证券发行制度mba

第二章证券发行制度李爱君

法学博士、经济学博士后中国政法大学教授

中国政法大学金融法研究中心副主任

中国法学会银行法研究会副秘书长

1第三条证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。

第三条证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。

第四条证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则。

第五条证券的发行、交易活动，必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券市场的行为。

2

第七条国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。

国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。

第八条在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。

3第十条公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的，为公开发行：

（一）向不特定对象发行证券的；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

4-----其他相关法规：1、中国1933年《企业债券管理条例》2、1997年《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理通知》3、2001年《关于境内居民个人投资境内上市外资股若干问题通知》4、2005年《证券法》5、2006年《债券发行与承销管理办法》6、2006年《保荐人尽职调查准则》7、2006年《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》58、2009年《证券发行上市保荐业务管理办法》9、2009年《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》10、《股票发行审核标准备忘录》11、美国1933年《证券法》6【司考真题】发行新股的条件中国证监会于2010年3月1日接到多家上市公司申请发行新股的报告，下列那些公司的申请依法不应被批准?A.甲公司上次发行股票时因故未能募足B.乙公司2008年度亏损C.丙公司预期利润率略低于同期银行存款利率D.丁公司上年度末按时公布报表被交易所通报。【证券法第13条】7【案例】非法公开发行股份案法院查明：被告亨泰公司成立于1998年。2000年经陕西省人民政府批准改制为股份有限公司，注册资金为5000万元。被告陈鹏程于2006年以货币形式出资600万元，认购股份600万股，股份占该公司股份总额12%。2006年6月15日，亨泰公司召开股东大会，大会决议同意陈鹏程部分转让股权。原告在被告融四海公司国贸桥分公司了解到被告陈鹏程委托转让股权的信息，并见到陈鹏程委托北京市齐致律师事务所就其股东身份及股权的真实性出具的见证函后，于2007年4月19日、26日通过被告融四海公司与被告陈鹏程签订了两份股权转让协议，该协议约定被告陈鹏程将其持有的亨泰公司某某万股，以每股某某元人民币转让给原告，计某某元。双方签字后，原告按约定交纳了股款，被告中信公司为其办理了过户手续，发给股权证持有卡。8一、证券发行的概念证券发行是指证券的发行人为募集资金或调整股权结构，依法向投资者以同一条件招募和出售证券的一系列行为。这一广义上的证券发行，包括了证券募集、证券分派、缴纳资金及交付证券等一系列相互关联的完整过程。在此过程中，证券募集是证券发行的起点，是证券发行的重要组成部分。

9狭义上的证券发行特指证券发行人在募集证券后，制作并交付证券或以账簿划拨方式交付证券的行为。该概念产生于将广义上的证券发行划分为证券募集与证券发行两个阶段的立法例。对此，我国台湾地区“证券交易法”第8条第1款规定：“本法所称发行，谓发行人于募集后制作并交付，或以账簿划拨方式交付有价证券之行为。”受此影响，我国一些学者有时也从狭义上使用证券发行概念。在此狭义情形下，证券募集与证券发行是时间上连续的独立行为，募集是发行的前提，发行只能在募集的基础上进行。对此，我国台湾地区“证券交易法”第7条规定：“本法所称募集，谓发起人于公司成立前或发行公司于发行前，对非特定人公开招募股份或公司债之行为。”10【理论拓展】证券发行与证券募集的性质证券的募集行为是证券发行人向不特定投资者所作的一种特殊要约行为；在私募情形下则为证券发行人向特定的投资者所作的标准要约。证券发行：是一种特殊的契约，即具有特定法律规制的契约。具体说，证券募集行为属于要约，投资者认购证券行为属于承诺，至此证券发行契约已生效，发行人分配证券，投资者缴纳出资，发行人交付证券则属于契约生效后的具体履约行为。证券发行过程中的法律关系：11二、证券发行的分类

