会得出一致的判决结果。关于产品责任法律适用公约（1973年海牙）第四条适用的法律应为损害地所在国的国内法，如果该国也是：

（１）直接遭受损害的人的惯常居所地；或

（２）被控负有责任人的主要营业地；或

（３）直接遭受损害的人取得产品的所在地。

第五条尽管有第四条的规定，适用的法律应为直接受害人的惯常居所国家的国内法,如果该国也是：

（１）被控负有责任的人的主要营业地；或

（２）直接受害人取得产品的所在地

第六条凡第四条和第五条指定的法律都不适用时，则适用的法律应为被控负有责任的人的主要营业地所在国的国内法，除非请求人根据伤害地所在国的国内法提出请求。

3．间接调整的方法的固有缺陷【案例1.3】

某中国公民的遗产涉外继承案一中国人1995年死亡时在日本东京设有住所，并在东京留下若干动产，未立遗嘱，其继承人因析产不均诉诸日本法院。日本法院受理该涉外继承案件后，先要适用1989年修订的《日本法例》第26条关于“继承依被继承人本国法”的规定，从而认定应适用中国法律处理该涉外继承案件。但日本法院在案件审理过程中，查明中国《民法通则》第149条规定，遗产的法定继承，动产应适用被继承人死亡时住所地法律，把应适用的法律指回日本。这时，日本法院面临以下问题：究竟应依被继承人的本国法(中国法)还是他的住所地法(日本法)来处理这个继承案件呢?如果依中国法处理，是否违反日本的公共秩序？如果依日本法处理，是否能为中国继承人所接受，是否符合公正原则?等等。可见，法院在采用冲突规范调整涉外民事关系时，需要进行复杂的司法程序，判决的结果很难为当事人所预测。(二)直接调整方法(实体法的方法)1.国际统一实体法的方法：（如联合国国际货物销售合同公约）直接调整方法的局限性:

（1）并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。（2）并非所有的国家都参加统一实体法公约，在参加国中有的国家还提出保留，在保留的问题上还是存在法律冲突（3）统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定。（4）有些实体国际条约允许当事人排除适用，国际惯例更是需要当事人选择。2.国内直接适用的法的方法即规定涉外民事关系当事人的权利义务关系，直接适用各国国内法中的实体规范。《涉外民事关系法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。“直接适用的法”理论在方法论上属单边主义，具有浓厚的属地主义色彩《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：（1）涉及劳动者权益保护的；（2）涉及食品或公共卫生安全的；（3）涉及环境安全的；（4）涉及外汇管制等金融安全的；（5）涉及反垄断、反倾销的；（6）应当认定为强制性规定的其他情形。”（三）两种调整方式的比较1.冲突法调整方式是国际私法最主要的调整式，只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法。2.冲突法方式的局限性及实体法方式的优势3.实体法方式的局限性4.结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲突方面相辅相成。国际私法调整方法的比较第二节国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称二、国际私法的范围三、国际私法的定义一、国际私法的名称(一)法则区别说(theoryofstatutes)(二)冲突法(conflictslaw)、法律冲突法(lawofconflictoflaws)或法律的冲突(conflictoflaws)(三)涉外私法(foreignprivatelaw)(四)私国际法(privateinternationallaw)private(international)law(五)国际私法(internationalprivatelaw)就国际私法的立法名称来说，旧中国称为“法律适用条例”(1918年)，中国台湾地区称为“涉外民事法律适用法”(1953年)，韩国原称“涉外私法”（1962年），现称“国际私法”（2001年），日本原称“法例”（1898年），现改称“法律适用通则法”。中国1986年《民法通则》第八章则冠以“涉外民事关系的法律适用”的名称，2010年全国人大常委会通过的法律称“涉外民事关系法律适用法”。二、国际私法的范围国际私法所应包括的规范的范围或种类。（一）不同观点不同学者对该问题持不同的观点；主要有以下几种：1.普通法系国家：冲突规范+管辖权规范+外国民商事判决的承认与执行的规范2.法国：冲突规范+适用于国际关系中私法主体的所有规范(如有关国籍与住所的规范)+管辖权的规范。统一实体私法。3.德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法。4.原苏联、东欧国家和中国学者比较一致的观点，是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。

一体两翼说（韩德培）：“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”台湾学者赖来焜教授的“人体构造论”

