公司业务部法律通讯20130129

公司业务部

法律通讯

第18期二〇一三年一月

新法播报2本月新规最高法《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》全国人大《中华人民共和国证券投资基金法》3证监会非上市公众公司监管指引第1、2、3号公司部法律通讯第18期《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》施行时间2013年1月14日，最高人民法院公布《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》，自2013年1月18日起施行。主要内容《决定》共废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的429件司法解释和司法解释性质文件。废止的司法解释和司法解释性质文件从本决定施行之日起不再适用，但过去依据下列司法解释和司法解释性质文件对有关案件作出的判决、裁定仍然有效。4公司部法律通讯第18期本月新规最高法《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》全国人大《中华人民共和国证券投资基金法》5证监会非上市公众公司监管指引第1、2、3号公司部法律通讯第18期《中华人民共和国证券投资基金法》

施行时间2012年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过《中华人民共和国证券投资基金法》，自2013年6月1日起施行。监管范围新基金法在对基金投资者保护、基金从业者投资限制以及基金公司股权激励与治理等方面都予以明确，并首次将私募基金纳入监管范围。6私募监管新基金法明确了“公开募集”与“非公开募集”的界限，将私募基金作为具有金融属性的金融产品纳入规制范围，并针对其资产规模小、客户人数少、风险外溢弱等特点，在基金合同签订、资金募集对象、宣传推介方式、基金登记备案、信息资料提供、基金资产托管等方面，设定与公募基金明显不同的行为规范和制度安排，实施适度、有限的监管。公司部法律通讯第18期本月新规最高法《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》全国人大《中华人民共和国证券投资基金法》7证监会非上市公众公司监管指引第1、2、3号公司部法律通讯第18期非上市公众公司监管指引的内容8监管指引第1号－－信息披露第2号－－申请文件第3号－－章程必备条款公司部法律通讯第18期非上市公众公司监管指引第1号--信息披露监管对象股票公开转让、股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人的公司。批露内容9（一）公司基本信息、股本和股东情况、公司治理情况；（二）公司主要业务、产品或者服务及公司所属行业；（三）报告期内的财务报表、审计报告。定向发行说明书还应当披露发行对象或者范围、发行价格或者区间、发行数量。披露平台如非上市公众公司信息披露网站（）、公共媒体或者公司网站，也可以选择公司章程约定的方式或者股东认可的其他方式。公司部法律通讯第18期非上市公众公司监管指引第2号——申请文件10监管对象股票公开转让、股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人的公司。申请文件（一）申请报告；（二）公开转让说明书/定向转让说明书/定向发行说明书；（三）公司章程（草案）；（四）企业法人营业执照；（五）股东大会及董事会相关决议；（六）财务报表及审计报告；（七）法律意见书；（八）证券公司关于公开转让/定向发行的推荐工作报告；（九）中国证监会规定的其他文件。