商法-商法总论部分

商法王丹丹商法内容商法导论公司法合伙企业法票据法保险法海商法2第一编商法导论第一章商法概述第一节商法的概念、特征及分类一、商法的概念

商法，又称商事法，是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即以商事关系为调整对象的法律规范的总称。

商事组织关系商人（商主体）商法商事关系

商事交易关系商行为二、商法的特征（一）商法调整行为的营利性——以促进和保护交易为主旨（二）商法调整对象的特定性（三）商法规范具有较强的技术性和易变性——适应交易现代化、科技化的要求（四）商法的公法性——私法为主体，兼有公法性质（兼容性）（五）商法的国际性——适应经济全球化的要求（六）组织法与行为法相结合（七）实体法与程序法相结合（八）冲突性与协调性——协调公平、效率、安全三者的平衡（九）稳定性与进步性4三、商法的分类（一）古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法（二）英美法系商法和大陆法系商法（三）形式商法与实质商法1、形式意义上的商法是指以商法为名称，依据法定程序制订的法典，它着眼于规范的表现形式和法律的编撰结构，并最终表现为一个成文的法律文件——商法典。2、实质意义上的商法是指调整商事关系的法律规范的总和，其表现形式包括各种商事的专门法律、法规或散见于民法、行政法和其他法律中的有关商事规定。（四）广义商法和狭义商法1、广义商法包括国际商法和国内商法。2、狭义商法仅指调整国内商事关系的商事法。（五）商事人格法和商事行为法（六）商事特别法、商事普通法和商事习惯法5第二节商法调整的对象和原则一、商法调整的对象商法调整的对象——商事法律关系商事法律关系的内涵：1、调整营利主体——不调整非营利主体2、调整营利主体的营利行为——不调整营利主体的非营利行为3、调整的营利主体是各种企业组织4、调整营利主体在经营活动中所形成的各种对内对外、对

政府、对其他企业、对权利人、对员工之间的关系5、调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中6二、商法的原则（一）概念：

商法原则，是指反映商事关系的本质特性，体现商法的基本内容，统帅商法的具体制度，并贯穿于商法始终的共同准则。（二）意义：1、是构造商法理论体系与规范体系的基础2、是商法理念与商法精神的集中体现3、是商事活动的行为规则和商事纠纷的裁判准则7（三）确定依据：1、要反映商事关系的本质特性——营利性2、要能够准确表达商法的价值追求目标3、要体现商法的基本内容4、要统辖商法的基本制度5、要清楚展示构建商法制度的立法主要技术6、要适应各国商法的共同性和相容性的国际化趋势7、要构成商法法理的集中表现8（四）基本内容：1、商主体严格法定原则（市场准入原则）

（1）类型法定，是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的其他组织形式。

（2）内容法定，是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。

（3）公示法定，是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。2、维护公平交易原则（公平兼顾原则）

（1）商事交易主体的地位平等，是指在交易过程中，当事人地位一律平等，任何一方不得享有法律上的特权。

（2）应该讲究诚实信用，是指商事主体在从事商行为时应该讲诚实守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定。93、保障交易简便、迅捷原则（商行为迅捷安全原则）（1）短期消灭时效制度，即行权时限化，商法对于各类商事请求权普遍采取不同于民法时效期间的短期时效。

（2）交易定型化，商法在商行为方面采取要式行为方式和文义行为方式，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定，使法律行为标准化、定型化，从而简化了权利转让和权利认定程序。①交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。②交易客体定型化，主要是交易客体的商品化与证券化。③契约定型化，是指商法对交易双方达成的契约条文化和格式化，便于使用和流通。（3）权利的证券化，是指当交易客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，以证券的流通实现权利的转移，从而简化权利转让程序。104、鼓励交易原则（营业支持或企业支持原则）

（1）通过确立商法的其他基本原则，在合法前提之下最大限度地尊重当事人的交易意愿等，促进交易。

（2）最大可能维护交易的有效性。

（3）有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会。5、维护交易明确、安全原则

（1）强制主义，是指国家运用法律手段实施强制性规范于商事关系。

（2）公示主义，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的，所有营业上的事实必须进行登记，并负有公示告知义务。

