第四章 建设工程合同法规

第四章建设工程合同法规4.1建设工程合同概论4.1.1合同的概念合同是具有平等主体资格的当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议。P97（婚姻、收养、监护等有关身份关系的除外）合同的法律特征1.是一种法律行为；2.是以债权债务关系为目的的民事法律关系；3.是两个以上当事人意思表示一致的协议；4.是受法律约束的权利义务关系的协议。4.1建设工程合同概论分类（1）有名合同与无名合同。是由规定特定名称和规则，有15种基本合同。（2）双务合同与单务合同。是否有相互义务。单务：一方只有权力一方只有义务。如：赠与、借款（3）有偿与无偿。无偿合同：无偿保管合同、赠与合同（4）诺成合同与实践合同。诺成：只要双方表示一致即可成立。实践：要物合同，交付物以后才能成立。（5）要式合同与不要式合同。建设工程为要式合同。（6）格式合同与非格式合同。预定条款与否（7）主合同与从合同。从合同不具备独立性4.1建设工程合同概论建设工程合同，也叫建设工程承包合同，是指勘察单位、设计单位、施工单位为建设单位完成某项工程项目的勘察、设计、施工工作，建设单位接受工作成果并支付相应价款的协议。P99建设工程合同是：要式合同、双务合同、有偿合同、诺成合同4.1建设工程合同概论4.1.2分类(一)根据工程建设的不同阶段，可以分为勘察合同、设计合同和施工合同

(二)根据承发包的工程范围，可以分为勘察、设计或施工总承包合同和单位工程施工承包合同和工程项目总承包合同勘察、设计或施工总承包合同：总承包人与分包人就工作成果对发包人承担连带责任单位工程施工承包合同：各承包人之间为平行关系，常见于大型工业建筑安装工程和大型、复杂的建设工程工程项目总承包合同：全部发包给一家承包单位。（有些教材采用分类表述为：工程总承包合同和分包合同）(三)根据付款方式，可以分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同总价合同：约定范围内合同总价不做调整单价合同：约定范围内合同单价不做调整4.2建设工程合同的订立4.2.1原则合同法的基本原则公平、诚实信用原则遵守法律、维护社会公共利益的原则平等、自愿原则合同法3条：合同当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方合同法4条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预合同法5条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务合同法6条：当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则合同法7条：当事人订立、履行合同，应遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会公共经济秩序，损害社会公共利益依法成立的合同对当事人具有约束力的原则合同法8条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护4.2建设工程合同的订立1.平等原则:

合同当事人是平等主体（没有高低、主次之分）2.自愿的原则:

自愿递交合同、自愿选择合同的形式等3.公平原则

权利义务对等；4、诚实信用原则:

不隐瞒、欺诈，不恶意.合法原则：当事人遵守法律、法规和不违反社会公德等。4.2建设工程合同的订立4.2.2订立形式(1）书面形式

书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。如合同书、信件、传真、电报、电子邮件。（2）口头形式

指当事人双方就合同内容面对面或以通讯设备交谈达成协议。

优点：直接、简便、迅速；

缺点：发生纠纷时难以取证，不易分清责任（3）其他形式

默示形式，指当事人未用语言明确表示成立，也未用书面形式签订，但根据当事人的行为或特定情形推定合同成立。如公证、审批、登记4.2建设工程合同的订立例题：依据《合同法》的规定，合同形式中不属于书面合同形式的是（）

