我国外贸代理制的法律问题

我国外贸代理制的法律问题主讲：金荣标律师外贸法律知识讲座浙江晟耀律师事务所西南政法大学法律硕士电话、我国外贸代理制的法律缺陷一、我国外贸代理制概述三、我国外贸代理制在比较法上的考量四、我国外贸代理制的法律完善和实务建议境内某工程公司（最终用户)，遂委托境内某外贸公司代理进口一批设备。最终用户先与外商先就设备买卖合同中的标的、价款、技术服务等主要内容达成一致后，三方签订了设备购买合同。其中，外商为卖方，外贸公司为买方，该工程公司为最终用户。随后，外贸公司又与最终用户签订了委托代理进口合同。外贸公司按期开立了信用证，在收到外商提交的信用证下的单据后，最终用户也如约向外贸公司支付了90％的货款并由外贸公司通过信用证转付给外商。设备到货后，最终用户与外商的上海代表处共同进行了验收。但最终用户以设备在验收后频频出现故障为由拒绝支付剩余10％的货款。外商多次讨要无果，遂以设备买卖合同中的买方外贸公司为被申请人提起仲裁。外贸代理案例11.最终用户：“丢了夫人又折兵”——自己无外商客户，过于依赖于外贸公司选择外商的情况下，对外商的信誉不明。若外贸公司明确了自己的代理法律地位，最终用户则有可能既收不到货款或货物，又可能需要支付代理费；还有可能在外贸公司不愿配合时难以向外商索赔。法律风险2.外贸公司：“夹心饼”——因买卖合同不能完全履行而成为外商直接行使请求权的对象，需要承担合同责任；同时因买卖合同履行问题而导致最终用户拒付代理费，甚至可能以外贸公司未履行代理合同为由而遭到最终用户的索赔。外贸代理法律关系：即由我国的外贸公司充当国内客户和供货部门的代理人，代其与外商签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的行为所形成的社会关系。

疑问：最终用户与外贸公司建立委托关系，外贸公司以自己名义与外商建立买卖关系。但最终用户与外商之间的关系不明，最终用户与外贸公司间的代理法律关系不清。法律关系概念：

外贸代理是指由外贸公司充当国内客户和供货部门的代理人，代理委托方签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的做法。狭义上仅指下面三种情形中的后两种：

一是在有对外贸易经营权的企业之间的代理。即有对外贸易经营权的公司、企业(代理人)在批准的经营范围内，为另一有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)代理进出口业务。此时双分两种情形：（1）代理人以被代理人名义对外签订合同，双方为民事代理；（2）代理人以自己名义对外签订合同，双方为外贸代理，权利义务与民事代理不同。

