第十一章第二审程序

第二审程序第一节概述一、概念指民事诉讼当事人不服地方各级法院未生效的第一螟裁判，在法定期限内向上一级法院提起上诉，上一级法院对案件进行审理所适用的程序。目的：对当事人进行救济、监督下级法院的审判、保证法律的统一解释和适用二审程序与一审程序的区别1、程序发生原因2、审理对象3、审判任务4、审理期限和方式5、裁判的效力第二节上诉的提起与受理一、上诉的概念指当事人对第一审法院所作的尚未生效的裁判，在法定期限内声明不服，要求上级法院撤销或变更该裁判的诉讼行为。二、提起上诉的条件(1)提起上诉的客体（对象）必须是依法允许上诉的判决、裁定：A适用一审普通程序和简易程序作出的未生效的判决。B一审未生效的三种裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议及的裁定）及驳回破产申请的裁定可上诉*如果只对诉讼费用负担不服的，不能提起上诉。(2)主体合格。依法享有上诉权的人：原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人、被人民法院判决承担责任的无独立请求权的第三人、可依法行使当事人上诉权的人：经特别授权的委托代理人、无诉讼行为能力当事人的法定代理人(3)必须在法定期限内提起上诉：15日、10日*必要共同诉讼中共同诉讼人的上诉期限，以最后一个共同诉讼人的上诉期限为全体共同诉讼人的上诉期限；普通共同诉讼中共同诉讼人的上诉期限，以各自的起算日期计算。*只有在所有有上诉权的诉讼参加人的上诉期限都届满而没有提起上诉的情况下，判决和裁定才发生法律效力。(4)必须提交上诉状在A案中，甲、乙是普通共同诉讼人，在B案中，丙、丁是必要共同诉讼人，人民法院在作出判决后，向甲、乙、丙、丁都送达了判决书，甲收到判决书日期为3月20日，乙为3月18日，丙为4月2日，丁为4月3日，则：（

）

A．甲、己的上诉期均自3月20日开始起算

B．甲、乙上诉期前者自3月20日起算，后者自3月18日开始起算

C．丙的上诉期自4月2日起算，丁的上诉期自4月3日开始起算

D．丙、丁的上诉期均自4月3日开始起算

三、上诉的受理通过原审法院提交上诉状。（当事人直接向二审法院上诉的，二审法院应当接受，并在5日内将上诉状移交原审法院。）原审法院5日内将上诉状副本送达对方当事人，并告知在15日内提出答辩状。原审法院在收到答辩状后5日内将全部案卷和证据报送二审法院。二审应于5日内立案。四、上诉的撤回第二审法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审法院裁定。（P283）某甲是某案一审当事人，其对一审判决不服，提起了上诉，但由于种种原因，现想撤回上诉，某律师对撤回上诉的方法和后果作了如下说明，下列说法，哪些符合法律规定？（

）

A．甲欲撤回上诉必须以书面方式提出申请

B．撤回上诉必须经人民法院审查同意

C．甲撤回上诉后如反悔，在上诉期间内仍可再次上诉

D．上诉一经撤回，一审判决即为生效

第三节上诉案件的审理一、审理范围“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”（第168条）1，既要审查案件事实又要审查法律适用情况(既是事实审，又是法律审)2，受上诉请求范围的限制。对上诉人没有提出的一审裁判中的事实问题和法律问题，原则上不予审理。（例外：如发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。）二、审理方式（第169条）1.依法组成合议庭2.开庭审理和迳行判决迳行裁判：指合议庭通过阅卷、调查、询问当事人，在全部事实核对清楚后，认为不需要开庭审理的，可以直接作出裁判。第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。二审法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审法院所在地进行。3.调解依《意见》第188条，第二审人民法院审理下述案件，可迳行判决、裁定：1，一审就不予受理、驳回起诉、管辖权异议作出裁定的上诉案件；2，当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；3，原裁判认定事实清楚，但适用法律有错误的案件；4，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。三、上诉案件的审理期限（第176条）“人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。”第四节上诉案件的裁判一.上诉案件裁判的种类(第一百七十条):