A、传真

B、电子邮件

C、登记

D、信件4.2建设工程合同的订立注意：《合同法》第36条规定，法律法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。4.2建设工程合同的订立4.2.3订立程序合同法规定：当事人订立合同，采用要约、承诺方式，是当事人订立合同必经的程序，也即当事人双方就合同的一般条款经过协商一致并签署书面协议的过程。要约是希望和他人订立合同的意思表示内容具体确定经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束要约邀请希望他人向自己发出要约的意思表示寄送价目表拍卖公告招标公告招股说明书商业广告内容符合要约规定的，视为要约要约邀请也称要约引诱，与要约不同，要约邀请不属于订立合同的行为，只是合同的准备阶段没有法律约束力的行为4.2建设工程合同的订立1）要约4.2建设工程合同的订立要约生效和撤回、撤销、失效p103要约生效到达受要约人时生效数据电文形式，收件人指定特定系统接收，数据电文进入该系统时间；未指定特定系统，进入收件人任何系统的首次时间要约撤回在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人要约撤销受要约人发出承诺通知之前要约到达承诺发出●要约人确定了承诺期限或明示要约不可撤销●受要约人有理由认为要约不可撤销+为履行合同作了准备不可撤销要约失效拒绝要约的通知到达要约人要约人依法撤销要约承诺期满，受要约人未承诺受要约人对要约实质性变更4.2建设工程合同的订立2）承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺具有法律约束力的条件承诺须由受要约人向要约人作出承诺的内容应当与要约的内容完全一致承诺人必须在要约有效期限内作出承诺合同法28条：受要约人超出承诺期限发出承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。4.2建设工程合同的订立承诺方式合同法22条：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外通知行为承诺期限在要约确定的期限内到达要约人要约没有确定承诺期限要约以对话方式作出，应当即时作出（约定除外）要约以非对话方式作出，承诺应在合理期限作出承诺生效承诺生效时合同成立合同法23条合同法25条4.2建设工程合同的订立承诺撤回承诺撤回合同法27条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。承诺未生效承诺超期承诺延误合同法28条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效得以外，为新要约。合同法29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超出承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，该承诺有效。承诺期限4.2建设工程合同的订立承诺的变更受要约人对要约内容的变更合同法30条：承诺的内容应当与要约内容一致。受要约人对要约内容作出实质性变更的，为新要约。合同法31条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。标的、数量、质量、价款/报酬履行期限、履行地点和方式违约责任、解决争议方法实质性变更非实质性变更[案例]甲房地产开发商开发销售某某花园，计划共分四期开发销售，在其第一、二、三期某某花园销售广告上附加有精美的某某花园整体开发设计效果图图片，该图片在某某花园中心清晰地标出了中心花园、会所，楼盘整体布局合理、效果优美，许多消费者认为以某某花园中心花园及该花园东面紧临会所及结合该某某花园销售价格而言，尚且可以，于是签订了《商品房买卖合同》。不料，在三期即将销售完毕之时，开发商突然告知消费者会所将整体移至中心花园里面，原先会所位置将建造两幢楼房！消费者询问市规划局，规划局答复：没有给开发商就该两幢楼进行规划变更！问题：开发商的行为是否违法？如果违法需要承担何种法律责任？分析：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”练习1某工程项目的建设单位甲于2004年2月1日发布招标公告，2004年3月1日发售招标文件，投标单位乙在招标文件规定的投标截止日2004年4月1日递交了投标文件。经过开标、评标，甲于2004年4月30日向乙发出中标通知书。甲、乙双方于2004年5月20日签订了施工合同。则乙受到要约条件约束的时间是（）。A.2004年3月1日至2004年4月1日B.2004年4月1日至2004年4月30日C.2004年3月1日至2004年4月30日D.2004年4月30日至2004年5月20日答案某工程项目的建设单位甲于2004年2月1日发布招标公告，2004年3月1日发售招标文件，投标单位乙在招标文件规定的投标截止日2004年4月1日递交了投标文件。经过开标、评标，甲于2004年4月30日向乙发出中标通知书。甲、乙双方于2004年5月20日签订了施工合同。则乙受到要约条件约束的时间是（）。A.2004年3月1日至2004年4月1日B.2004年4月1日至2004年4月30日C.2004年3月1日至2004年4月30日D.2004年4月30日至2004年5月20日练习2设备供应单位甲近期推出一种改进型设备，向其老客户施工单位乙发出以原价出售该改进型设备的要约。乙在电话中向甲表示愿意购买该改进型设备，但要求对原定采用的包装和运输方式作一些改进。则乙的表示（）。A.采用电话方式无效B.为对要约内容的实质性变更，为新要约C.为对要约内容的非实质性变更，该承诺有效D.为对要约内容的非实质性变更，但采用电话方式，为新要约答案设备供应单位甲近期推出一种改进型设备，向其老客户施工单位乙发出以原价出售该改进型设备的要约。乙在电话中向甲表示愿意购买该改进型设备，但要求对原定采用的包装和运输方式作一些改进。则乙的表示（）。A.采用电话方式无效B.为对要约内容的实质性变更，为新要约C.为对要约内容的非实质性变更，该承诺有效D.为对要约内容的非实质性变更，但采用电话方式，为新要约练习3若采用数据电文形式订立合同且收件人指定特定系统接收数据电文，则（），视为到达时间。A.该数据电文进入该特定系统的时间B.该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间C.收件人在该特定系统首次收到该数据电文的时间D.收件人在该特定系统或其他系统首次收到该数据电文的时间答案若采用数据电文形式订立合同且收件人指定特定系统接收数据电文，则（），视为到达时间。A.该数据电文进入该特定系统的时间B.该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间C.收件人在该特定系统首次收到该数据电文的时间D.收件人在该特定系统或其他系统首次收到该数据电文的时间练习4某施工单位参加一公开招标项目的投标，在递交投标文件后发现报价有较严重的失误，遂在招标文件规定的投标截止时间前，向招标人送交了一个书面通知，撤回已递交的投标文件。该行为是（）。A.要约撤回B.要约撤销C.承诺撤回D.承诺撤销答案某施工单位参加一公开招标项目的投标，在递交投标文件后发现报价有较严重的失误，遂在招标文件规定的投标截止时间前，向招标人送交了一个书面通知，撤回已递交的投标文件。该行为是（）。A.要约撤回

B.要约撤销C.承诺撤回D.承诺撤销练习6某工程招标文件中规定，投标截止时间为某年10月15日14时，投标有效期截止日为当年11月30日。有甲、乙、丙、丁等多家施工单位参加投标。在该工程招标投标过程中发生如下情况，其中，属于要约失效的情况有（）。A.甲于10月12日提交投标文件后，又于10月15日13时书面撤回投标文件B.乙于10月14日提交投标文件后，又于10月15日16时书面撤销投标文件C.丙于10月15日15时提交投标文件D.丁于10月30日收到未中标通知书E.招标人未能在11月30日前确定中标人答案某工程招标文件中规定，投标截止时间为某年10月15日14时，投标有效期截止日为当年11月30日。有甲、乙、丙、丁等多家施工单位参加投标。在该工程招标投标过程中发生如下情况，其中，属于要约失效的情况有（）。A.甲于10月12日提交投标文件后，又于10月15日13时书面撤回投标文件B.

乙于10月14日提交投标文件后，又于10月15日16时书面撤销投标文件C.丙于10月15日15时提交投标文件D.

丁于10月30日收到未中标通知书E.