公司部法律通讯第18期非上市公众公司监管指引第3号--章程必备条款11公司部法律通讯第18期必备条款1、章程的法律效力2、公司股票采用记名方式，并明确公司股票的登记存管机构以及股东名册的管理3、载明保障股东享有知情权、参与权、质询权和表决权的具体安排4、公司为防止股东及其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源的具体安排5、公司控股股东和实际控制人的诚信义务6、须提交股东大会审议的重大事项的范围7、董事会须对公司治理机制是否给所有的股东提供合适的保护和平等权利，以及公司治理结构是否合理、有效等情况，进行讨论、评估8、公司依法披露定期报告和临时报告非上市公众公司监管指引第3号--章程必备条款公司部法律通讯第18期必备条款9、公司信息披露负责机构及负责人10、公司的利润分配制度11、公司关于投资者关系管理工作的内容和方式12、公司、股东、董事、监事、高级管理人员之间涉及章程规定的纠纷，应当先行通过协商解决。13、公司股东大会选举董事、监事，如实行累积投票制的，应当在章程中对相关具体安排作出明确规定。1213专题精讲“国有股权转让”介绍及相关要点14案情回顾争议的焦点国有股权纠纷国有股权纠纷案例及法律分析——陈发树VS红塔集团案案情回顾15此案简要回顾如下：2012年8月23日上午，福建民营企业家陈发树诉云南红塔集团的云南白药股权纠纷案在云南省高级人民法院正式开庭审理。由于该案涉资金额高达22亿元，被称为新中国成立以来“国内最大的股权纠纷案”。公司部法律通讯第18期主动兜售2009年1月，中国烟草总公司(简称“中烟草”)同意下级公司云南红塔有偿转让其所持有的云南白药无限售条件的流通国有法人股份6581.3912万股。同年8月，云南白药刊登了拟整体协议转让所持云南白药股权公开征集受让方的公告。找到买家2009年9月10日，云南红塔与陈发树签订《股份转让协议》，约定将其持有的占云南白药总股本12.32%的股份全部转让给陈发树，总交易金额为22.08亿元。协议同时约定：“本次股份转让事项须报相关有权国有资产监督管理机构审核批准后方能组织实施。”协议签订后，陈发树在约定的5个工作日内将上述转让款全部转入云南红塔指定账户。16公司部法律通讯第18期案情回顾拒不过户然而，国资管理的审批一等就是两年。2011年4月27日，因多次口头催促无效，陈发树向云南红塔出具并派人送达《办理股份过户登记催促函》，要求对方自接函之日起10个工作日内将转让协议项下股份办理过户登记至他名下。无奈诉讼2011年12月8日，陈发树向云南省高级人民法院递交《民事起诉状》，将云南红塔集团推上被告席。越年8月23日，云南省高级人民法院就股权纠纷一案正式开庭。迟到的拒绝2012年1月17日，中国烟草总公司以“为确保国有资产保值增值，防止国有资产流失，不同意本次股份转让”为由，拒绝了此次股份转让交易。此后，陈发树授权其代理律师分别向国家烟草专卖局提出行政复议、向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，均以被拒告终。17公司部法律通讯第18期案情回顾争议的焦点18交割的前提条件本案的审批机关审批期限问题公司部法律通讯第18期交割的前提条件《转让协议》的补充条款使该协议成为一个附条件执行的合同。与附条件生效的协议不同，《转让协议》不是在条件实现时生效，而是在条件实现时可执行。依照这个条款，《转让协议》在签订之日就已经生效了，但《转让协议》的执行需经国有资产监督管理机构批准同意此项转让协议。但是，陈发树22亿股份价款的给付行为是在协议生效即可执行的，没有附加任何条件。换言之，《转让协议》在设计条款时，股份的交割是有先决条件的，而股份对价则是合同生效即支付，没有任何先决条件。19公司部法律通讯第18期本案的审批机关协议约定：《转让协议》补充条款规定，“《股份转让协议》自签订之日起生效，但须获得国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施”。然而，鉴于中国关于国有资产管理的法规和实践都极为复杂，不经过细致的法律研究以及与监管部门的沟通很难确定一个特定交易中的监管机构。双方的争议集中在《股份转让协议》的审批权属于财政部还是中烟公司，或者说在中烟公司是否具有《股份转让协议》的否决权从而不用上报财政部审批。