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

实践中因严重违反法定程序而发回重审的情形还包括：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；未经开庭审理而作出判决的；对于一审中漏判的诉讼请求、未参加诉讼而必须参加诉讼的当事人，根据当事人自愿原则二审可以进行调解，调解不成，发回重审原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二.第二审裁判的法律效力第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。1.不得再行上诉2.不得重新起诉（二审判决发生法律效力后，当事人不能就同一事实、理由和同一诉讼标的重新起诉，但判决不准离婚的案件、调解和好的离婚案件、判决维持收养关系的案件、调解维持收养关系的案件除外）3.强制执行的效力《文艺论坛》记者于是在该杂志发表一篇评论性文章，针对甲市新近举办的一台大型文艺晚会谈到：“有的歌手的基本功夫不到家，有的矫揉造作，华而不实，令观众大失所望。”该杂志在甲市所辖的A、B、C、D4个区发行。出席晚会的歌手王明、李娜读了这篇文章后，认为有损所有参加晚会的演员的名誉，两人共同向甲市A区人民法院提起诉讼，要求《文艺论坛》杂志社和记者于是赔礼道歉，赔偿损失。A区人民法院受理案件后得知杂志社位于B区，故将本案移送至B区人民法院。B区人民法院列王明、李娜为原告，列杂志社和于是为被告，对本案进行审理。诉讼过程中杂志社和于是提出，王明、李娜起诉前曾在各区张贴所谓的“辟谣声明”，指责、谩骂《文艺论坛》和于是所发文章不实，已构成名誉侵权，故反诉王明、李娜两人赔礼道歉，赔偿损失。B区人民法院受理该反诉，并与本诉合并审理，认定本诉请求不成立，反诉请求成立，判决王明、李娜向杂志社和于是赔礼道歉，赔偿损失若干。王明对反诉部分的判决没有异议，但认为自己的本诉请求同样成立，遂就该本诉部分提起上诉。李娜没有提起上诉。问：（1）分析本案中人民法院在诉讼过程上的错误。（2）假设一审程序中李娜撤诉，是否影响王明进行诉讼？为什么？（3）假设本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院在诉讼程序上应如何处理？为什么？（4）二审人民法院对一审判决审查的范围如何？本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，能否纠正？（5）李娜未提起上诉，对她而言能否不等二审判决结果而单独执行一审判决？为什么？甲乙二公司发生购销合同纠纷,乙公司诉至某市人民法院.2002年2月12日，某市人民法院作出一审判决，甲公司对一审判决不服，上诉至二审人民法院。二审法院经审查发现，甲公司在一审答辩期间，就提出双方之间存在合法有效的仲裁协议，某市人民法院无权受理。二审人民法院认为该案确实不应由人民法院受理，而应由仲裁机关管辖。对此案，二审人民法院处理正确的是：A直接将该案件提交给合同约定的仲裁机关B二审判决撤销原判，驳回乙的起诉C发回一审人民法院重审，由一审人民法院裁定撤销原判，驳回起诉。D可以由二审人民法院直接裁定撤销原状、驳回起诉(2005)四方公司与海通公司因合同纠纷进行诉讼，一审判决海通公司胜诉。四方公司不服，提起上诉。在第二审程序中，海通公司分立为海鸥公司和海洋公司。在此情况下，二审法院应如何处理？A将案件发回原审法院重审B将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解，调解不成，发回重审C将海鸥公司和海洋公司列为共同诉讼人，进行调解或者判决，不必发回重审D仍将海通公司列为当事人，进行调解或者判决，执行程序中再裁定海鸥公司和海洋公司为被执行人（2011）二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的：A二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维持原判B二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审C二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审D原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决。《民诉意见》中应注意的条款（181条）规定，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避未经开庭审理而作出判决适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的其他严重违反法定程序的186条“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。”187条“第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。”189条“在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。”第十七章特别程序第一节特别程序一、概述特别程序，指人民法院审理某些非民事权益纠纷案件所适用的特殊程序。第一百七十七条:“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”与普通程序区别：性质不同。主体特殊：没有利害关系相冲突的原告与被告。实行一审终审审判组织：原则上采用独任制，选民资格案件及重大疑难的非讼案件采合议制度。不适用审判监督程序案件审结期限短：立案之日起或公告期满后30日内审结，有特殊情况需延长的，由本院院长批准，选民资格案件必须在选举日之前审结。免交案件受理费。不适用通常诉讼程序的一些原则和制度，如辩论、调解第二节选民资格案件的审判程序选民资格案件，指公民对选举委员会公布的选民名单有异议，向选举委员会提出申诉后，不服选举委员会所作的处理决定，而向人民法院提起诉讼的案件。条件：起诉人必须是有民事诉讼行为能力的公民起诉前必须先向选举委员会申诉诉讼应当在选举日的5日前提出诉讼应向选区所在地的基层人民法院提出法院必须在选举日前审结。审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。公民丁某系某机械厂的下岗女工，在区县换届选举中（选举日为12月20日），丁某原所在机械厂认为其已下岗，应在街道居委会参加选举投票，故未将其列入选民名单。丁某认为自己的选民资格被剥夺，故向机械厂选举委员会提出申诉。选举委员会于12月13日决定其应在街道参加选举。丁某于12月14日找到街道，街道又表示虽下岗其仍是机械厂工人不应在街道参加选举，丁某于12月16日向街道所在区的人民法院提起诉讼，请求确认其选民资格。因时间紧，法院决定由审判员王某独任审判，法院于12月19日当庭作出口头裁定，确认其应在机械厂选区参加选举，并于12月21日送达了判决书。问：该案程序中存在什么问题，说明理由。第三节宣告公民失踪、宣告公民死亡案件管辖法院：下落不明人住所地基层人民法院宣告条件：下落不明的事实；利害关系人提出申请：配偶、父母、成年子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他与之有民事权利义务关系的人。书面形式程序：申请－－公告寻找失踪人（宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月）－－判决第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件指人民法院根据利害关系人的申请，对不能正确辩认自己行为或者不能完全辩认自己行为的精神病人，按法定程序，认定并宣告该公民无行为能力或限制民事行为能力的案件。管辖法院：被认定公民依据地基层法院程序：申请－鉴定－审理－判决第五节认定财产无主案件管辖法院：财产所在地的基层人民法院程序：申请－审查申请－公告寻找财产所有人（公告期1年）－判决公告期内有人认定财产，裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理在认定财产无主案件的判决生效后，如原财产所有人或者继承人出现，并在诉讼时效期间内对财产提出请求，法院审查核实后，应作出新判决，撤销原判决。依原判决取得财产的应返还。第六节确认调解协议案件