招标人未能在11月30日前确定中标人4.2建设工程合同的订立2.订立过程1）要约邀请阶段2）要约阶段3）承诺阶段4）签订合同阶段下图4.2建设工程合同的订立订立过程订立合同的程序要约承诺要约邀请投标中标招标合同成立谈判签约4.2建设工程合同的订立国家重大建设工程合同订立的特殊程序合同法第二百七十三条规定，国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。在实践中，并不是国家政府投资的项目都属于国家重大建设工程，一般列入国家重点投资计划而且投资额巨大，建设周期特别长，由中央政府全部投资或者参与投资的工程，属于国家重大建设项目，如三峡工程。有些虽然未列入国家重点投资计划，投资额不算巨大，但影响很大的工程项目，也是属于国家重大建设工程项目，如国家大剧院工程。也有些工程，虽然属于地方政府投资，但投资巨大、影响广泛的工程项目，如亚运工程建设，是主要由广州市政府投资的工程，其投资计划是经过国家批准，也属于国家重大建设工程项目。（下继）4.2建设工程合同的订立（接上）国家重大建设工程合同必须实行公开招标发包，发包人应当按照法定的程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要合同条款。评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，确定中标候选名单，中标候选单位必须具备能够建设该重大工程项目的相应资质。发包人在具有相同资质条件的投标者中，择优选择中标者。发包人应当同中标者订立建设工程承包合同。国家重大工程建设项目一般都属于国家强制监理的建设工程，因此发包人应当委托具有相应资质条件的工程监理单位对工程建设进行监理。发包人应当与其委托的工程监理单位订立书面的委托监理合同。4.2建设工程合同的订立4.2.41.建设工程合同的主要条款p1051、当事人的名称、住所2、当事人双方的权利义务共同指向的对象（标的）3、数量与质量4、价款和报酬，统称为“价金”。

工程款包括:价金的确定标准、计算方法、货币种类及计算、支付的时间及方式5、履行的期限、地点、方式6、违约责任7、解决争议的方法8、根据法律规定或按合同性质必须具备的条款9、当事人的特别约定。

例如：担保条款、风险转移条款合同终止条款。4.2建设工程合同的订立2.勘察设计合同主要条款有关基础资料文件的期限质量要求费用及其他协作条件3.施工合同的主要条款p1054.2建设工程合同的订立4.2.5合同范本住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）进行了修订，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称《示范文本》）。4.2建设工程合同的订立4.2.6缔约过失责任合同法》42：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况有其他违背诚实信用原则的行为合同法43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。4.2建设工程合同的订立4.2.6缔约过失责任缔约过失责任构成要件缔约人一方主观上有过错行为（故意、过失）缔约过失责任发生在合同订立过程中缔约人另一方受到实际损失缔约当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因一方或者双方的过失行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤消，从而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立受到损失时，有权要求相对人承担相应民事责任，赔偿基于此项信赖而发生的实际损失，所承担的民事责任。缔约过失责任不同于违约责任。练习1某工程项目的建设单位经过招标投标程序确定了施工单位甲为中标人。在合同谈判过程中，该建设单位要求施工单位甲让利3%，施工单位甲予以拒绝。该建设单位以此为由，不与施工单位甲签订施工合同。对此，该建设单位应承担（）。A.违约责任B.缔约过失责任C.侵权责任D.失信责任答案某工程项目的建设单位经过招标投标程序确定了施工单位甲为中标人。在合同谈判过程中，该建设单位要求施工单位甲让利3%，施工单位甲予以拒绝。该建设单位以此为由，不与施工单位甲签订施工合同。对此，该建设单位应承担（）。A.违约责任B.

缔约过失责任C.侵权责任D.失信责任4.3建设工程合同的效力4.3.1有效要件有效合同成立要件合同当事人意思表示真实合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力合同不违反法律或者社会公共利益具备法律、行政法规规定的合同生效必须具备的形式要件（如有）4.3建设工程合同的效力4.3.2可撤销的建设工程合同可撤销的建设工程合同（合同法第54条）：是指虽然已经成立，但违背合同生效条件，经一方当事人要求，又法院或仲裁机构确认后予以撤销的建设工程合同。可撤销的类型：（1）重大误解:是指当事人一方因自己的过失导致对合同的内容等发生重大误解而订立的合同的行为。

（2）显失公平:权利义务严重不对等。是当事人一方处于紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的明显对自身有重大不利的合同的行为。（3）欺诈、胁迫（4）乘人之危4.3建设工程合同的效力欺诈、胁迫、乘人之危《合同法》和《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的规定是不同的。《合同法》第五十四条第二款把欺诈、胁迫、乘人之危作为显失公平民事行为的原因，赋予其受害人请求撤销权，把对“显失公平”的原因和结果的立法处理统一在可撤销的基础上。因此，关于欺诈、胁迫和乘人之危的方法是对显失公平的原因的立法，它们是显失公平的民事行为的各种具体形式。4.3建设工程合同的效力欺诈、胁迫、乘人之危区别受欺诈而作的民事行为是指因受对方当事人欺诈而陷入错误，从而作出不真实的意思表示的民事行为。（1）欺诈人有欺诈故意且实施了欺诈行为；（2）受欺诈人主观上不知道对方在欺诈自己，且因受欺诈而陷入错误，并基于错误作出非真实意思表示。说白了就是“骗子”。受胁迫而作的民事行为是指行为人因受他人的以现实的危害行为的逼迫或预告将要实施危害的胁迫而陷于恐惧，从而以不真实意思表示而为的民事行为。（1）胁迫人有胁迫故意和行为；（2）受胁迫人因受胁迫而陷于恐惧，且因此作出了迎合胁迫人意思的不真实意思表示表示。如“你不…我就…了你”乘人之危的民事行为是一方当事人乘对方处于危难境地而提出苛刻条件迫使对方当事人作出接受的意思表示而产生的显失公平的民事行为。如别人急需钱看病，想卖房，急于出手，但出于某些原因，其他人不愿买，甲就趁机狠压价.10000的房子1000就买到手了4.3建设工程合同的效力3.撤销权的消灭1）知道撤销事由之日1年内没有行使的2）明确表示放弃撤销权的4.3建设工程合同的效力4.3.3无效建设工程合同无效合同：是指虽然已经成立但不具备法律规定的生效要件，不发生法律效力的合同。无效合同自始至终无效。无效建设合同：是指发包方与承包方订立，但因违反国家法律规定而没有法律约束力，国家不予以承认和保护，甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。4.3建设工程合同的效力无效合同的类别合同无效（合同法52条）

恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

损害社会公共利益

违反法律、行政法规的强制性规定

以合法形式掩盖非法目的

练习1甲公司一度业务兴旺发达，但近年来经营业绩每况愈下，负债率大幅度提高。甲公司与乙公司签订了一份合同，将甲公司的优质资产以不合理的低价转让给乙公司，然后，甲公司申请破产。在处理甲公司的破产程序中，甲公司与乙公司的资产转让合同被法院确认为无效合同，是因为该合同（）。A.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益B.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益C.以合法形式掩盖非法目的D.损害社会公共利益E.违反法律、行政法规的强制性规定答案甲公司一度业务兴旺发达，但近年来经营业绩每况愈下，负债率大幅度提高。甲公司与乙公司签订了一份合同，将甲公司的优质资产以不合理的低价转让给乙公司，然后，甲公司申请破产。在处理甲公司的破产程序中，甲公司与乙公司的资产转让合同被法院确认为无效合同，是因为该合同（）。A.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益B.

恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益C.

以合法形式掩盖非法目的D.损害社会公共利益E.违反法律、行政法规的强制性规定练习2建设单位甲与施工单位乙签订了某工程的施工合同，约定由乙公司承建该工程。乙公司又与丙公司签订了一份施工合同，约定由丙公司承建该工程的主体结构。则乙公司与丙公司签订的合同为（）。A.转包合同，合同有效B.转包合同，合同无效C.分包合同，合同有效D.分包合同，合同无效答案建设单位甲与施工单位乙签订了某工程的施工合同，约定由乙公司承建该工程。乙公司又与丙公司签订了一份施工合同，约定由丙公司承建该工程的主体结构。则乙公司与丙公司签订的合同为（）。A.转包合同，合同有效B.转包合同，合同无效C.分包合同，合同有效D.

分包合同，合同无效4.3建设工程合同的效力无效的免责条款1造成对方人身伤害2因故意或重大过失造成对方财产损失4.3建设工程合同的效力建设合同无效的五种情形1）无资质承包（在竣工前取得相应自资质的，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持）2）借用资质承包3）应招标未招标或者中标无效的4）非法转包的5）违法分包的4.3建设工程合同的效力合同被确认无效的或被撤销的后果1、无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力2、不影响独立存在的解决争议条款的效力3、处理

方法1).返还财产2).折价补偿3).赔偿损失4).收回国有5).返还集体或者第三人练习甲、乙于4月1日签订一份施工合同。合同履行过程中，双方于5月1日发生争议，甲于5月20日单方要求解除合同。乙遂向法院提起诉讼，法院于6月30日判定该合同无效。则此合同自()无效。

A.4月1日

B.5月1日

C.5月20日

D.6月30日答案甲、乙于4月1日签订一份施工合同。合同履行过程中，双方于5月1日发生争议，甲于5月20日单方要求解除合同。乙遂向法院提起诉讼，法院于6月30日判定该合同无效。则此合同自()无效。

A.4月1日

B.5月1日

C.5月20日

D.6月30日4.3建设工程合同的效力无效合同的工程结算验收合格的，应当参照合同支付工程款验收不合格的1）修复后验收合格，发包人请求承包人承担修复费用，予以支持2）修复后仍不合格，承包人请求工程款的不予支持。4.4建设工程合同的履行4.4.1原则合同履行的基本原则全面、适当履行原则实际履行原则合同法60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。4.4建设工程合同的履行4.4.2规则1约定不明《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同履行中条款空缺的法律适用4.4建设工程合同的履行上述仍不确定的约定不明,不能按61条确定（合同法62条）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行

履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给方必要的准备时间履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担4.4建设工程合同的履行2.执行政府指导价合同中规定执行政府定价或政府指导价的法律规定《合同法》第63条规定：“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”练习某施工企业于开发商签订了工程承包合同，由于施工企业人员不足导致工期后延2个月，此时遇到市场价格上涨20％，其后延2个月的工程的费用应该（

）。

A、按原合同价执行

B、按新价格执行

C、按签合同时市场价执行

D、按涨价前的市场价执行

答案某施工企业于开发商签订了工程承包合同，由于施工企业人员不足导致工期后延2个月，此时遇到市场价格上涨20％，其后延2个月的工程的费用应该（

）。

A、按原合同价执行

B、按新价格执行

C、按签合同时市场价执行

D、按涨价前的市场价执行

4.4建设工程合同的履行3.涉及第三人由债务人向第三人履行债务《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”合同履行中的第三人由第三人向债权人履行债务《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”4.4建设工程合同的履行4.4.3抗辩权

抗辩权，是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。《合同法》规定了同时履行抗辩权和异时履行抗辩权。1、同时履行抗辩权（《合同法》第66条）

同时履行抗辩权，是指在没有规定履行顺序的双务合同中，当事人一方在当事人另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。同时履行，是指合同订立后，在合同有效期限内，当事人双方不分先后地履行各自的义务的行为。2、同时履行抗辩权的适用条件：1）.由同一双务合同产生互负的债务2）.没有先后履行顺序，双方的债务同时到期3）.当事人另一方未履行债务4）.对方的对待给付是可能履行的义务练习1抗辩权是指当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利，其只适用于（

）。

A、单务合同

B、双务合同

C、合同履行之后

D、同时履行答案抗辩权是指当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利，其只适用于（

）。

A、单务合同

B、双务合同

C、合同履行之后

D、同时履行4.4建设工程合同的履行2.先履行抗辩权后履行一方的抗辩权，指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。表现：合同约定分期支付款，到期未收到工程款而停工4.4建设工程合同的履行3.先履行一方的抗辩权——不安抗辩权：是指在双务合同中，当事人互负债务，合同约定有先后履行顺序的，先履行债务的当事人一方应当先履行其债务。但是，在应当履行债务的当事人一方，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下可以中止履行其债务。此时，先履行的一方当事人有权行使其异时履行抗辩权。4.4建设工程合同的履行行使不安抗辩权的情形：