(一)股票发行、债券发行与基金券发行按照发行证券种类的不同，可将证券发行分为股票发行、债券发行和基金券发行。股票发行，是指股份有限公司为筹集资金或调整股权结构，依照法定程序向不特定的投资者出售股票的行为。这是证券发行的最基本类型，证券发行制度也以此为中心展开。依是否以设立公司为目的，股票发行又分为设立发行与增资发行。债券发行，是指发行人以筹集资金为目的，依照法定程序向不特定的投资者出售代表一定债权和支付条件的债券的行为。依发行主体不同，债券发行又分为公基金券发行，是指基金发起人或基金管理人为筹集资金，依照法定程序向不特定投资者出售代表一定信托受益权的基金券的行为。12

(二)公司发行、金融机构发行与政府发行按照发行人的不同，可将证券发行分为公司发行、金融机构发行与政府发行。公司发行、金融机构发行，是指公司、金融机构发行股票和债券的发行方式。在我国，公司发行应作广义理解，除公司外，还包括发行企业债券的企业发行。政府发行，是指中央政府或地方发行国债、地方政府债券的发行方式。我国目前政府发行仅指中央政府发行，仍不存在地方政府发行。13

(三)公募发行与私募发行按照发行对象范围的不同，可将证券发行分为公募发行与私募发行。我国采公开发行和非公开发行的概念，也有法律文件划分为公开发行与定向发行。公募发行，又称公开发又称公开发行，是指发行人通过中介机构向不特定的社会公众公开募集发行证券的发行方式。在公募发行情况下，所有合法的社会投资者都可以参加认购

14

私募发行，又称不公开发行、内部发行、定向发行或“私人配售”，是指面向少数特定的投资者发行证券的发行方式。私募发行的“特定对象”主要是自我保护能力较强的投资者，大致有两类：一类是个人投资者，如公司内部董事、监事及高管人员与具备相当财经专业知识、投资经验的个人投资者；另一类是机构投资者，如大的金融机构、产业投资基金以及与发行人关系密切的企业等。

15

(四)设立发行与增资发行按照发行目的的不同，可将证券发行分为设立发行与增资发行。这种分类限于股票发行。设立发行，是指公司在设立过程中，为筹集股本而首次发行股份的发行方式。它分为发起设立发行与募集设立发行两种。增资发行又称增资扩股，是指已成立的股份有限公司为追加资本而发行股份的发行方式。它分为有偿增资发行、无偿增资发行(“送红股”)及有偿无偿混合增资发行三种。由于各国公司法资本制度不同，有的实行法定资本制，有的实行授权资本制，还有的实行折中资本制，因而在设立发行和增资发行方式上有较大差异。16

(五)初次发行与再次发行按照证券发行时间的不同，可将证券发行分为初次发行与再次发行。初次发行与再次发行均以同一种证券为基础。对于股票发行而言，初次发行、再次发行的分类与设立发行、增资发行的分类是一致的。对于债券发行而言，不同时间的发行则表现为前者而非后者。在具体发行条件上，一般而言，再次发行要受到比初次发行更严格的限制。比如，再次发行必须于初次发行结束后的一定期限内才能进行；初次发行若未达到预期发行目标，或初次发行所筹资金在使用上超出了核定的使用范围，则都将直接影响到同一种证券的再次发行。17·(六)直接发行与间接发行按照发行是否借助证券中介机构的不同，可将证券发行分为直接发行与间接发行。直接发行，是指证券发行人不通过证券承销机构，而是由自己承担发行风险，直接与证券投资者签订认购合同，自行办理发行事宜的发行方式。间接发行，是指证券发行人并不直接与投资者发生关系，而是委托证券承销机构发行证券的发行方式。间接发行包括代销、余额包销和包销三种形式。按照我国旧《证券法》的规定，股票发行必须采取间接发行的方式，而债券的发行，特别是企业债券的发行，则可选择采取直接发行方式咖接发行方式。新《证券法》在确认了非公开发行方式的背景下，也确认了股票直接发行方式。对此，该法第28条第1款第1句规定：“发行人向不特定对象公开发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。”18