（3）严格责任主义，包括连带责任和无过错责任。

（4）外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，来确定其行为产生的法律效果。

（5）禁止欺诈或不当行为主义。11第三节商法的渊源与地位一、商法的渊源1、制定法2、判例法3、司法解释4、自治性规则5、国际条约与国际惯例二、商法的地位商法是法律体系中的独立法律领域。12三、商法与其他部门法的关系（一）商法与民法的关系联系1、调整对象的重合；2、基本原则的共通区别调整对象商法财产关系，双务有偿，运营中的财产关系民法人身+财产关系，单双务+有无偿，动+静（物权）的财产关系法律性质商法平权+不平权关系，私+公法因素，国际性民法平权关系，纯私法因素，传统性、民族性、地域性规则内容商法大量技术性规范，操作性很强，修改频繁民法伦理性规范（是确定权利归属的法律）价值取向商法如果在公平与效率中必取其一，那么倾向效率兼顾公平民法倾向公平再兼顾效率及其他13（二）商法与经济法的关系联系1、规范经济活动的法律；2、都带有公法性质区别调整对象法律性质价值取向调整方法商法平权+不平权主体之间的经济关系具有公法色彩的私法，以任意性规范为主着眼于保护个体商事主体的合法利益意思自治、抵制行政，确认个体自我调节机制经济法不平权（调整国家适度干预商事主体经济活动而发生的经济关系）公法，强行性规范侧重维护社会（国家）经济整体利益行政强制、服从、监督，确认社会整体调节机制（三）商法与行政法的关系1、商法本身即含有行政法的成分。2、商法之中规定了诸多行政处罚条款。14第四节商法的产生与发展一、商法的演进古代商法中世纪的商法近代商法现代商法现代商法大陆法系：成文法法典化

英美法系：成文法、普通法、衡平法我国的商事立法①1903年起草《大清商律》②1914年起国民政府陆续颁布了公司法、破产法、票据法、海商法等商

事单行法③1950年代新中国发布过一些调整商事活动的法规④1979年代以来公司法、票据法、保险法、合伙企业法、证券法等。15二、现代商法的发展趋势1、动态化2、大陆和英美法系相互渗透3、国际化、统一化4、商务电子化16第二章商事主体第一节商事主体的概念与特征一、商事主体的概念商事主体，也称商事法律关系主体、商主体、商人，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。17二、商事主体的特征1、商事主体人格的产生具有创制性2、商事主体人格设定目的的营利性3、商事主体人格的独立性三、商事人格与商事能力（一）商事人格所谓商事人格，是指商事主体存在的本质规定性所在。商事人格的取得关键在于是否满足商主体人格的法定要件。（二）商事能力所谓商事能力，是指商事主体在从事商事营业活动中所应

具备的资格。

19商事能力与民事能力的区别：1、能力载体不同；2、发生和终止时间不同；3、存在的目的不同；4、产生方式不同；5、发生的态势不同；6、内容不同。20商事能力的内容：1、商事权利能力

商事权利能力是指商事主体在核定的经营范围通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。2、商事行为能力

商事行为能力又称商事营业资格，是指商事主体在核定的经营范围内以自己的行为通过商事营业而享有权利并承担义务的资格。3、商事责任能力

商事责任能力是指商事主体对外负债时的清偿能力以及担负行政与刑事责任的能力。21第二节商事主体的分类一、商主体的分类（一）依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式——法定商人（必然商人或免登记商人）、注册商人（应登记商人）、任意商人（自由登记商人）1、法定商人：是指不论是否商业登记，只要从事商法所规

定的特定商行为（也称绝对商行为），即被视为商人。2、注册商人：是指依法进行商业登记，并在其核准的营业

范围内从事商事行为（又称相对商行为）的商人。3、任意商人：是指可以依法自主决定是否办理登记注册手

续的商人。（二）依照商人的基本营业规模不同

——大商人（完全商人）、小商人1、大商人：是指具有一定规模，有固定的场所和相应的机

构，以法律规定的商行为为经营范围，完全符合法定标

准的商人。2、小商人：是指资本规模小，设备简单，经营范围较小，

通常没有固定营业场所而依赖简单交易行为谋生的商人。（三）依照商主体资产的权利状态——个体经营者、企业、商业使用人等（四）依照经营种类——制造商、加工承揽商、销售商、供应商、金融证券商、保险商、代理商、信托商、运输仓储商等23（五）依照经营者的法律状态和事实状态

