第四章 用人单位和劳动者的权利义务

第四章

用人单位和劳动者的权利与义务第七条

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第八条

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。一、用人单位的权利▲

要求劳动者提供劳动的权利

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对劳动者的管理指挥权▲组织劳动的权利▲处分职工的权利▲知情权（不能侵犯劳动者的隐私权）从权利角度而言，劳动者隐私权是一种消极的、静态的权利，而用人单位知情权是一种积极的、动态的权利。劳动者隐私权是阻碍用人单位获取某种信息的权利，劳动者要尽力维护自己的隐私不被用人单位非法知悉、侵扰，使之维持在一种稳定的消极状态。而用人单位知情权则是获取某种信息的权利，在本质上要求尽可能多地了解劳动者的信息（包括隐私）。二者是此消彼长的关系。正是因为如此，用人单位知情权作为一项积极的权利应该受到劳动者隐私权的限制。用人单位在行使知情权的同时，不得侵害劳动者的隐私权。

一般而言，用人单位所知悉的劳动者的个人信息数据可以包括姓名、年龄、性别、学历、工作经验、健康状况、工作技能及职称等。至于劳动者的种族、肤色、血型、身高、家庭状况、婚姻状况、社会关系、财产状况、嗜好、信仰、心理特征、生活经历等方面的资料，通常被认为与劳动合同无直接关系。

除非用人单位能证明所聘职位确实需要这些方面的资料，否则用人单位知悉劳动者个人资料的范围一旦超越了劳动合同的需要，就有可能构成对劳动者隐私权的侵犯。二、用人单位的义务■订立书面劳动合同■支付劳动报酬■提供生产、工作条件■支付各种社会保险、福利待遇■建立健全各项规章制度■对劳动者进行培训■保障职工参加民主管理用工后订合同合法视为用人单位与劳动者已订立无固定期劳动合同支付两倍工资一年过一天就算违法一个月正好一年就算违法用工之日《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《实施条例》第六条

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

《实施条例》第七条

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

2011年1月《劳动法司法解释（三）理解与运用·典型案例裁判理由》中收录了一个案例：冉某自2008年1月在某酒店工作，至2009年5月被辞退，一直没签劳动合同。法院审理后作出判决：酒店未与冉某签订书面劳动合同，应支付2008年2月至2009年5月共计16个月的双倍工资。实例解读去年11月，温江一家模型研制公司免去员工孙先生技术部部长职务。随后，孙先生以公司未与其签订劳动合同及未办理社会保险为由，向温江劳动争议仲裁委提起仲裁申请。仲裁委员会裁决，该公司应支付给孙先生8.75万元，并为孙先生补缴在职期间的社保。模型研制公司不服裁决，将孙先生起诉到法院。他们表示，既然任用技术部部长一职并非终身制，所以免去其职务是企业的自主权。“他不打招呼，擅自离开单位，属于擅离职守。”公司方称，孙先生受聘后，他们曾多次要求与他签订劳动合同，而孙不愿签订。孙先生反驳称：“我并非擅自离职，而是鉴于公司不缴社保、不签劳动合同等违法行为，决定解除与其的劳动关系。”

法院认为，公司辩称未签订劳动合同的原因是孙先生自己不愿意签，但公司未提供证据证明，不予采信。由于该公司直到去年11月免去孙先生技术部部长一职时，仍然未与他签订书面劳动合同，也未依法为他缴纳社会保险，孙先生以公司违反《劳动合同法》规定为由解除与其的劳动关系，法院予以支持。根据《劳动合同法》的相关规定，法院确认，孙先生的月薪为7000元，该公司应支付给孙先生未签订劳动合同的双倍工资中的另一倍———77000元；并补缴其在职期间的社会保险费，因孙先生在公司工作时间为1年零4个月，故公司应支付的经济补偿金为———10500元。最后，温江法院一审判决该模型研制公司共支付孙先生8.75万元，并为孙先生缴纳在职期间的社保。劳动合同到期后未续签书面劳动合同的处理