法律规定：2007年7月1日实施的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第十四条，国有股东拟协议转让上市公司股份的，在内部决策后，应当及时按照规定程序逐级书面报告省级或省级以上国有资产监督管理机构，并应当同时将拟协议转让股份的信息书面告知上市公司，由上市公司依法公开披露该信息，向社会公众进行提示性公告。公开披露文件中应当注明，本次股份拟协议转让事项须经相关国有资产监督管理机构同意后才能组织实施。20公司部法律通讯第18期本案的审批机关2007发布的《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第九条，“财政部可授权所出资企业制定所属企业的国有产权转让管理办法”。可见，中烟公司只有在财政部向中烟公司进行授权后才具有制定其所属企业的国有产权转让管理办法的权力。但从现有对外披露的证据与材料来看，中烟公司并没有拿出授权的证明。如果财政部没有授权，则中烟公司无权制定其所属企业的国有产权转让管理办法。财政部2004年发布的《关于烟草行业国有资产管理若干问题的意见》的规定：“主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。”本案中该项股份转让如要得到批准，需由各单位逐级上报中烟公司，由中烟公司报财政部审批。21公司部法律通讯第18期审批期限问题根据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第十六条规定：“省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见”；但是《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》没有规定国资监管机构审批期限时长。22根据该《股份转让协议》第九章第二十六条，“如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任”。即本案中《转让协议》也没有约定最长的审批期限。但两年间，陈发树没有得到通知，他为股权转让所支付的22亿元也没有退回。八百多个日日夜夜的不作为，在没有按照法律和合同约定增加新的考量因素的前提下，是否存在拖延、履约的诚信有待质疑。公司部法律通讯第18期国有股权转让概念国有股权转让是指在遵守法律、法规和国家产业政策的前提下，使国有股权按照市场规律在不同行业、产业、企业之间自由流动。国有股权转让的本质是国有股权与所有权、债权、股权的置换。23公司部法律通讯第18期国有股权的转让方式法人协议进行股权相互转让。通过该方式相互转让股权，减轻了国家对于上市公司增资扩股的资金压力，政府可以通过参股金融机构，间接实现和加强国有资产的监督和管理，并在一定程度上缓解了国有股流通对股市的巨大压力。另外，与二级市场收购相比，协议转让成本低，操作方便，已经成为股权转让的主要途径之一。24向社会公众转让。这里的转让包括增量转让和存量转让。增量转让以配股权的转让（即转配股）最为典型。拍卖或抵押。通过这种方法，上市公司可以实现短期内股权变现的目的。但是，虽然我国《担保法》允许股份质押，但与股票质押相关的法律、法规尚不完善，在股份出质期间，对应的股东权利和义务由出质人还是质权人行使的问题，尚需法律进一步规定。公司部法律通讯第18期国有股权的转让方式发行可转换股权的债券。国家通过可转换债券置换出国有股，可以灵活确定投资结构、规避风险。25现金回购。在英美国家，确实存在着证券回购的问题。但证券回购一般由政府进行操作:当公司合并或其他情况下，由公司将自己发行的证券收回，或者政府在一些情况下将自己发行的债券收回。前后两种买卖关系都实现了所有权典型的买卖关系。我国的证券回购与英美的有关规定相似，但购买人多为证券公司。资产回购。对于1995年以前整体上市，非经营性资产没有剥离的，母公司可以用资产回购，降低国有股的比例。资产置换。上市公司的母公司将优质资产置换给上市公司，同时增发新股。公司部法律通讯第18期国有股权转让方式的分类26上述七种方式大致可以分为三类:第一类是将国家股直接在证券交易所上市。国家股直接上市交易，与法人股和个人股在统一的证券交易市场上运作，这体现了同股同权、同股同利的原则，对保护国有股权益是有利的，但也有风险。由于国家股的数量和规模较大，可能引起股市的波动，也可能会因决策失误造成国家利益受损。第二类是通过将国家股转化为其他法人股，间接在证券交易所上市。这种方式可以缓解对股市的冲击，对国家对其控制力度也相应减弱。第三类是国有股权不通过上市转让。只是通过国有股的持有主体和受让主体通过签订转让协议的方式，通过双方的谈判来达成协议，整个过程在市场上反应比较平稳，股价波动不大，多数转让都会成功。目前的国有股权转让大多采用这种方式进行。公司部法律通讯第18期国有股权转让程序27内部审议出资人审批清产核资与审计资产评估信息披露、征集受让方签署转让协议履行转让协议公司部法律通讯第18期国有股权转让程序内部审议企业国有股权转让应当做好可行性研究，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。