二是有对外贸易经营权的企业对无对外贸易经营权的企业或个人的代理。即无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人(委托人)需要进口或出口商品，必须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业(受托人)代理进出口业务。此时双方为外贸代理，权利义务与民事代理不同。一、外贸代理制概述外贸代理人的法定条件：首先，应具备企业法人的一般权利能力和行为能力且应当在核准登记经营范围内从事经营；其次，以外贸代理人必须具有特殊的权利能力和行为能力——外贸经营权，没有外贸经营权的公司、企业必须委托有外贸经营权的公司代理进出口，且必须以外贸公司的名义对外签订合同；最后，外贸代理人还必须具有其所代理的商品的外贸经营权，无某类商品进出口经营权而为他人代理进出口的，应属主体资格不合格的无效行为。1.代理人对外需履行其所签订的合同，对内应承担相应的责任。2.外贸代理产生二个合同关系：即委托人和受托人之间的委托合同关系，受托人与外商之间买卖合同关系。外贸代理的法律效果：1984年，《关于外贸体制改革的报告》，开始推行外贸体制改革，提出实行外贸代理制，从此开始改革高度集中的外贸专营体制。1986年，《民法通则》，为部分外贸代理行为即直接代理行为提供了法律的支撑。1988年2月，国务院发布《关于加快和深化对外贸易体制改革若干问题的决定》，对代理制所适用的进出口商品和代理商的主体资格作了原则性规定。1991年9月29日对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》，真正意义的中国特色的外贸代理制基本形成（第1、2条）。1994年，《对外贸易法》，该法原则性的规定了外贸代理制的基本要求（第13条）。立法上正式确立外贸代理制。2004年修改后的《对外贸易法》第12条维持了这一制度，但取消了原来规定的外贸经营许可制，代之以外贸经营备案制度（第9条），辅之以部分商品的国有企业专营制度（第11条）。1999年，《合同法》，与《暂行规定》的内容产生较多的冲突，造成外贸代理制在法律适用上的诸多问题。外贸代理制的历史与主要法律渊源二、外贸代理制的法律缺陷1.违背了民事代理制度的基本原理，人为造成代理法律制度的割裂。2.加大了外贸代理人与委托人的法律风险，不利于外贸的发展。3.促使争议解决的程序复杂化，浪费了司法、准司法资源，不利于社会稳定。1.违背了民事代理制度的基本原理，人为造成代理法律制度的割裂。（1）民事代理制度的基本原理：《民法通则》第六十三条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。此为直接代理，其本质特征是代理人在委托权限范围内代表被代理人实施民事行为，法律后果由被代理人承担。它在代理人、被代理人与第三人之间形成如下法律关系：1.违背了民事代理制度的基本原理，人为造成代理法律制度的割裂。（2）外贸代理的基本原理：直接代理。即有对外贸易经营权的公司、企业(代理人)在批准的经营范围内，为另一有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)代理进出口业务，但其必须以后者的名义为代理行为。这种情形与《民法通则》规定的民事代理行为相同。外贸代理。即有对外贸易经营权的公司、企业(代理人)在批准的经营范围内，为另一有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)或无对外贸易经营权的企业或个人代理进出口业务，但其必须以后者的名义为代理行为。其本质特征是代理人以自己名义为在委托权限范围内为被代理人实施进出口代理行为，其法律后果由代理人自行承担后，再根据委托协议由被代理人承担。这与间接代理的法律特征相符。1.违背了民事代理制度的基本原理，人为造成代理法律制度的割裂。外贸代理违背民事代理制度的具体表现：被代理人没有“外贸经营权”，却可以“授权委托”给具有外贸经营权的代理人“代理进出口”，这与民事代理的基本原理直接相悖。这就好比一个无民事行为能力的五岁小孩委托其父亲以其名义去买一台电视机一样。委托人（被代理人）的委托权限被“依法剥夺”。在外贸代理中委托人的重要权利，如磋商、询价、承诺、变更合同等都被剥夺，自己不得行使，只能由代理人行使，且参与谈判需要代理人的同意。这就意味着委托出去的权利如同泼出去的水，再也收不回来，就连撤消授权的权利也没有了。这也与民事代理的基本原理直接相悖。代理人并未真正取得代理权。其真正的法律地位是一个中间商，其以自己的名义从事“外贸代理行为”，实质上是真正的进出口合同的当事人，在进出口合同的权利义务上并没有任何来自被代理人的授权。这与直接代理的民事代理行为直接相悖。2.加大了外贸代理人与委托人的法律风险，不利于外贸代理制度的发展。案例2

A进出口公司接受国内无对外贸易经营权的B企业委托，出口一批货物至德国，A公司与B企业之间签订“外贸代理出口合同”，A公司与德国客户之间签订“国际货物销售合同”。在合同的履行中，若A公司将货物运出后，满足信用证条件取得货款，并依据与B企业的“外贸代理出口合同”将货款支付给B企业。之后，德国客户若收到货物提出质量索赔，要求A公司赔偿。A公司要求B企业承担相应责任，但B企业提出货物交给A公司时已经过商品检验并满足德国客户的信用证要求，从而认为自己已完成交货义务拒绝承担质量责任。

问题：A公司怎么办？

2.加大了外贸代理人与委托人的法律风险，不利于外贸的发展。案例2解答：作为“外贸代理”的Ａ进出口公司陷入困境，因其是“国际货物销售合同”的当事人，就要承担出口合同上的法律责任。这个责任与其收取的最高3%的代理费相对而言，其权利义务是不相称的。

缺陷：实际上外贸代理公司名义是代理，实质上已成为中间商。在国内委托企业认为自己已完成交货义务收回货款的情况下，进出口公司的“外贸代理”的权益的实现有赖于委托企业的配合，否则就难以得到现行法律的保障。2.加大了外贸代理人与委托人的法律风险，不利于外贸代理制度的发展。案例3