张某于2006年7月3日进入某酒店担任保安工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2007年7月3日至2008年7月2日。2008年，酒店恰逢经营管理调整，张某的劳动合同期满后，双方一直未签订劳动合同，但张某仍在酒店工作，酒店仍按原劳动合同约定支付劳动报酬。2009年8月4日，酒店发现张某的劳动合同早已在一年前到期，马上书面通知张某续签二年期劳动合同，张某于2009年8月5日回复酒店要求签订无固定期限劳动合同。2009年8月25日，酒店书面拒绝张某提出签订无固定期限劳动合同的要求，并告知张某若未及时与酒店签订二年期劳动合同，酒店将在一个月后解除劳动关系。2009年9月25日，酒店单方面解除劳动关系。张某不服，于2009年11月1日向劳动仲裁部门申请仲裁，要求恢复劳动关系、签订无固定期限劳动合同及支付2008年7月3日至裁决之日为签订劳动合同期间的二倍工资。仲裁庭审中，酒店辩称：酒店方因管理疏漏未及时发现双方的劳动合同已经期满，但酒店并无不签订劳动合同的主观恶意，且在劳动关系存续期间按时足额发放张某的工资，酒店在2009年8月发现双方未签订书面劳动合同的情况后，两次书面通知林某续签劳动合同，已尽诚信义务，但张某却利用酒店的疏忽大意而要求签订无固定期限劳动合同。酒店经综合考虑，只希望与张某签订二年期的固定期限劳动合同。酒店认为张某故意不签订劳动合同是导致双方劳动关系终止的原因，请求仲裁庭驳回张某的申诉请求。

争议焦点：

1、原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，是否应续签劳动合同？未续签劳动合同有何责任?

2、原劳动合同到期后,劳动者仍在用人单位工作,未续签劳动合同的,劳动关系如何解除、终止？

仲裁庭对张某与酒店的劳动争议作出了如下裁决意见：1、恢复劳动关系；2、签订无固定期限劳动合同；3、支付2008年11月2日至2009年7月2日未签订劳动合同的二倍工资。广东一僧人起诉寺庙讨“欠薪”僧人释某某自称从2009年开始在韶关南华寺研修佛学三年，成为获颁戒牒的僧人。2014年1月3日，他进入宝峰寺投宿修行。在寺里，他说自己除了遵守出家人的清规戒律外，还每天值班看守殿堂，早晚各诵一个多小时的经。之所以被宝峰寺逐出寺门，是因为没有回到自己的住处就寝。据他称，在宝华寺与其他僧人住在宿舍，嫌人多嘈杂，于是移居寺内大殿一杂物间，寺里认为他违反了寺内规定。宝峰寺的代理律师则表示，除上述原因外，涉事僧人还经常擅自外出下山。“他们说我违反规矩，被赶出寺是我的孽障，这我承认，但吃饭坐车都需要钱啊，我当时就问寺里要几百元作为路费，他们都不给。”僧人说他每月的“薪水”为3400元，其中“工资”3000元，“补贴”400元，但双方没有签订劳动合同。在起诉状中，他要求宝峰寺发放1月份和5月份拖欠他的3000元及3400元“薪水”，同时赔偿他五个月的双倍工资差额1.7万元，共计2.34万。法院认为，释某某是获颁戒牒的僧人，其自愿到被告宝峰寺挂单修行，作为被告的宝峰寺，只是为释某某提供修行的场所和必要的生活补助，原、被告之间不属于雇佣关系；我国实行“自治、自养、自传”的宗教政策，各宗教应坚持独立自主自办的原则，对寺院内部纠纷，应遵循寺院相关规定和佛教教义、习俗等处理；寺院财产来源于捐赠或其他合法收入，具有公共性质，应用于与佛教教义相符的宗教活动，并按照“利和同均”的分配制度，使僧人在基本生活需要得到保障的情况下专心修行。寺院的僧人追求共同修行的精神性目的，而非带有财产性目的。三、劳动者的权利▲劳动权是指劳动者以获取劳动报酬为目的依法享有的平等就业和选择职业的权利。包括：§职业获得权§自由择业权§平等就业权▲劳动报酬权是指劳动者基于劳动关系，向用人单位提供一定劳动而获得的相应的货币收入。包括：§劳动报酬谈判权§劳动报酬请求权《劳动合同法》第三十条

用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。§劳动报酬支配权调解协议书可直接申请支付令，无需经过仲裁程序，提高调解协议的效力。