——完全商人（形式商人或固定商人）、拟制商人、表见商人１、完全商人：包括法定商人、注册商人和自由登记商人。２、拟制商人：如果企业已经在商事登记簿上登记注册并且正在从事经营活动，即使这种经营不属于固定商人所营事业之范围，该企业应被视为商人即拟制商人。３、表见商人：是指虽非完全商人，也未在商事登记簿上注册登记，但已经以商人的表象从事了商行为，而应被视为商人的人。（六）依照组织机构形态、特征和责任制度

——商个人（商自然人）、商法人、商合伙24二、商个人（商自然人、商个体、个体商人、个人商号）（一）概念：商个人，是指依照法定构成要件和程序取得商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人或公民。（二）法律特征：１、投资主体单一性——由单一自然人或家庭出资设立２、责任无限性——由该自然人或其家庭对经营中发生的债务承担无限责任３、身份双重性——同时符合人的条件和资本条件４、资格法定性——符合法定条件和程序，在核准登记的范围内从事商行为５、行为营利性——从事以营利为目的的经营性行为25（三）我国商个人的类型：１、个体工商户——《民法通则》是指自然人以个人或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。２、农村承包经营户——《民法通则》是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料独立从事商事经营活动，由一人或多人组成的农户。３、个人独资企业——《个人独资企业法》是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，企业财产为投资人个人所有和控制，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。26个体工商户农村承包经营户个人独资企业形态非企业组织形态类似于个体工商户企业形态名称不一定起商号类似于个体工商户必须有企业名称规模雇工≤８人规模小可聘用他人场所可以无固定场所有固定生产经营场所特征①投资主体为个人或家庭；②投资、经营、劳动为一体；③承担无限责任①不以工商登记为必要条件（农产品运输须登记）；②必须与农村集体经济组织签订合同；③不必有商号①投资主体唯一性；②投资人为自然人或其家庭；③承担无限责任；④形式上表现为企业；⑤成本较低（只交一税）27三、商合伙（商事合伙、合伙商人）（一）概念：是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、共同经营、共担风险、共享收益，合伙人对合伙经营所产生的债务承担有限责任或无限连带责任的商事组织。（二）法律特征：１、商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；２、商合伙设立的基础是合伙合同；３、商合伙的财产为合伙人共有；４、商合伙的合伙人是共同经营关系，各合伙人享有同等的权利义务；５、各合伙人对合伙的债务承担有限责任（有限合伙）或无限连带责任（普通合伙）。（三）我国商合伙的类型：１、个人合伙，是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；投入的财产属于个人所有，由合伙人共同使用；合伙经营积累的财产归合伙人共有；发生亏损由合伙人负连带清偿责任的商事组织。２、合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法规定在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。（１）普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。（２）有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

《中华人民共和国合伙企业法》第二条29普通合伙企业（普）有限合伙企业（有限）设立①有民事行为能力的合伙人≥2；②书面合伙协议；③合伙人缴纳一定资本（财物、劳务、知识产权）；④有名称（标明“普”）和经营场所；⑤合法。①合伙人2＜N＜50；至少一个有限合伙人和一个普通合伙人；②不可劳务出资。财产包括合伙人出资，合伙企业取得的收益和依法取得的其他财产。经营①部分人管理事务，不管理者有监督、异议、撤销、查阅权；②有争议按合伙协议或投票过半数；③可聘人经营须经全体同意，协议除外；④不得与本企业竞争（忠实义务）。①普通合伙人执行事务，有限合伙人出资；②不承担竞业禁止和不得竞争的义务。与第三人关系一人负有与合伙企业无关的债务时不得以合伙企业财产抵销，其他合伙人有优先购买该人份额的权利。