国内的B工厂需要进口一套机器设备，委托A进出口公司向日本某公司购买。机器设备到货。B工厂初步检验合格后支付了A公司的代理费。B工厂后来发现机器的性能指标达不到原先日本公司所承诺的水平，欲向日本公司索赔。但A公司认为其只负责代理办理机器的购买和进口手续，至于机器的质量问题应由B直接向日本公司提出。问题：B工厂怎么办？2.加大了外贸代理人与委托人的法律风险，不利于外贸代理制度的发展。案例3解答：B工厂面临以什么身份同日本公司交涉，因为B工厂与日本公司之间并没有买卖合同关系。其只有请求A公司配合，以A公司之名义向日本公司索赔。缺陷：在外贸代理制度下，委托人与外商之间并无买卖合同关系，无法以自己名义行使请求权。若外贸公司认为自己的代理业务已完成，代理费用已取得的情况下，国内委托方的权益同样也无法得到现行法律的保障。3.促使争议解决的程序复杂化，浪费了司法、准司法资源，不利于社会稳定。委托人与代理人之间的委托合同纠纷外商第三人与代理人之间的买卖合同纠纷外贸代理的外部关系代理人先通过仲裁程序解决买卖合同纠纷外贸代理的内部关系代理人后通过诉讼或仲裁程序解决委托合同纠纷。三方当事人不能通过同一个程序解决实质上是同一的纠纷三、我国外贸代理制在比较法上的考量1.我国的外贸代理不是英美法系上隐名代理或未披露本人的代理。2.我国的外贸代理不是大陆法系上的间接代理。3.我国的外贸代理是具有中国特色的带有计划经济色彩的代理制度。1.我国的外贸代理不是英美法系上隐名代理或未披露本人的代理。披露本人的代理未披露本人的代理显名代理隐名代理英美法上的代理

隐名代理，是指代理人签订合同时，公开一种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人的姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果。

隐名代理虽未表明被代理人的身份，但因第三人知道代理人实际上是在代理他人与自己订立合同，因此隐名代理的效果应与显名代理相同，即代理人所订立的合同直接约束被代理人和第三人。

未披露本人的代理，是指代理人在与第三人订立合同时，不但未向第三人披露本人的姓名或身份，而且根本未披露代理关系的存在，虽然对第三人来说，与不存在代理关系的情形毫无二致。但在英美法里，代理人即使不公开本人身份，但其与第三人订立的合同仍然视为本人与第三人的合同。

外贸代理与隐名代理、未披露本人的代理的区别见下面。1.我国的外贸代理不是英美法系上隐名代理或未披露本人的代理。外贸代理隐名代理未披露本人的代理显名代理备注有无公开本人公开或不公开不公开不公开公开外贸代理不包括委托双方均有外贸经营权的情形。为民事行为的名义以代理人的名义以代理人的名义以代理人的名义以被代理人的名义代理法律后果的承担代理人承担后再转由被代理人承担直接由被代理人承担行使介入权与选择权后由被代理人直接承担直接由被代理人承担外贸代理、隐名代理、未披露本人的代理、显名代理比较（1）本人介入权无（本人无权直接向第三人行使请求权）有（本人有权直接向第三人行使请求权）有（本人有权直接向第三人行使请求权）有（本人有权直接向第三人行使请求权）本人需第三人证明自己作为本人的身份。第三人选择权无（第三人无权直接向本人行使请求权）有（第三人有权直接向本人行使请求权）有（第三人有权直接向本人行使请求权）有（第三人有权直接向本人行使请求权）第三人需获知本人的情况。纠纷解决程序两个程序（代理人与第三人的买卖合同纠纷一个程序，本人与代理人的委托合同纠纷一个程序。）一个或两个程序（本人介入或第三人选择本人后，可将代理人与第三人合同纠纷同本人与代理人的委托合同纠纷合并一个程序。）一个或两个程序（本人介入或第三人选择本人后，可将代理人与第三人合同纠纷同本人与代理人的委托合同纠纷合并一个程序。）一个程序（代理人与第三人的合同纠纷一个程序同本人与代理人的委托合同纠纷合并一个程序。）本人未行使介入权或第三人选择代理人时，代理人与第三人合同纠纷、本人与代理人委托合同纠纷需分别两个程序。外贸代理隐名代理未披露本人的代理显名代理备注外贸代理、隐名代理、未披露本人的代理、显名代理比较（2）2.我国的外贸代理不是大陆法系上的间接代理。间接代理：是指代理人为本人的利益，以自己的名义与第三人进行交易，但交易的后果通过另一合同间接归诸于本人的法律行为。大陆法系国家的民法典中，并没有关于间接代理的明文规定，其只是一种理论上的提法。