三、国际私法的定义调整对象

法律规范国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。直接和间接调整实体权利义务规范外国人民商事法律地位规范关于纠纷解决程序的规范第三节国际私法的渊源55一、国内立法二、判例三、国际条约四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题一、国内立法57国内立法是国际私法的主要渊源。各国国际私法立法的模式主要有三种：分散式立法模式、专篇专章式立法模式、单行法立法模式。二、判例58判例是国际私法的重要渊源英国学者戴西于1896年编著出版的《冲突法论》，到2006年已出至第14版。在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔(Beale)任报告员出版了《美国冲突法重述》。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯(Reese)任报告员出版了《美国第二次冲突法重述》(RestatementoftheLaw,Second,ConflictofLaws,1971)，1986年美国法学会又对之进行了修订。目前，学界又有编纂第三次重述的萌动。中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，应重视判例的重要性。思考三、国际条约602012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。（一）国际条约是国际私法的重要渊源(1)关于外国人法律地位的公约。(2)关于财产权的公约。(3)关于知识产权国际保护的公约。(4)关于国际投资和贸易的公约。(5)关于国际运输的公约。(6)关于国际支付的公约。(7)关于海事的公约。(8)关于婚姻、家庭和继承方面的公约。(9)关于民事诉讼程序的公约。(10)关于国际商事仲裁的公约。司法考试国际私法几乎不涉及国际私法公约的具体内容三、国际条约62(二)中国缔结或加入的有关国际私法条约(1)在外国人民事法律地位方面，有1951年《关于难民地位的公约》、1967年《关于难民地位的议定书》、1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966年《经济、社会与文化权利国际公约》等。(2)在冲突法方面，中国加入了1993年《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，同时在参加的有关国际条约中也有涉及冲突法条款的，如1951年《关于难民地位的公约》第12条。(3)在统一实体法方面，中国参加的国际条约较多，有1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1929年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》、1999年《统一国际航空运输某些规则的公约》、1955年《关于修订统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标国际注册马德里协定》及其议定书、1952年《世界版权公约》、1967年《成立世界知识产权组织公约》、1994年《与贸易有关的知识产权协定》等。此外，中国还同许多国家签订了双边投资保护协定、贸易协定等，其中也包含了大量的调整涉外民事关系的实体法规范。三、国际条约63(4)在国际民商事程序法方面，有1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》、1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。截至2009年6月底，已同法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国、埃及、保加利亚、白俄罗斯、哈萨克斯坦、乌克兰、匈牙利、希腊、塞浦路斯、摩洛哥、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、新加坡、乌兹别克斯坦、越南、老挝、突尼斯、立陶宛、阿根廷、韩国、阿联酋、朝鲜、科威特、秘鲁和巴西等35个国家签订了民(商)事或者民(商)刑事司法协助协定，除与比利时、阿根廷、科威特、秘鲁和巴西签订的协定尚未生效以外，其他均已生效。四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题64【法条】2012年最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第五条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。《民法通则》第一百四十二条第三款规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。“国际习惯”与“国际惯例”“internationalcustom”

“internationalusage”《国际法院规约》第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释，根据该条规定，“internationalcustom”是具有法律约束力的国际法的渊源之一，其形成必须包括两个要件；“internationalusage”，在《奥本海国际法》中，被认为是不具有法律约束力的，因为尽管存在某种行为的惯行，但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的。显然，这是国际公法层面上“internationalcustom”

与“internationalusage”的区别。四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题66在国际经济贸易实务领域，一般不对“习惯”（“custom”）和“惯例”(“usage”)做出具体区分，但都指不具有普遍法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例(commercialcustomorusage)。这些商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。只有相关国家的国内法承认其效力，才具有约束力。问题：适用国际惯例是国际实体法惯例，还是包括冲突法惯例？是否有冲突法惯例？是冲突法条约中的，还是各国冲突法的普遍存在的冲突规范？四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题67江苏南京中院1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”案涉及到这一问题。该案判决认为：在国际私法领域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。这一判决支持了后一种观点，即我国立法中的国际惯例既包括实体性惯例，也包括冲突法惯例。五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题68国际私法的一般原则、一般法理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。第四节国际私法的性质69争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、国际私法兼具国际法和国内法的性质二、国际私法兼具实体法和程序法的性质三、国际私法兼具公法和私法的性质四、国际私法与邻近几个法律部门的关系一、国际私法兼具国际法和国内法的性质70(一)普遍主义——国际主义学派(universalisminternationalism),代表人物及理由（萨维尼、魏斯）(二)特殊主义——国家主义学派(particularistnationalist),代表人物及理由（沃尔夫、戴西）(三)二元论或综合论学派(comparativeschool),代表人物及理由（齐特尔曼）(四)国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。二、国际私法已兼具实体法和程序法的性质72在这个问题上，大体上亦可区分出三大派别