《劳动争议调解仲裁法》第16条因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。支付令是法院适用督促程序（债务催偿程序）的一种方式。是民事诉讼法中的一种非讼特别程序。是指人民法院根据债权人的申请，向债务人发出支付令，催促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的程序。拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金都是关系到劳动者的生存问题，需要尽快解决，而且都是金钱给付事项，比较适用支付令。在劳动争议解决中引入支付令，可以尽快的解决劳动争议，保护劳动者的合法权益。▲休息权（德国《商店关门法》）▲劳动保护权§安全卫生环境条件获得权§取得劳动保护用品的权利§定期健康检查权§依法获得特殊保护的权利§拒绝权▲社会保险和福利权▲提请劳动争议处理权▲参加企业民主管理的权利在法华商遇文化冲突商店周日“被休息”从1906年开始，“商店周末不得开门营业”的制度就在法国以法律的形式固定下来，法国人认为，周末休息是与生俱来的福利。然而，对于居住在巴黎13区的华人来说，周末却是“赚钱黄金时间”，正好开门营业。多年以来，这两套生活哲学一直在巴黎和平共处，相安无事，直到最近，一纸禁令打破了这个微妙的平衡。

4月底，法国劳动监察局发出通知，禁止华人商铺在周日营业，否则要处以罚款。政府认为，这是为了保障雇工的权益，而华人则抱怨称，他们“被礼拜”。

4月底的一个星期天，情况突然发生了变化。旅法华人黄先生记得，当天，法国劳动、就业与卫生部下属的“劳动监察局”监督员来13区调查，他们逐一走访开门的店铺，华商以为，这只是例行检查。孰料第二个星期，开门的店铺都收到一份通知函，信函中指出，“在最近的调查中发现你们商号周日营业，这是不合法的。”信件勒令商家从5月1日起，遵守“周日停业”的规定，同时警告称，如不遵从法律，将面临罚款。根据法国法律，以销售食品为主的商店，星期天只能开到下午1点。其他店铺则必须整天关门，比如服装店、家具店、超市等。而餐饮业是特殊行业，被允许保证职工权益的情况下（支付双倍工资），周日可开业。但必须在星期一到星期六中找一天休息。降低出租车“份子钱”难在哪里？北京的出租车司机平均每天工作14个小时，每月工作时间427小时，也基本没有节假日。

如果一位出租车司机严格按劳动法的规定每日工作不超过8小时，每月工作21．5天，再除去法定的五一、十一、元旦、春节休假，同时不算婚丧假、探亲假、年休假以及其他应享受的假期，再除去回公司交车、回公司开会和两班倒交接班的时间，每辆车每月收入约6450元。可每月扣除车份钱的平均数4800元，燃油费1800元，修理费400元，车上用餐215元（每日10元），罚款100元，出租车车辆计价器年检费每月30元，个人收入调节费每月60元，合计支出7000元。如此，出租车司机每月还要亏损550元。因此，司机只有靠延长工时、疲劳驾驶来增加收入了。四、劳动者的义务■劳动的义务■提高职业技能的义务■遵守劳动纪律和企业规章制度的义务■遵守职业道德的义务■法律规定的其他义务五、特殊劳动者的权利义务（一）在校大学生调查显示，大学生兼职主要集中在家教、促销、零工等几种类型。

由于法律未对在校大学生实习或兼职做出明确规定，在校大学生与实习单位或者兼职单位的权利义务并不明确。大学生实习或兼职时是否属于劳动法上的劳动者？第一，在校大学生所有的档案、人事关系都在学校，仍然由学校管理，与实习单位或兼职单位并没有建立劳动关系；第二，从劳动关系的本质上来看，劳动者建立劳动关系的目的是为了获取劳动报酬，以维持生活。而在校大学生的主要任务是学习，参加实习是为了积累实践经验，并不以实习作为谋生的手段。

参考教材P118案例在校大学生实习或兼职中权益的保护实习或兼职过程中发生人身伤害

1996年劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”但是2004年1月1日开始实施的《工伤保险条例》将这一规定完全删除。

实习或兼职中劳动报酬的确定被“二流”的职业教育

《中国新闻周刊》提供的一份涉及5296名高职院校学生的调查显示，近40%的学生在实习过程中受到不同程度的伤害，其合法权益难以得到保障，有学生将企业实习描述为三部曲：一、实习之前：我想工作的激动与热情；二、实习之中：流水线使我像机器人；三、实习之后：精神与身体的双重伤害。