《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”当事人行使不安抗辩权的法律结果是：中止履行

中止履行，是指行使不安抗辩权当事人一方，有权暂时停止合同的履行或者延期履行合同；一旦中止履行的原因排除后，应当恢复履行合同，从而达到实现合同当事人权利的目的。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。练习1材料供应合同按照约定应由供货方先行交付订购的材料后，采购方再付款结算，若合同履行过程中供货方交付的材料质量不符合约定的标准，采购方有权拒付货款，这是采购方行使的()。A.不安抗辩权B.同时履行抗辩权C.先履行抗辩权D.合同中止履行的抗辩权答案材料供应合同按照约定应由供货方先行交付订购的材料后，采购方再付款结算，若合同履行过程中供货方交付的材料质量不符合约定的标准，采购方有权拒付货款，这是采购方行使的()。A.不安抗辩权B.同时履行抗辩权

C.先履行抗辩权D.合同中止履行的抗辩权4.4建设工程合同的履行4.4.4担保合同担保的形式保证抵押质押定金留置优先受偿权4.4建设工程合同的履行保证不可以作保证人的单位国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得作保证人企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同保证人债权人4.4建设工程合同的履行保证的分类一般保证连带保证保证方式指当事人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。4.4建设工程合同的履行规定保证责任范围保证期间保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续担保保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担债务。债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证从书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定执行。保证责任范围保证期间•包括主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。•当事人对保证责任范围无约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。4.4建设工程合同的履行抵押耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权但第34条第（五）项以及乡镇企业厂房等建筑抵押的除外

土地所有权

依法被查封、扣押、监管的财产

所有权、使用权不明确或有争议的财产

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施依法不得抵押的其他财产

债务人或者第三人不转移对特定财产（主要是不动产）的占有，将该财产作为债权的担保。抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。禁止抵押的财产4.4建设工程合同的履行抵押生效与效力抵押人以土地使用权、房地产等作为抵押物，当事人应到有关主管登记部门办理抵押物登记手续，抵押合同自登记之日起生效。以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效登记生效抵押的效力抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按约定。抵押期间，抵押人转让已办理登记抵押物，应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物和价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，转让行为无效。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或向约定的第三人提存。超过债权部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。4.4建设工程合同的履行债务履行期届满抵押权人未受清偿，债权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款（优先）受偿。协议不成的，抵押权人可向人民法院提起诉讼

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿

抵押权的实现抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得赔偿金，应当作为抵押财产

4.4建设工程合同的履行3.质押是指债务人或第三人将其动产或权利转移债权人占有，用以担保债权的实出，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保法律行为。质押担保的当事人：债权人即质权人，债务人或者第三人为出质人。出质人移交的动产为质物。4.4建设工程合同的履行<--质押类型-->权利质押汇票、本票、债券、存款单、仓单、提单依法可转让的股份、股票依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权动产质押应收账款4.4建设工程合同的履行定金担保法89条：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债权人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。担保法90条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。担保法91条：定金的数额由当事人约定。但不得超过主合同标的额的百分之二十（20%）。练习建设工程设计合同应当采用()担保。

A.抵押

B.预付款

C.定金

D.保证答案建设工程设计合同应当采用()担保。

A.抵押

B.预付款

C.定金

D.保证4.4建设工程合同的履行留置适用留置的合同保管合同运输合同加工承揽合同法律规定合同动产留置当事人债权人债务人=留置权人4.4建设工程合同的履行优先受偿权建筑工程特有1）优先受偿权由于抵押权和其他债权2）优先受偿权不得对抗买受人3）已实际工程投入部分受偿4）期限为6个月练习1质权是一种约定的担保物权，以()为特征。

A.转移占有

B.约定保证期间

C.债权人优先受偿

D.转让办理登记答案质权是一种约定的担保物权，以()为特征。

A.转移占有

B.约定保证期间

C.债权人优先受偿

D.转让办理登记练习2当事人以土地使用权、城市房地产等财产抵押的，应办理抵押登记，抵押合同自()起生效。

A.签订之日

B.登记之日

C.担保之日

D.清偿之日答案当事人以土地使用权、城市房地产等财产抵押的，应办理抵押登记，抵押合同自()起生效。

A.签订之日

B.登记之日

C.担保之日

D.清偿之日4.4建设工程合同的履行4.4.5保全1.代位权债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人（向第三人）行使债权的权利。合同法73条规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。4.4建设工程合同的履行2.撤销权指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行为，有请求人民法院予以撤销的权利。撤销权的概念合同法74条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。合同法75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。4.5建设工程合同的变更和终止1.建设合同的变更

合同变更是指合同双方当事人根据情势的变化，对原订立合同的内容，经双方协商进行修补或补充而达成的新协议。建设工程合同变更的理由:1）.协商一致2）.不可抗力3）.重大误解4）.显失公平5）.国家修改基本建设计划6）.情势变更4.5建设工程合同的变更和终止2、合同变更的方式和程序建设工程合同变更的程序和方式：1）.双方协商一致同意变更的，适用订立合同的程序2）.合同的变更应当按法律、法规的规定办理3）.采用书面形式4）.一方依法提出的变更请求不能满足时可以向人民法院或仲裁机构提起诉讼或申请仲裁。4.5建设工程合同的变更和终止3.建设工程合同变更的法律后果1）新合同代替原合同2）对原合同没有溯及力3）合同变更不影响当事人请求赔偿的权利4）过错方承担违约责任4.5建设工程合同的变更和终止合同终止的原因合同终止的原因债务已经按照约定履行完毕合同解除债务互相抵消债务人依法将标的物提存债务人免除债务债权债务同归于一人法律规定或者当事人约定终止的其他情形约定解除合同法93条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。法定解除合同法94条：下列情形可解除合同：●因不可抗力致使不能实现合同目的●履行期届满前，当事人一方明确或以其行为表明不履行合同主要债务●当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行●当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的●法律规定其他情形4.5建设工程合同的变更和终止解除权行使期限合同法95条：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不形式的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。解除权行使方式合同法96条：当事人一方主张解除合同，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定——备案*解除法律后果合同法97条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。终止后结算清理合同法98条：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。练习《合同法》规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除的情况包括（）。A.在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务B.当事人一方迟延履行主要债务C.当事人约定解除合同的条件，该条件成就时D.当事人协商一致解除合同时E.因不可抗力致使不能实现合同目的答案《合同法》规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除的情况包括（）。A.