一人负有与合伙企业无关的债务时，可以其在合伙企业的份额收益偿债，债权人应通知合伙人，合伙人有优先购买权入伙全体同意、签订合伙协议、与旧合伙人承担无限连带责任退伙以其全部的财产承担责任30税责任设立职能普通合伙个人无限连带任意经营管理有限合伙个人有限+无限登记出资者通常不管理公司个人+企业所得有限登记市场经营模式31四、商法人（一）概念：商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。（二）法律特征：１、依法设立，是具有独立人格的法人组织——法人性；２、具有自己统一的组织机构和意思机关——团体性；３、依法在授权范围内从事商行为——营利性；４、具有独立的财产和财产权——财产的独立性；５、承担有限责任——责任的独立性。（三）我国商法人的类型：１、依照商法人的组织形态

——有限责任公司、股份有限公司、合作社等２、依照商法人所有制性质

——国有商法人、集体商法人、私营商法人、合营或合资商法人、外商投资商法人。（１）国有商法人——由国家投资设立的（２）集体商法人——由公民或集体单位组合而成（３）私营商法人——私人投资经营，投资者以其出资为限、商法人以其全部财产对外承担责任（４）合营或合资商法人——由两个以上的法人组织作为投资主体共同出资（５）外商投资商法人——由外商投资经营33第三章商行为（商事法律行为）第一节商行为概述一、商行为的概念

商行为是指商主体以营利为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为，即以营利为目的而实施的行为。

营利性的特点：１、行为人营利活动的反复性２、行为人营利活动的不间断性３、行为人营利活动的计划性

34二、商行为的规制方式（一）概括方式（又称主观主义原则、主观主义标准、商主体法主义），认为商行为是由商主体所从事的任何以产品生产、加工、流通、管理和妥善保管为目的或以提供服务为目的的经济活动，即商人所为的行为即为商行为。（二）列举方式（又称客观主义原则、客观主义标准、商行为法主义），着眼于行为的客观性质，并据此确定基于营利目的而由一切主体所实施的一切行为即商行为，即商行为是任何主体以营利为目的的行为。（三）折中方式（又称折中主义原则），以概括方式和列举方式相结合确定商行为，一方面，一些商行为是根据商人的经营方法，在营业的场合才加以确认；另一方面，将各种商行为分类列举，根据其行为的客观性质来确定。35三、商行为的法律特征１、商行为是以营利为目的的法律行为——营利性２、商行为一般是商主体所从事的行为——商人性或推定性３、商行为是商人基于营业而实施的行为——经营性或营业性４、商行为是体现商事交易特点的行为商事交易的重要特点：（１）具有较高的技术性（２）风险与风险防范共存（３）保密性与公开性并存（４）注重效率与外观主义36四、商行为的法律性质商行为即商法上的行为，不以商事适法行为为限，还包括违法行为；不以商事法律行为为限，还包括商事事实行为与商事准法律行为。37第二节商行为的分类一、商行为的基本分类及其内容（一）绝对商行为和相对商行为

——以行为的客观性质和是否附加条件为标准１、绝对商行为：又称“客观商行为”，是指依照行为的客观性和法律的规定而当然属于商行为的行为，不必考虑实施该行为的主体是否为商人。２、相对商行为：又称“主观商行为”、“营业商行为”，是指依据行为人的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。38（二）单方商行为和双方商行为

——以行为当事人是否均为商主体资格为标准１、单方商行为：也称“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为（优先适用商法调整，商法不能调整的，适用民法。）。２、双方商行为：是指行为人双方均为商主体所从事的营利性经营行为（适用商法调整）。（三）基本商行为和附属商行为

——以同一营业内商行为所起的作用和地位为标准１、基本商行为：是指直接从事营利性经营活动的商行为。２、附属商行为：又称“辅助商行为”，是指在同一商业营业内，其行为本身虽然并不具有直接营利性的内容，但却可以对以直接营利为目的的商行为的实现起辅助作用。39（四）固有商行为和推定商行为

——以法律对商行为的不同确认方式为标准１、固有商行为：也称“完全商行为”、“纯粹商行为”、“传统商行为”，是指依据依法律规定或者法律列举可直接认定的商行为。２、推定商行为：也称“准商行为”、“非固有商行为”，是指商主体所实施的经营性商行为，该行为的性质不能直接依照商法的规定或列举加以认定，而必须通过事实推定或法律推定方可确认其具有商行为性质。40（五）一般商行为和特殊商行为