第一百九十四条申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。

第一百九十五条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。

第七节实现担保物权案件

第一百九十六条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”

李林是某出版社员工，多年来一直单身居住在甲市长春街21号。去年春节前，李林因病去世，留下银行存款20万元。李林所在的街道办事处认为李林的遗产属无主财产。区人民法院受理申请后，经审查核实，即发出财产认领公告。公告期满后，无人对李林的遗产主张权利，区法院遂判决认定李林的遗产为无主财产。半年后，从新疆来一女子，声称自己是李林的亲生女儿，经人民法院审查核实，该女子系李林当年下放新疆时，与当地一女子的私生女。根据以上案情，请回答：在该案中，财产认领公告的期间应为：A.30天B.60天C.90天D.1年本案审理过程中，人民法院应当：A.由审判员一人独任审判B.由审判员三人组成合议庭C.发出财产认领公告D.书面审理财产认定无主后，李林的女儿依法对财产提出请求，主张继承其父亲财产的，人民法院应：A.撤销原裁定B.查证属实后，撤销原判决，作出新判决C.作出新裁定D.驳回请求第六节督促程序一、概念人民法院根据债权人提出的给付金钱或有价证券的申请，不经过开庭审理，以债权人的主张为内容，直接向债务人发出支付令，如果债务人不在法定期间内提出异议，则支付令即发生强制执行效力的程序。二、支付令的申请与审理（一）申请：条件：1、债权人提出书面申请2、请求给付的只能是金钱或有价证券3、债务履行期限届满且数额确定4、债权人不存在对待的给付义务5、向有管辖权法院提出：债务人住所地基层人民法院6、支付令能送达债务人（二）审理：审判员一人独任审理三、支付令的效力四、对支付令的异议条件：1，在法定期间内提出2、针对债务本身提出3、以书面方式提出第217条“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”（新增）2002年6月20日，某区人民法院根据甲的申请，向乙发出了支付令。7月8日，乙打电话给法院称自己现在无偿付能力，特向法院提出异议，书面异议将于次日送交法院，同时乙到其他人民法院起诉甲。如果甲住所地为河东区，乙住所地为河西区，但乙从1995年以来一直居住在某