(一)程序法学派

(二)实体法学派

(三)综合论学派除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实体法以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国际私法既包含了实体法，又包含了程序法。三、国际私法已兼具公法和私法的性质73

国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。私法？公法？四、国际私法与邻近几个法律部门的关系74国际私法与国际公法第五节国际私法的基本原则76一、主权原则二、平等互利原则三、

法律协调与合作原则

【思考】在国际民事交往社会，是否存在一种共同的整体的利益？如果有，如何实现这种共同利益？四、公平、公正原则

保护弱方当事人合法权益的原则第六节国际私法的体系及研究方法77

一、国际私法的体系

二、国际私法的研究方法

一、国际私法的体系78(一)国际私法的立法体系

一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范；三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分。一、国际私法的体系79(二)国际私法的理论体系一是“小”国际私法体系。这类学者依据传统的国际私法就是冲突法的观点，只探讨涉外民事关系的法律适用问题。二是“中”国际私法体系。认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三大块，并在此基础上建立国际私法的理论体系。三是“大”国际私法体系。这是目前中国国际私法学界的主流观点。认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分，并在此基础上建立理论体系(此外，更有将各国“直接适用的法”也包括在内的观点)。二、国际私法的研究方法80（一）演绎和归纳的融合（二）历史的方法（三）比较的方法小结第二章国际私法的历史83第一节萌芽阶段的国际私法第二节法则区别说时代第三节近代国际私法第四节当代国际私法第五节统一国际私法立法史第六节中国国际私法的历史第一节萌芽阶段的国际私法85

可看出国际交往的历史与国际民事关系法律调整的历史属地与属人的选择带着问题思考：没有冲突规范；各国法律规定不同；国际交往日益频繁——该如何调整这种关系？——学说的产生背景一、罗马法时代早期：敌国人民的权利不受保护后来：用万民法来调整罗马与非罗马市民之间以及非罗马市民相互间的民事关系一定程度上承认外国人的民事法律地位和权利但只是以罗马法来调整类似今天的直接适用的法律

二、种族法时代(periodofpersonallaws)或极端属人法时代(periodofraciallaws)族法只支配本族人，不以领土来划分法律的效力范围不涉及法律冲突时如何选择法律的问题，与属人法的概念不同

三、属地法时代国家兴起，领土观念加强限制外国人的法律地位，一旦进入某国领土，适用该国法律第二节法则区别说时代87

一、意大利的法则区别说巴托鲁斯法则区别说的内容把法则分为物法和人法两大类，并且进一步区分了“混合法”(statutamixta)并提出了许多重要的冲突法原则。人法：人的权利能力、行为能力物法：物权的归属、流转等首先抓住了法律的域内域外效力这一法律冲突的根本点反对过去那种在法律适用上的极端属地主义，并提出了新的属人主义路线。巴托鲁斯被称为“国际私法之父”。巴托鲁斯二、法国的法则区别说杜摩兰的“意思自治”原则：契约领域；主张扩大人法，缩小物法适用范围达让特莱的“绝对属地主义”：物法与人法发生争议时，认定为物法杜摩兰达让特莱三、荷兰的法则区别说胡伯三原则(1)任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效（主权原则）；(2)凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民（属地原则）；(3)如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害内国及其臣民的权利或利益。（国际礼让原则）这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了，并把国际私法纳入了特殊主义——国家主义的轨道。胡伯1任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外则无效2凡居住在其境内的人,包括常驻的与临时的,都可视为主权者的臣民3每一外国的法律已在其领域内实施,根据礼让,行使主权权利者也应当让其在自己境内保持其效力，只要这样做不损害自己的主权权力及臣民的利益四、新法兰西学派与法国民法典力主扩大“人之法则”的适用范围，赞成法律应具有域外效力。人法或物法发生疑问时，应视为人法。《法国民法典》吸收了新法兰西学派的诸家学说，在第3条中对国际私法问题作了规定，包含了三项原则：(1)“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”(第1款)，强调有关“治安法律”是绝对的属地法，凡在法国境内的一切人，不论是内国人还是外国人，都可以对他们强制施行；(2)“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”(第2款)；(3)“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”(第3款)。第三节近代国际私法97