在履行期限届满之前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务B.

当事人一方迟延履行主要债务C.

当事人约定解除合同的条件，该条件成就时D.当事人协商一致解除合同时E.

因不可抗力致使不能实现合同目的4.6违约责任1.建设工程合同的违约责任概述违约责任，就是合同当事人违反合同的责任，是指合同当事人因违反合同约定所应承担的责任。2.构成构成要件：违约行为和无免责事由表现：不履行不适当履行3.分类p1254.6违约责任4.6.3建设工程合同承担违约责任的方式1.继续履行2.采取补救措施3.补偿损失4.违约金5.定金4.6违约责任合同法107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。继续履行合同法109条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。合同法110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律或事实上不能履行债务的标的不适于强制履行或履行费用过高债权人在合理期限内未要求履行采取补救措施合同法111条：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明，按61条不能确定，受损害方根据标的性质及损失大小，可以合理选择对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任赔偿损失合同法112条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。4.6违约责任损失赔偿额度违约金合同法113条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，按照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。约定的违约金低于或过分高于造成的损失，当事人可请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少当事人就迟延履行约定违约金，违约方支付违约金后，还应履行债务既约定违约金又约定定金，一方违约，对方可选择适用违约金或定金条款（合同法116条）合同法114条定金：115条4.6违约责任4.6.5免责的规定不可抗力不可抗力与免责是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（合同法117条）合同法117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

通知和证明义务合同法118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。RETURN4.6违约责任违约责任条款和免责条款违约责任条款：明确合同当事人因不履行或者不完全履行合同时应承担的民事责任的条款免责条款：在合同中约定、为免除或者现在合同当事人一方或者双方将来的责任的条款4.6违约责任减损义务相互违约合同法119条：当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。合同法120条：当事人双方都违反合同的，各自承担相应的责任。第三人违约合同法121条：当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。违约损害赔偿责任承担方式的选择合同法122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。练习1甲与乙于2004年3月1日签订了一个合同，合同中约定甲于2004年6月1日出售给乙一个祖传的花瓶，但是，由于甲不小心在2004年4月1日将该花瓶摔碎了，则（

）（A）乙可以在2004年4月1日要求甲承担违约责任（B）乙应该在2004年6月1日才能要求甲承担违约责任（C）由于不是甲主观故意，甲不用承担违约责任（D）乙应该在2004年6月1日才能要求甲承担缔约过失责任答案甲与乙于2004年3月1日签订了一个合同，合同中约定甲于2004年6月1日出售给乙一个祖传的花瓶，但是，由于甲不小心在2004年4月1日将该花瓶摔碎了，则（A）（A）乙可以在2004年4月1日要求甲承担违约责任（B）乙应该在2004年6月1日才能要求甲承担违约责任（C）由于不是甲主观故意，甲不用承担违约责任（D）乙应该在2004年6月1日才能要求甲承担缔约过失责任练习2施工单位甲与设备供应单位乙签订了购买某种型号混凝土泵的合同，约定于2006年8月10日送货上门。设备供应单位乙委托运输公司丙运输该混凝土泵，但运输公司丙直到8月30日才将该混凝土泵送到施工单位甲，影响了施工单位甲所承包工程的施工进度。对此，应由（）向施工单位甲承担违约责任。A.设备供应单位乙B.运输公司丙C.设备供应单位乙或运输公司D.设备供应单位乙和运输公司丙答案施工单位甲与设备供应单位乙签订了购买某种型号混凝土泵的合同，约定于2006年8月10日送货上门。设备供应单位乙委托运输公司丙运输该混凝土泵，但运输公司丙直到8月30日才将该混凝土泵送到施工单位甲，影响了施工单位甲所承包工程的施工进度。对此，应由（）向施工单位甲承担违约责任。A.

设备供应单位乙B.运输公司丙C.设备供应单位乙或运输公司D.设备供应单位乙和运输公司丙练习3某工业项目施工合同中约定，误期损害赔偿费为X元/天，合同争议的解决方式为仲裁。工期拖延给业主造成的损失为Y元/天。若由于施工单位原因造成工期拖延N天，则下列关于施工单位应承担的违约责任的表述中正确的是（）。A.施工单位应赔偿业主（X+Y）*N元B.若X>Y，施工单位应赔偿业主X*N元C.若X<Y，施工单位应赔偿业主Y*N元D.若X过分高于Y，施工单位可以请求仲裁机构予以适当减少E.若Y过分高于X，施工单位可以请求仲裁机构予以适当减少答案某工业项目施工合同中约定，误期损害赔偿费为X元/天，合同争议的解决方式为仲裁。工期拖延给业主造成的损失为Y元/天。若由于施工单位原因造成工期拖延N天，则下列关于施工单位应承担的违约责任的表述中正确的是（）。A.施工单位应赔偿业主（X+Y）*N元B.

若X>Y，施工单位应赔偿业主X*N元C.

若X<Y，施工单位应赔偿业主Y*N元D.