（七）平价发行、溢价发行与折价发行根据发行价格与证券票面金额或贴现金额的关系，可将证券发行分为平价发行、溢价发行与折价发行。

溢价发行，是指证券发行价格高于票面金额的发行方式。溢价发行可使公司用较少的股份筹集到较多的资金，同时还可降低筹资成本。溢价发行又可分为时价发行和中间价发行两种方式。时价发行，也称市价发行，是指以同种或同类股票的流通价格为基准来确定股票发行价格。股票发行通常采取这种形式。19在发达证券市场中，公司首次发行股票时通常会根据同类公司(产业相同，经营状况相似)股票在流通市场上的价格表现来确定自己的发行价格；而当一家公司增发新股时，则会按已发行股票在流通市场上的价格水平来确定发行价格。中间价发行，是指以介于面额和时价之间的价格来发行股票。我国股份公司对老股东配股时，基本上都采用中间价发行。20

(八)议价发行与招标发行按照发行条件之确定方式的不同，可将证券发行分为议价发行与招标发行。议价发行，又称非招标发行或协议发行，是指由证券发行人与承销人通过协商发行条件，向社会公众或股东发行证券的方式。新《证券法》第34条规定：“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”该规定表明，议价发行已成为我国股票发行的基本方式。招标发行，又称公开招标，是指证券发行人与证券承销商之间以公开招标方式确定发行条件的发行方式。这种方式一般适用于债券发行。招标一般又分为价格招标、缴款期招标和收益率招标。目前在国债发行招标中，价格招标和收益率招标可以分为两种方式：

211．荷兰式招标。其特点为：标的为利率时，最高中标利率为当期国债的票面利率；标的为利差时，最高中标利差为当期国债的基本利差；标的为价格时，最低中标价格为当期国债的承销价格。

2．美国式招标。其特点为：标的为利率时，全场加权平均中标利率为当期国债的票面利率，各中标机构依各自及全场加权平均中标利率折算承销价格；标的为价格时，各中标机构按各自加权平均中标价格承销当期国债。22——公开发行证券法第10条第十条公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

有下列情形之一的，为公开发行：

（一）向不特定对象发行证券的；

（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；

（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。

非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

23【解读】57——非公开发行572005年《公司法》取消了设立股份有限公司的前置审批程序，消除了私募的法律障碍。现行的有关法律及法规：1、《证券法》2、2006年发布的《上市公司证券发行管理办法》3、2007年《上市公司非公开发行股票实施细则》24公开发行与非公开发行的差异：1、发行条件不同《证券法》第十三条公司公开发行新股，应当符合下列条件：

（一）具备健全且运行良好的组织机构；

（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；

（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

25《上市公司证券发行管理办法》第三章

非公开发行股票的条件第三十六条

本办法规定的非公开发行股票，是指上市公司采用非公开方式，向特定对象发行股票的行为。第三十七条非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定：（一）特定对象符合股东大会决议规定的条件；（二）发行对象不超过十名。发行对象为境外战略投资者的，应当经国务院相关部门事先批准。26第三十八条上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定：（一）发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十；（二）本次发行的股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，三十六个月内不得转让；（三）募集资金使用符合本办法第十条的规定；（四）本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。

27第三十九条上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票：（一）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；（二）上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除；（三）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；（四）现任董事、高级管理人员最近三十六个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者最近十二个月内受到过证券交易所公开谴责；（28五）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；（六）最近一年及一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外；（七）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。29监管方式不同：【注意】第十三条公司公开发行新股，应当符合下列条件：