一、德国萨维尼的法律关系本座说萨维尼的主要著作是发表于1849年的《现代罗马法体系》创立了著名的“法律关系本座说”。法律关系本座说的提出，把国际私法推进到一个新阶段，从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。内容：萨维尼主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在。萨维尼终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一条法律选择的新路子。使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放出来，重新回复到普遍主义——国际主义的轨道上。100二、美国斯托雷《冲突法评论》中也提出了类似于胡伯三原则的三项原则。斯托雷的学说与胡伯三原则的不同之处则在于，他的第三项原则明确把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加予国家的一种义务。在方法论上，把他的学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富判例的基础之上。萨维尼对他的著作中采用的实证方法作了很高的评价。斯托雷的属地学说第三节近代国际私法102

三、英国戴西的既得权理论戴西(Dicey,1835—1922)是英国牛津大学的法学教授，与美国的斯托雷齐名，同是国际私法英美学派的奠基人。对英国国际私法作出最大贡献的戴西在1896年出版的《冲突法论》中，把他的国际私法思想概括为六项原则，其中有关法律适用的有：凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行(第一原则)。但如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行(第二原则)。为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律(第五原则)。依照意思自治原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(第六原则)。戴西的“既得权”理论本是建立在法律的严格属地性基础上的，依这种理论，法官只负有适用内国法的任务，既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国判决，但为了维护国际民事关系的稳定与安全，法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利。戴西的既得权理论104

四、意大利孟西尼三原则孟西尼在都灵(Turno)大学发表的题为《国籍乃国际法的基础》(NationalityastheFoundationoftheLawofNations)的著名演说。依据他的观点，构成法律选择基础的应该是国籍、当事人的自主意志和主权三种因素的作用，而其中起着决定作用是国籍，不论何种法律关系，其应适用的法律，原则上都应以国籍作连结因素，以当事人的本国法作为准据法。只有在当事人另有意思表示以及在适用外国法会与自己的公共秩序(主权)发生抵触时，才可以适用除国籍以外的其他连结因素指引的法律。这样，他就把国籍因素提高到了国际私法指导原则的高度，否定了自荷兰学派以来强调的属地主义，以及萨维尼鼓吹的以住所地法作为属人法的主张。对孟西尼的学说，后人曾概括为三个原则，即：国籍原则——本国法原则；主权原则——公共秩序保留原则；自由原则——契约当事人意思自治原则。国籍原则凡人的身份,能力,亲属关系,继承关系,都应适用当事人的国籍所属国法自由原则物权,债权关系中,应尊重“当事人意思自治”,适用当事人共同协议选择的法律主权原则以公共秩序为目的的法律,应适用于居住在内国的包括外国人在内的一切人第四节当代国际私法

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一、英美国家二、欧洲大陆国家三、亚非拉国家四、原苏东国家五、当代国际社会国际私法的发展趋势一、英美国家

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(一)库克的“本地法说”库克比戴西的“既得权说”走得更远，认为内国法院承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它把外国法律规则合并入自己的法律后所创设的权利，所以他仍是一个内国的权利。。库克的本地法说(二)凯弗斯的“公正论”或“优先选择原则他指责传统的冲突规范只作“立法管辖权(legislativejurisdiction)选择”，主张“规则选择”或“结果选择”的方法，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正的结果

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(三)柯里的“政府利益分析说”——适用法院地法的理论柯里认为，每一个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律的目的或政策过程中自然会得到一定的利益。政府利益分析说正是要分析这种隐藏在法律背后的政策，再根据这种政策来分析其利益。他极力反对通过冲突规范来选择法律，主张“彻底抛弃”整个冲突法制度，他主张应以政府利益作为适用法律的惟一标准。

柯里的“政府利益分析说”112

(四)艾伦茨威格的“法院地法优先说”——法律的过度自信(五)里斯和“最密切联系原则”他在改造传统冲突法体系的基础上，主持编纂了以最密切联系原则作为理论基础的《美国第二次冲突法重述》首先，它实现了理论基础的彻底变革，以“最密切联系原则”取代了“既得权”学说；其次，抛弃了硬性冲突规则，以可供选择的系属公式代替了不变的单一系属公式。该《重述》第6条是它的核心条款，确定了“最密切联系原则”所要求的具体内容，并指出了法律适用的一般原则，提出了进行法律选择时应该考虑的因素，从而开创了把“（法律选择的）规则”和“（法律选择的）方法”结合起来加以规定的很好的范例，而且还表明冲突法所追求的并不能局限于实现“冲突正义”，还应包括州际和国际关系上的利益，法院州以外的其他州的政策和司法的便捷的利益，等等。二、欧洲大陆国家113