早在2009年，富士康集团便与重庆119所职业院校共同签订实习员工管理协议，协议规定学生实习有“2＋1”或“1＋1＋1”两种方案，“2＋1”即前2年在校园学习，第3年实习就业；“1＋1＋1”即指第1年在校学习，第2年在工厂顶岗实习6-9个月，第3年实习就业。

2010年9月，河南省教育厅要求各学校动员、组织二三年级的学生到富士康进行顶岗实习，以“保证富士康集团正式落户河南、年内批量投产后有充足的高素质员工队伍”。从文件措辞里能看到地方政府对于富士康“用工”的支持，该文件要求(2010年)9月6日起，河南全省的职业学校，要每天将组织报名情况上报教育厅，9月10日前“务必”完成下达的一半任务量，9月20日之前完成全部任务，“要严格落实一把手责任”。山西省教育厅以及人力资源和社会保障厅，也组织省内各职业技能院校学生前往富士康实习。

2010年出台的《教育部办公厅关于应对企业技工荒进一步做好中等职业学校学生实习工作的通知》规定：不得安排学生在“非本专业对口行业”实习。但有学生工告诉记者，学校每学期要保证给富士康送一定数量的实习生，“如果不够的话，教育局会扣住补贴给学校的经费，比如说是奖学金和贫困生助学金之类，学校为确保这个人数指标，即使专业不对口，也要保证人数。”去年由两岸三地多所高校实施的关于富士康的一项调查报告称，根据问卷抽样，深圳富士康很多生产线上的学生工比例大约占了30%。今年，北京大学富士康调研小组对重庆、成都的富士康学生工也进行了调查，认为学生工比例远超深圳。案例家住郫县德源镇的小王是郫县某职业技术学校的学生，所学专业为数据控制。去年1月12日，小王的母亲和小王所在学校签订《学生寒假实习安全协议》。双方约定，校方同意小王参加寒假实习，由学校负责考察实习单位、派人护送学生到实习单位，并负责做好学生的跟踪管理、与实习单位的协调工作。半个月后，小王被学校组织到温江某酒店实习。去年2月5日下午3时过，小王在该酒店西餐厅送菜时摔倒，导致他左尺桡骨中段骨折。当天小王就被送到温江医院住院治疗，9月30日才出院。11月底，他再次入住该医院进行第二次手术。小王两次住院共计254天，产生医疗费近4万元，这笔医疗费由酒店方垫付。后经西南司法鉴定中心鉴定，小王为9级伤残。小王后向郫县某职业技术学校和温江某酒店要求伤残赔偿和其他费用共计8万余元，但未果。无奈之下，他一纸诉状将学校和酒店告上法庭。法院认定，小王是学校组织到酒店实习的实习生，和酒店方之间并不存在劳动合同关系，因此本案在案件性质上是一般的侵权法律关系，归责原则适用过错责任原则。温江某酒店按照协议安排小王实习，有义务为实习学生提供必要的安全保障条件。在温江某酒店未提供充分的证据证明是其他因素导致原告摔伤的情况下，法院确认是酒店提供的实习场所存在安全隐患导致了小王摔伤。另一方面，学校组织学生实习，是学校教学活动的一种延伸。小王在学校所学专业是数据控制，而学校组织小王的实习岗位是酒店服务生，其组织小王实习的岗位和所学专业不符合，学校在此存在过错。小王也并非完全没有责任。“他在事故发生时已年满17周岁，对自己的行为有控制能力，对于实习场所的安全情况有一定的辨别能力，进而尽到合理的注意义务。

法院根据过错大小分析，结合本案实际，判决小王负10%的责任；学校负30%的责任，赔偿小王35234元；酒店负60%的责任，赔偿29560元(医疗费已由酒店支付)。（二）退休返聘人员

退休返聘是指受雇佣者已经达到或超过法定退休年龄，通过订立合同继续作为人力资源存续的行为或状态。包括受雇佣者达到法定退休年龄，在原岗位延长工作时间，或到劳务市场择业，到原单位以外的其他单位工作的情况。■退休返聘的性质根据我国现行劳动法律法规的规定，劳动者退休之后不再是劳动法意义上的劳动者，其在用人单位从事的劳动不再由劳动法进行调整。用人单位在聘用退休人员时，不需要与其签订劳动合同。因此，退休返聘法律关系是以退休人员提供劳动，用人单位支付相应报酬为内容的劳务之债，由民法相关法律法规调整。■退休返聘中的热点问题退休返聘中受伤属于民事侵权

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：