行纪合同：是行纪人为了委托人的利益，以自己的名义与第三人进行交易活动，并将交易的结果转移给委托人，而委托人与第三人之间并不产生任何直接的权利义务关系。间接代理与行纪合同十分相似，但行纪合同不是一种代理行为（其最明显的区别在于行纪人可以同时为自己利益买卖），两者有许多差别（见下页）。外贸代理、间接代理、行纪合同比较（1）外贸代理间接代理行纪合同有无公开本人公开或不公开不公开不公开为民事行为的名义以代理人的名义以代理人的名义以行纪人的名义代理法律后果的承担代理人承担后再转由被代理人承担代理人承担后再转由被代理人承担行纪人承担后再转由被代理人承担代理权产生的方式不同委托合同委托合同、合伙、雇佣、承揽等委托合同制度功能对外贸易活动各种民商事行为贸易活动代理费用的承担本人本人行纪人外贸代理、间接代理、行纪合同比较（2）外贸代理间接代理行纪合同留置权无（本人不付代理费，代理人无留置权）无有自己代理不能，代理人只能为委托人利益不能，代理人只能为委托人利益能够，行纪人可以为自己利益

本人介入权无（本人无权直接向第三人行使请求权）有（本人有权直接向第三人行使请求权）无（本人无权直接向第三人行使请求权）第三人选择权无（第三人无权直接向本人行使请求权）有（第三人有权直接向本人行使请求权）无（第三人无权直接向本人行使请求权）纠纷解决程序两个程序（代理人与第三人的买卖合同纠纷一个程序，本人与代理人的委托合同纠纷一个程序。）一个或两个程序（介入权或选择权行使后，可将代理人与第三人合同纠纷同本人与代理人的委托合同纠纷合并一个程序。）两个程序（行纪人与第三人的买卖合同纠纷一个程序，本人与行纪人的委托合同纠纷一个程序。）外贸代理与隐名代理、未披露本人的代理以及与间接代理有相同之处，但不等同。隐名代理、未披露本人的代理与间接代理在内容上却极为相似，但有本质区别（见下页）。通过上述比较，可以得出以下结论：隐名代理、未披露本人的代理与间接代理的区别隐名代理相对于显名代理，未披露本人的代理相对于披露本人的代理而言，间接代理相对于直接代理而言。前两者属于英美法上的制度，以等同论作为其理论基础；后者属于大陆法上的制度，以区分论作为法理基础。所谓等同论，是指代理人的行为等同于本人的行为。其强调代理人无论以其委托人的名义或其自己的名义进行法律行为，均产生相同的法律效果，由被代理人承担。这各适应理论具有更强的经济活动多样性的能力。所谓区别论，是指把委任（委托人与代理人之间的合同即内部关系）与授权（代理人代表委托人与第三人缔约的权利即作为外部关系）的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。因此，前两者代理的法律后果原则上被代理人直接承担，而后者代理的法律后果原则上由代理人承担后，再通过委托合同关系转由委托人承受。间接代理为学理分类，未入法；其他分类已入法。3.我国的外贸代理是具有中国特色的带有计划经济色彩的代理制度。理由有二个：我国的外贸代理与现有的直接代理、间接代理、显名代理、隐名代理以及未披露本人的代理不同，甚至与行纪也不同。因此，这是一种十分独特代理制度，具有中国特色。我国的外贸代理产生于我国外贸经营行政许可的时代，以行政法规来规范民事行为，是外贸专营制度下的国家管理外贸的一种手段，具有浓厚的行政与计划经济色彩。1.《合同法》规定之代理制度可否完善外贸代理制？2.外贸代理制法律风险如何规避？四、我国外贸代理制的法律完善和实务建议1.《合同法》规定之代理制度可否完善外贸代理制？合同法设定的间接代理制度隐名代理与未公开本人的代理的结合的混合代理制402条403条第三人知道委托人与代理人的代理关系，直接约束委托人与第三人有证据证明与委托人无关时，直接约束代理人与第三人第三人不知道委托人与代理人的代理关系，约束受托人与第三人受托人因委托人或第三人原因不能属于合同时，受托人承担披露委托人或第三人的法定义务，委托人或第三人分别行使介入权或选择权，以直接约束委托