国有独资公司的股权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。28出资人审批国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有股权转让。其中，转让企业国有股权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。所出资企业决定其子企业的国有股权转让，但重要子企业的重大国有股权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。公司部法律通讯第18期国有股权转让程序清产核资与审计企业国有股权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织目标公司按照有关规定开展清产核资，根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事务所实施全面审计。29资产评估在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托资产评估机构进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。公司部法律通讯第18期国有股权转让程序信息披露、征集受让方转让方应当将股权转让公告委托产权交易机构刊登在省级以上公开发行的经济或者金融类报刊和产权交易机构的网站上，公开披露有关企业国有股权转让信息，广泛征集受让方。产权转让公告期为20个工作日。30签署转让协议A、协议方式：经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有股权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，也可以采取协议转让方式。B、拍卖/招标方式：经公开征集产生两个以上受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招投标方式组织实施股权交易。企业国有股权转让成交后，转让方与受让方应当签订股权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。公司部法律通讯第18期国有股权转让程序履行转让协议受让方原则上应当一次付清股权转让价款。如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。转让和受让双方应当凭产权交易机构出具的产权交易凭证，按照国家有关规定及时办理相关产权登记手续。31公司部法律通讯第18期律师在国有股权转让中的探索和创新（一）为卖方设立公司章程1、在国有股权转让协议中，公司章程一般会约定“股东依其认缴股份缴纳股金，职工股东离开企业时，其股份不能带走，必须在企业内部转让，不得退股”。修改后的公司法一个重要突破就是将过去许多强制性规范变成任意性规范。由于有限公司股权的转让主要涉及股东之间的利益，股权转让不再是强制性，所以法律允许公司根据自身情况自行选择对于股权转让如何加以限制，允许公司通过修改章程对于股权转让作出不违反公司法的规定，并给予章程优先于法律规定的效力。2、在国有股权转让中着力平衡劳资双方的利益，维护社会公平。在股权转让中，律师不失时机地制定职工安置、社会保障特别是残疾人工劳动合同接续或变更、解除以及职工社会保险关系的接续具体方案。3、通过国有股权转让保障员工的长远利益。32公司部法律通讯第18期律师在国有股权转让中的探索和创新（二）为卖方出具法律意见书的主要内容1、对国有股权转让主体受让方主体是否适格发表意见国有股权转让时要注意转让方、受让方是否具有民事权利能力和民事行力。特别是受让方式外国投资者的情况，应当符合国务院发布的《指导外商方向规定》及其他有关规定。2、对标的企业的存续情况及产权属的合法性发表意见标的企业应当合法存续，产权权属应当清晰。为此律师在发表意见时查企业法人的营业执照、章程及政府批文、董事会决议等文件合法性发表意见。3、对企业资产处置(含转让价格和价款支付等)发表意见公司债权债务的处理，同次性支付员工集资款及利息、员工补发生活费、退休员工补发的门诊医药费、老保险费欠缴、医疗保险费欠缴等各项费用与企业处置含转让价格和价款的安排。33公司部法律通讯第18期律师在国有股权转让中的探索和创新（二）为卖方出具法律意见书的主要内容4、对股权转让方案尤其是员工安置方案及补偿发表意见股权转让前公司依法清理员工劳动关系，编制了公司员工基本情况，相关部是否为此制定了员工安置方案，确定员工安置费用是否落实。5、对国有股权转让的程序和批准程序发表意见企业国有股权转让必须经内部决策程序和相关部门的审批，按规的批准程序审批后，还应当进行清产核资、资产评估等。律师应根据这些政策、件的具体规定对企业国有产权的转让程序和批准程序的合法性发表意见。34公司部法律通讯第18期律师在国有股权转让中的探索和创新（三）为买方设立交割条件1、由买方或其代表完成对公司在所有重大方面的业务、法律、财务及其他情况的尽职调查，并达到买方满意的程度；2、