(一)欧洲大陆国家的国际私法学说毕耶(AntoinePillet,1857—1926)。巴迪福(HenriBatiffol，1905—1989)。齐特尔曼(ErnstZitelmann,1852—1923)。拉贝尔等比较国际私法学派(comparativeprivateinternationallawschool)的代表。克格尔（Kegel,1912—2006）。

(二)欧洲大陆国家的国际私法立法瑞士、奥地利、德国、意大利、罗马尼亚、荷兰，其他国家

三、亚非拉国家114

20世纪，许多亚洲、非洲、拉丁美洲国家也制定了新的国际私法。较早的有1898年《日本法例》（已被2006年《法律适用通则法》代替）、1918年中国《法律适用条例》、1938年《泰国国际私法》、1949年《埃及民法典》中的国际私法规定以及1941年《乌拉圭民法典》中的国际私法规定。20世纪末，很多亚非拉国家颁布了新的国际私法立法，例如，1991年《加拿大魁北克民法典》中的国际私法规定、1995年《越南民法典》中的国际私法规定、1998年《突尼斯国际私法》、1998年《委内瑞拉国际私法》，等等。在国际私法学方面，日本出现了不少卓有成效的学者，出版了一批国际私法著作。著名学者：山田三良(1899—1965)和江川英文(1898—1966)。

四、原苏东国家115

十月革命胜利后，苏联建立了以马列主义理论为指导的社会主义的国际私法学。许多苏联学者著有国际私法著作，如柯列茨基和隆茨等，特别是第二次世界大战以后，苏联对国际私法的研究进一步发展，国际私法著作的数量和题材显著扩大。最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的《国际私法》教科书和他与别人合著的《国际私法教程》(三卷本)对苏联和社会主义国家有广泛的影响。在其他东欧国家，也出现了许多享有盛名的国际私法学者，如原捷克斯洛伐克的学者卡兰斯基(1922—2000)发表了《国际私法发展趋向》的专著；匈牙利学者萨瑟出版了有关冲突法方面的专著；保加利亚的库梯科夫著有《国际私法教本》。以上这些学者的著作，标志着原苏东国家的国际私法已经摆脱了大陆法系的影响，形成了自己的独立体系。人们常把他们的理论概括为对外政策学派(foreignpolicyschool)。即认为国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。五、当代国际社会国际私法的发展趋势116(一)国际私法范围的扩大与内容的不断丰富(二)国际私法的国际法因素不断增强，国际民商秩序逐渐得以强调(三)国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展(四)对传统冲突法及其学说改造的深化(五)国际私法的国内法典日渐增多第五节统一国际私法立法史117一、国际私法统一化的概念二、统一国际私法的国际组织及其成就

一、国际私法统一化的概念118由于对国际私法这一概念的含义理解不同，对“国际私法的统一化”的含义的理解也有所不同。第一种观点认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。海牙国际私法会议即取这种立场。第二种观点如罗马国际统一私法协会以及联合国国际贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。第三种观点则认为，统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际私法(即冲突法和某些国际民事诉讼法)的统一，也包括对实体民商法的国际统一。二、统一国际私法的国际组织及其成就119（一）海牙国际私法会议(HagueConferenceonPrivateInternationallaw；)（二）国际联盟和联合国()（三）罗马“国际统一私法协会”(UNIDROIT,InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw；)（四）联合国国际贸易法委员会(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw；)三、当代国际私法统一工作的特点第六节中国国际私法的历史

120一、中国国际私法立法史（一）封建时期唐【永徽律】“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”（二）北洋军阀时期

1918年颁布了中国历史上第一部国际私法立法——《法律适用条例》。该条例共7章27条，与同期资本主义国家的国际私法单行法规相比，是条文最多、内容最详尽的立法之一。后来蒋介石的南京国民政府于1927年命令暂准援用1918年《法律适用条例》，直至1953年台湾当局颁布新的国际私法法规。一、中国国际私法立法史121（三）新中国时期中国国际私法立法已初具规模，渐成体系：1.规定外国人民事法律地位方面。2.冲突法方面。3.国际民事诉讼方面。4.国际商事仲裁制度方面。一、中国国际私法立法史122（三）新中国时期中国国际私法立法已初具规模，渐成体系：1.规定外国人民事法律地位方面。2.冲突法方面。民通第八章2010年《涉外民事关系法律适用法》是一部比较完善和先进的国际私法典。该法共8章52条，自2011年4月1日起施行。《票据法》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》第八章涉外民事关系的法律适用

第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

第一百四