若X过分高于Y，施工单位可以请求仲裁机构予以适当减少E.若Y过分高于X，施工单位可以请求仲裁机构予以适当减少练习4合同中的下列免责条款无效：（）。

A.造成对方人身伤害的

B.造成对方财产损失的

C.因故意造成对方人身伤害的

D.因重大过失造成对方财产损失的

答案合同中的下列免责条款无效：（）。

A.造成对方人身伤害的

B.造成对方财产损失的

C.因故意造成对方人身伤害的

D.因重大过失造成对方财产损失的

4.7合同争议的解决建设工程合同的争议合同当事人对合同规定的权利和义务发生争议而形成的争议。合同争议的解决方法：和解或者调解仲裁或诉讼p1274.7合同争议的解决4.7.1和解合同当事人依据有关法律规定和合同约定，在自愿友好的基础上，互相谅解，通过谈判和磋商达成协议，从而解决合同争议的一种方法。优点：节省费用及时缺点：达成的协议不具备强制执行的效力4.7合同争议的解决4.7.2调解在第三方的主持下，通过对当事人进行说服教育，促使双方互相作出适当的让步，自愿达成协议。包括：民间调解行政调解法院调解和仲裁调解效力：1.民间调解行政调解不具备强制约束力2.法院调解调解书经双方签收收即具有法律效力3.仲裁调解调解书或裁决书经当事人签收后发生法律效力4.7合同争议的解决4.7.3争议评审介乎于调解与仲裁之间的一种争议解决方式系指当事人在履行建设工程合同过程中发生争议时，根据事先或者临时达成的评审协议的约定，将争议提交专家评审组（以下简称评审组）进行评审，由评审组对争议出具评审意见的争议解决方式。4.7合同争议的解决建设工程争议评审制度在我国的应用和发展（引申）争议评审于1975年美国科罗拉多州艾森豪威尔隧道工程中采用，取得了巨大成功。由于该方式具有专业、简便、快捷、成本低等优势逐步得到推广。1995年1月，世界银行开始在其招标文件中强制要求由其贷款进行的项目必须采用争议评审方式。同年，国际咨询工程师协会（FIDIC，下称菲迪克）在《橘皮书》（即《设计－建造与交钥匙工程合同条件》）中提出了“争议评审”的概念并相继在其他类型合同条件中引入“争议评审”机制，并在1999年、2006年和2008年修订FIDIC条款时不断地予以补充和完善。2004年9月1日，国际商会（ICC）推出《国际商会争议小组规则》。至此，建设工程争议评审成为国际上通行的解决工程纠纷方式。在我国正式确立建设工程争议评审制度之前，我国利用世界银行贷款进行的建设项目如小浪底、二滩水电站、万家寨水利工程等大型工程，由于世界银行招标文件的强制要求，亦采用了争议评审方式，效果良好。4.7合同争议的解决鉴于争议评审制度在项目建设过程中取得的巨大成功，2007年11月1日，国家发改委、建设部、信息产业部等9个部门（下称“九部委”）联合制定并颁布了《中华人民共和国标准施工招标文件》（下称《标准文件》），其中的“通用合同条款”第24条争议解决条款中引入了争议评审机制，尝试在国家投资建设工程项目中通过争议评审方式解决争议。2013年5月，住建部和国家工商总局联合发布了《建设工程施工合同示范文本》（GF—2013—0201），在该示范文本“通用合同条款”部分的第20条中，正式引入了“争议评审”，同时，在示范文本“专用合同条款”部分也预留的相应选填项目供当事人选择使用。该示范文本于2013年7月1日起正式执行，这标志着建设工程争议评审制度在我国的建筑市场中全面确立。4.7合同争议的解决建设工程争议评审制度的特点1、专业性强。争议评审组由有富有合同管理和工程实践经验的专家组成，专家的参与恰好能够针对建设工程争议技术性较强的特点，将专业优势引入解决过程，这使得评审意见更加准确，更具信服力，进而被双方所接受并得到自觉执行。2、非对抗性。争议评审组的专家由双方协商选出，对争议的评审更多的是从双方利益出发，而不是单纯运用法律条文进行评判。在这种情况下，双方的工作关系不太会受到影响和破坏。争议解决的程序具有不公开和保密的特点，也有利于建立相互信任的关系。3、国际性。争议评审制度中，没有管辖之说，所以双方可以指定任何评审组来担任争议评审事宜。同时参与评审的人员具有国际性，没有国籍之分，任何国籍的专家都可能成为争议项目评审组成员。4、灵活出具是否具有约束力的意见书。（各地方办法不相同）根据国际通行惯例和我国的实际情况，为当事人提供了两种可选择的模式，一是允许当事人对评审意见提出异议，并约定提出异议的期间，当事人在此期间提出异议的，无论异议是否成立，评审意见对双方当事人均不产生约束力，当事人可以依据合同约定提请仲裁或者诉讼；在约定的期间内，没有当事人对评审意见提出异议的，评审意见对双方当事人产生约束力。二是允许当事人事前约定，无论哪一方当事人对评审意见提出异议，评审意见仍然对双方当事人产生约束力。4.7合同争议的解决争议评审程序（《建设工程争议评审规则（试行）