——以商法对商行为特别调整的共性和个性为标准１、一般商行为：是指商事领域所广泛存在的、具有共性的，并受商法规则所调整的行为。一般商行为的特点：基础性、普遍适用性和非行业经营性。２、特殊商行为：是指在商事交易中具有个性、并受商法中的特别法或特别规则所调整的商行为。特殊商行为的特点：专业性、服务配套性和行业经营性。41二、一般商行为（一）商法上的债权行为——要约与承诺行为1、商行为与民事行为一样，都是一种契约法律行为，通过

合同形成、变更和终止当事人双方的债权债务关系。2、商法上的债权行为表现为要约与承诺。3、商法上的债权的特殊性主要涉及意思表示之缄默的特殊

性规定。（二）商法上的物权行为——给付行为1、正确给付——商事交易物，以契约履行地的规定为标准2、正确给付期——正常的营业时间内3、给付的有偿性42（三）商事交互计算

商事交互计算是指通过双方约定，把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性计算，以结算结果和计算后所产生的余额的确定来实现债务了结的一种特殊商事合同。

特征：1、当事人中至少有一方是商人；2、交互计算合同属于诺成合同；3、当事人之间有经常性、持续性的交易关系——交互计算的前提43功能：1、信用功能；2、债据功能；3、便利交易。44三、特殊商行为（一）商事买卖——指以赚取利润为目的的商人专门从事货物及有价证券买卖的行为。（二）商事行纪——指商人以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的行为。

特征：1、行纪人（行纪商）以自己的名义从事商事交易活动——经济后果归于委托人，法律后果归于行纪人2、行纪人为委托人从事商事交易活动

委托人行纪人第三人

（直接的权利义务关系）（直接的权利义务关系）3、职业性的行纪经营——以行纪交易的缔结作为其正常的经营业务45（三）商事居间——指商人为获取一定的佣金（报酬）而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或者进行信息介绍，以促成合同订立的行为。

特征：1、居间人（居间商）是完全商人，其行为是独立、自由的——不是以自己或他人名义为他人从事契约的缔结2、居间人的行为基础不是契约而是佣金请求权——对商事促成活动及活动结果不负有义务（四）商事信托——指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产，同时受托人获取一定商业利益的行为。46（五）商事信用（商事保证）——指在商事活动中，商品销售、提供服务、提供贷款交易中取得商品，接受服务或贷款的一方，同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺。

特征：1、不适用民法上关于保证的形式要求2、当没有约定时，商事保证一般被认为是连带保证3、保证人无先诉抗辩权4、适用短期时效

（六）商事货运——指以特定的标的物为运输对象的特殊运输商行为。（七）商事仓储——指商人从事的仓库经营，即货物储存和保管的商行为。47（八）商事期货——指按照期货交易所的规定，期货买卖的双方当事人在交易所内预先签订有关产品的买卖合同，而货款的支付和货物的交割要在约定的远期进行的一种买卖商行为。

特征：1、期货交易必须在交易所内进行，并遵守交易所

的交易规则2、交易行为的标的是标准化的合约本身3、具有较高的投机性和风险性（九）融资租赁——指融租人和承租人约定，融租人根据承租人的决定，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。融租人第三方承租人选定物件约定购买物件租赁物件支付租金第三节商事代理一、商事代理概述（一）商事代理的概念

商事代理是指在商事交易中，商事代理人以营利为目的，接受被代理人的委托，在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其法律后果直接归属于被代理人承担的一种商行为。50（二）商事代理的特征1、商事代理只能是委托代理2、主体的商人性3、代理人的职业性、多样性和灵活性4、行为的独立性5、权限的广泛性6、责任的严格性7、有偿性8、代理行为的有效性9、代理权限的存续性（连续性）51（三）商事代理与民事代理的区别商事代理民事代理来源（产生根据）委托授权法定、委托、指定资格（主体商人性）商人公民、法人内容营业性的商行为民事行为有偿性有偿行为有偿、无偿有效性允许自己代理、双方代理、复代理禁止自己代理、双方代理；有条件的允许复代理52（四）商事代理的分类1、直接代理与间接代理2、一般代理与全权代理3、总代理与分代理4、独家代理与普通代理