已经取得完成本合同规定交易所需的任何政府部门或机构的一切批准和同意；3、公司或卖方已经为完成本合同规定的交易取得所有第三方同意（如果根据与该等第三方的书面协议所必须）；4、

不存在任何限制本合同规定交易的完成的政府部门制定、颁布、实施或签发的任何适用的法律或禁令以及其他法律限制或禁止；5、已经获得买方、卖方股东会、董事会对本合同规定的交易的批准。35公司部法律通讯第18期律师在国有股权转让中的探索和创新（四）保障买方知情权自本协议签署之日起至交割时为止，经合理通知，卖方需要：

(i)向买方通报与政府部门之间关于本合同规定的交易的所有沟通情况，并邀请买方的员工和代表参加与政府部门关于本合同的任何会议；(ii)在公司股东会和董事会召开前至少十四天通知买方，并邀请买方代表列席公司股东会和董事会；(iii)向买方提供公司股东会和董事会会议记录及通过的决议。36TIPS：在付款方面，规定在未获得有权机关批准前不付全部款项；在执行方面，赋予知情权及特殊情形下的行动权，如解除合同。公司部法律通讯第18期37法义精研公司章程可约定事项梳理38本人仔细研究了新公司法中的授权性条款，结合公司的实践，作出以下分析及整理：序号公司章程可约定事项公司法条文及法律分析章程范例1法定代表人的确定方面第十三条董事长为公司的法定代表人，(注：也可是执行董事或经理)，任期年，由股东会或董事会选举产生，任期届满，可连选连任。（注：由股东自行确定）2公司对外投资第十五条、第十六条公司对外投资由股东会（或董事会）作出决议，公司对外投资的单项投资金额不得超过上一年度公司资产净额的_____％，对外投资的累计额度不得超过投资前公司资产净额的_____％。3公司担保第十六条公司因经营需要董事会可以决议向债权人提供担保，担保的方式为抵押和质押。抵押或质押的财产范围为公司所有的土地、房屋和机器设备为限。董事会的担保决议需三分之二以上董事通过。公司为他人提供担保，必须经过股东会决议。担保数额不得超过_____万元。决议需股东所持表决权的过半数通过。公司为公司股东或实际控制人提供担保的，公司股东或实际控制人及其支配的股东，不得参与担保事项的表决。该项表决由其他股东所持表决权的过半数通过。公司部法律通讯第18期39序号公司章程可约定事项公司法条文及法律分析章程范例4公司股东会会议的通知时间、方式和股东会的议事方式、表决程序第四十二条、第四十四条公司应当在召开股东会会议十五天前由董事会以书面方式通知全体股东，通知应当包括股东会召开的时间、地点和审议的事项。未在书面通知列出的审议的事项不得在股东会议上审议通过。全体股东一致同意通过的事项除外。情况紧急需要召开临时股东会会议，董事会可以口头、电话方式通知全体股东，并同时通知需要审议的紧急事项。5股东会表决制度方面第四十三条（1）股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，实行一人一票制。（或）（2）股东会会议表决，不按照出资比例行使表决权，根据各股东在公司发展中提供出资或其他资源的重要性的差异，特确定以下表决权的行使根据：股东甲享有％的表决权，股东乙享有％的表决权，股东丙……。6股东分取红利的依据标准第三十五条、第一百六十七条（1）全体股东约定，不按照实缴的出资比例分取红利。股东甲分取红利的比例为____％，股东乙分取红利的比例为_____％，股东丙分取红利的比例为_____％，股东丁……。（或）（2）全体股东约定，股东甲和股东乙按照实缴的出资比例分取红利，股东丙和股东丁不按照实缴的出资比例分取红利，股东丙分取红利的比例为______%,股东丁分取红利的比例为_____％。公司部法律通讯第18期40序号公司章程可约定事项公司法条文及法律分析章程范例7公司新增资本的认缴比例第三十五条（1）全体股东约定公司新增资本时，不按照实缴的出资比例认缴出资。股东甲新增出资认缴比例为____％，股东乙新增出资认缴比例为_____％，股东丙新增出资认缴比例为_____％，股东丁……。（或）（2）全体股东约定公司新增资本时，股东甲和股东乙按照实缴的出资比例认缴新增资本出资，股东丙和股东丁不按照实缴的出资比例认缴新增资本，股东丙认缴新增资本的比例为______%,股东丁认缴新增资本的比例为_____％。8公司董事长、副董事长的产生办法第四十五条公司的董事由股东会会议过半数的股东选举产生，董事长由代表三分之二以上表决权的股东通过，副董事长由代表过半数表决权的股东通过。（或者董事长由出资最多的股东委派）。9董事会的议事方式和表决程序第四十九条出席董事会会议的董事不少于章程规定的董事总数的2/3。董事会会议由董事长负责召集并主持。开董事会会议应由董事长在董事会议召开10日前，书面通知各董事。召开董事会会议的通知应包括会议时间和地点、议事日程。董事长或1/3以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。决定召开临时董事会通知可以不受上述通知方式和时间的限制。董事会决议表决，实行一人一票。一般性审议事项由出席董事会会议的董事过半数通过，对于以下重大事项由出席董事会会议的2/3以上董事通过。公司部法律通讯第18期41序号公司章程可约定事项公司法条文及法律分析章程范例10监事会的议事方式和表决程序第五十六条监事会每年至少召开一次会议，由监事会主席召集和主持。出席监事会会议的监事不得少于公司章程规定的监事人数的2/3。监事会会议表决采取一人一票制。监事会决议应当经半数以上监事通过。11股权转让方面第七十二条、第七十六条（1）股东不得向股东以外的人转让股权。（或）（2）股东在公司成立年内不得向股东以外的人转让股权。（或）（3）股东向股东以外的人转让股权，无需得到其他股东的同意。但应当书面通知其他股东，并告知其他股东转让对价。其他股东自接到书面通知后30天内提出优先购买权的，该股权转让给该股东。两个以上的股东主张行使优先购买权的，协商