》（中国国际贸易促进委员会/中国国际商会2010年1月27日通过，2010年5月1日起试行））《建设工程施工合同（示范文本）》的规定1）争议评审小组的确定：1或3人组成2）争议评审小组的决定：14日内3）争议评审小组决定的效力：签字确认后具有约束力4.7合同争议的解决4.7.4仲裁指双方在纠纷发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将纠纷提交双方所同意的第三者予以裁决，解决纠纷的一种方式。4.7合同争议的解决自愿性当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间的纠纷是否提交仲裁，交与谁仲裁，仲裁庭如何组成，由谁组成，以及仲裁的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。因此，仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。专业性民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多复杂的法律、经济贸易和有关的技术性问题，故专家裁判更能体现专业权威性。因此，由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决是仲裁公正性的重要保障。根据中国仲裁法的规定，仲裁机构都备有分专业的，由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择，专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。灵活性由于仲裁充分体现当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的，因此，与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。保密性仲裁以不公开审理为原则。有关的仲裁法律和仲裁规则也同时规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露。仲裁表现出极强的保密性。4.7合同争议的解决快捷性仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。经济性仲裁的经济性主要表现在：时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；仲裁无需多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对当事人之间今后的商业机会影响较小。独立性仲裁机构独立于行政机构，仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。国际性随着现代经济的国际化，当事人进行跨国仲裁已屡见不鲜。仲裁案件的来源.当事人.仲裁庭的组成直至裁决的执行，国际性因素原来越多。4.7合同争议的解决《仲裁法》的第2条规定：“平等主体的公民，法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。这里明确了三条原则：一是发生纠纷的双方当事人必须是民事主体，包括国内外法人、自然人和其他合法的具有独立主体资格的组织；二是仲裁的争议事项应当是当事人有权处分的；三是仲裁范围必须是合同纠纷和其他财产权益纠纷。4.7合同争议的解决根据仲裁法的规定，有两类纠纷不能仲裁：p1301、婚姻，收养，监护，扶养，继承纠纷不能仲裁，这类纠纷虽然属于民事纠纷，也不同程度涉及财产权益争议，但这类纠纷往往涉及当事人本人不能自由处分的身份关系，需要法院作出判决或由政府机关作出决定，不属仲裁机构的管辖范围。2、行政争议不能裁决。行政争议，亦称行政纠纷，行政纠纷是指国家行政机关之间，或者国家行政机关与企事业单位，社会团体以及公民之间，由于行政管理而引起的争议。外国法律规定这类纠纷应当依法通过行政复议或行政诉讼解决。《仲裁法》还规定：劳动争议和农业集体经济组织的内部的农业承包合同纠纷的仲裁，由国家另行规定，也就是说解决这类纠纷不适用仲裁法。这是因为，劳动争议，农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷虽然可以仲裁，但它不同于一般的民事经济纠纷，因此只能另作规定予以调整。4.7合同争议的解决仲裁的基本制度1.协议仲裁制度这是仲裁中当事人自愿原则的最根本体现，也是自愿原则在仲裁过程中得以实现的最基本的保证，仲裁法规定仲裁必须要有书面的仲裁协议，仲裁协议可以是合同中写明的仲裁条款，也可以是单独书写的仲裁协议书(包括可以确认的其他书面方式)。仲裁协议的内容应当包括请求仲裁的意思表示，约定的仲裁事项，以及选定的仲裁委员会。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理4.7合同争议的解决2.或裁或审制度或裁或审是尊重当事人选择解决争议途径的制度。其含义是，当事人达成书面仲裁协议的，应当向仲裁机构申请仲裁，不能向法院起诉。人民法院也不受理有仲裁协议的起诉。二者选其一如果一方当事人出于自身的利益或者其它原因，没有信守仲裁协议或者有意回避仲裁而将争议起诉到法院，那么被诉方当事人可以依据仲裁协议向法院提出管辖权异议，要求法院驳回起诉，法院按照仲裁法的规定，将对具有有效仲裁协议的起诉予以驳回并让当事人将争议交付仲裁。4.7合同争议的解决3.一裁终局制度《仲裁法》第9条规定“仲裁实行一裁终局的制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会不予受理。一裁终局的基本含义在于，裁决作出后，即产生法律效力，即使当事人对裁决不服，也不能就同一案件向法院提出起诉。4.7合同争议的解决4.仲裁协议1）主要内容请求仲裁的意思表示仲裁的事项选定的仲裁委会员2）仲裁协议的效力当事人对仲裁协议有异议的，可以在仲裁庭首次开庭前，请求仲裁委员会决定或者人民法院作出裁定。如果一方请求仲裁委员会另一方请求人民法院的，有人民法院裁定。4.7合同争议的解决3）仲裁协议的无效根据《仲裁法》第17条规定，结合其他有关司法解释，仲裁协议无效的情形可以归纳为：

1.以口头方式订立的仲裁协议无效。2.约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；3.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；4.一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的；5.仲裁协议对仲裁事项没有约定或约定不明确，或者仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确，当事人对此又达不成补充协议的，仲裁协议无效。

6.无法实现的仲裁协议。有的仲裁协议规定，争议发生后，提交中国仲裁机构依照美国仲裁协会的仲裁规则进行仲裁，这种协议是无效的。7.选择的仲裁机构不存在的，仲裁协议无效。8.仲裁终局性不确定的仲裁协议。有的仲裁协议规定，合同执行过程中出现的问题双方应协商解决，协商不成，可提交某仲裁机构仲裁，如对仲裁裁决不服的，可向人民法院起诉，这种协议因违背了仲裁终局性原则而无效。4.7合同争议的解决4）仲裁协议的独立性合同的变更废除终止或者无效不影响仲裁协议的效力4.7合同争议的解决4.7.5诉讼通过司法程序解决合同争议1.特点1）公权性由法院代表国家行驶审判权2）强制性只要原告起诉符合诉讼规定的条件，诉讼均生效。并且，当事人不自动履行，法院可以依法强制执行。4.7合同争议的解决3）程序性依照法定程序进行的。诉讼与仲裁的区别（引申）第一，启动的前提不同。

要启动仲裁程序，首先，必须要双方达成将纠纷提交仲裁的一致的意思表示，这可以通过专门的仲裁协议也可以通过合同中的仲裁条款表现出来。达成一致意思表示的时间可以是在纠纷发生前，纠纷中也可以在纠纷发生之后。其次，双方还必须一致选定具体的仲裁机构。只有满足上述条件仲裁机构才予受理。

对诉讼而言，只要一方认为自己的合法权益受到侵害，即可以向法院提起诉讼，而无需征得对方同意。由此，诉讼的条件要宽泛得多。

第二，受案范围不同。

仲裁机构一般只受理民商、经济类案件(婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷不在此列)，不受理刑事、行政案件。而对上述案件，当事人均