（一）具备健全且运行良好的组织机构；

（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；

（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

30信息披露要求不同：转售方式不同：公开发行证券可以自由转售。非公开发行的证券不得在未经注册登记或取得其他豁免的情况下转售，以免非公开豁免被滥用或者成为变相公开发行。实践中，非公开发行人通常要求所有购买人签署保证函，保证在购买证券时没有向公众转售的意图。如《上市公司31三、证券公开发行的条件【司考真题】债券发行的条件某公司两年前申请发行5000万元债券，因承销人原因剩余500万元尚未发行完。该公司现将已发行债券的本息付清，且公司净资产已增加一倍，欲申请再发行5000万元债券。该公司的申请可否批准？A.可以批准B.若本次5000万元中包括上次余额500万元即可批准C.不应批准D.若该公司变更债券承销人，可以批准。32（一）股票发行的条件1、首次发行条件（1）因募集设立而首次发行（2）公司发起设立后在运营中首次发行股票主体资格独立性规范运行财务与会计募集资金的运用2、再次发行33（1）证券发行的条件（2）发行新股的条件（3）配股（4）增发（二）债券发行的条件1、公司证券发行的条件2、可转换公司债券的发行条件34三股票发行的条件股票发行，是指股份有限公司为筹集资本或调整股权结构而分配或者出售股票的行为。从法律规范的角度看，各国一般都同时用《公司珐》和《证券法》对股票发行进行规范。股票发行可依不同目的与阶段而划分为不同类型，股票发行条件也应因不同类型而不同。

35

(一)公开发行股票但不上市的情形根据股票发行是否以设立公司为目的，可将其划分为设立发行与增资发行。、设立发行包括两种类型：发起设立与募集设立方式下的发行。1、公开募集设立但不上市发起设立由《公司法》调整。募集设立由《证券法》调整。募集设立分为公开募集设立与定向募集设立两种，公开募集又分为公开募集设立且上市与公开募集设立但不上市两种。2、增资发行包括（1）上市公司进行发行新股（2）发起设立的股份有限公司首次公开发行股票但不上市。（3）定向募集设立的股份有限公司首次公开发行新股但不上市。36（二）我国公开发行股票但不上市的相关规范【83】*2006年施行的《首次公开发行股票并上市管理办法》第69条规定：“在中华人民共和国境内，首次公开发行股票且不上市的管理办法，由中国证监会另行规定。”*非上市公众公司公开发行新股但不上市的情形，则仍未获证监会确认。（三）公开发行股票但不上市的条件1、公开募集设立的条件根据《公司法》和《证券法》第12条37

第十二条设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：

（一）公司章程；

（二）发起人协议；

（三）发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；

（四）招股说明书；

（五）代收股款银行的名称及地址；

（六）承销机构名称及有关的协议。

依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

382、非上市增资发行根据《证券法》第13条调整。第十三条公司公开发行新股，应当符合下列条件：

（一）具备健全且运行良好的组织机构；

（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；

（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；

（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

39二、首次公开发行股票且上市的条件根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定。（一）主体资格条件（二）发行人的独立性条件（三）发行人的规范运行条件（四）发行人的财务会计条件三、上市公司公开发行证券的一般条件四、上市公司公开发行新股的条件（一）上市公司公开发行新股的条件《证券法》与《上市公司证券发行管理办法》40（二）上市公司向原股东配股的条件《上市公司证券发行管理办法》第12条的规定。*数量、代销方式、控股股东的认股数量。五、上市公司非公开发行新股的条件《证券法》第10条，13条；《上市公司----管理办法》规定：（一）特定对象的规定《上市---管理办法》37条。（二）发行条件的规定【92页】对非公开发行在盈利能力上未作任何要求。（三）禁止发行事项【93页】41第十一条发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。

保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。

42第三节股票发行的程序一、公开募集设立发行股票的程序与报送的文件二、公开发行新股的程序与报送的文件三、首次公开发行股票并上市的发行程序与报送的文件四、上市公司发行新股的程序与报送的文件43第四节公司债券的发行条件与程序一、普通债券的发行条件《证券法》16、第十六条公开发行公司债券，应当符合下列条件：

（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低