总代理——也称全权代理，是指委托商在特定地区和特定时间内设立的，代理商既能够享有专营权，又可以代表委托商从事签约、履约以及处理货物等各种商事活动的代理。

普通代理——不具有排他性代理权的代理。

独家代理——是指在约定地区和一定时期内享有某种或某些指定商品的专营权的代理。53二、商事代理法律关系

商事代理法律关系是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系，以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系。代理商被代理人商事代理合同第三方商事买卖合同其他商事合同54（一）代理商及被代理人与第三方之间的法律关系1、被代理人代理商第三人2、被代理人代理商第三人授权代理以被代理人名义直接对第三人负责以自己的名义直接对第三人负责将其与第三人签订合同产生的权利义务转移55（二）代理法律关系的终止代理法律关系的终止是指根据协议、法律，代理商不再具有代理权的法律制度。

法律后果：1、代理商失去代理权2、代理商有佣金请求权3、代理商及时通知第三方的义务4、代理商仍负有保密义务三、代理商（一）概念：

代理商是专指接受他人委托，代理商品经销、货物采购权及提供经纪中介服务，为委托人促成交易或缔结交易，并据此获取佣金的一种固定、独立的商事经营者。（二）特征：1、代理商是独立的商人，不依赖于被代理人而存在2、代理商的行为方式是促成交易（媒介）或缔结交易（缔约）3、代理商与被代理人之间是一种持续的法律关系4、代理商代理权的稳定性以期间的存在或时间的经过为依据57（三）代理商的权利1、代理商的佣金请求权2、必要费用的偿还请求权3、损害赔偿请求权4、代理商的留置权（四）代理商的义务1、约定义务2、法定义务

（1）为被代理人利益，尽力促成或达成交易的的义务

（2）对被代理人的报告义务（3）对被代理人负有忠实义务58第四章商事登记第一节商事登记概述一、商事登记的概念商事登记，也叫商业登记，是指商主体或商主体的筹办人为了设立、变更或终止其主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记主管机关提出申请，经登记主管机关审查核准予以登记注册的一系列法律行为。59二、商事登记的特征1、商事登记是创设、变更或终止商主体资格的法律行为2、商事登记是一种要式法律行为。3、商事登记本质上是一种公法行为。三、商事登记的意义1、保障商事主体的权益，昭示其营业信用2、保护社会公益，维护交易安全3、便于国家主管部门在监管中明确管理对象60三、商事登记的法律依据（一）商事登记立法原则1、放任设立原则——对商主体不规定任何条件和形式要求，对当事

人的自由选择不予任何干涉和限制。（太松，基本不用）2、特许原则——商主体的设立和存续需经国家专门立法和君主或国

王特别许可。（太严，基本不用）3、行政核准原则——商主体的设立和存续不仅应符合法律规定的条

件，还需经过行政机关许可。（特殊行业适用）4、准则原则——商主体成立和存在的必要条件由法律预先设定，只

要符合这些条件即可成为商主体，无需取得行政机关的核准。5、严格准则原则——法律不仅规定商主体成立和存在的必要条件，

同时还规定商主体的严格责任，登记机关对商主体

设立和存续没有自由裁量权。（多数国家采用）61（二）商事登记的立法模式1、商法典和单行法两立2、包含于民法典中3、专门的单行法4、公司法的附属法令

如《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年修订），

《公司注册资本登记管理规定》（2005年修订），《对公司登记违法行为行政处罚追责时效问题的答复》（2000年发布），《企业经营范围登记管理规定

》（2004年发布），《企业名称登记管理实施办法》（2004年发布）。

62第二节商事登记的对象与登记管理机关一、商事登记的对象——商主体1、公司形式的企业法人：有限责任公司、股份有限公司2、具备企业法人条件的企业：全民所有制企业、集体所有

制企业、私营企业、联营企业、外商投资企业、以及其

他性质的法人企业。3、不具备企业法人条件的企业或经营组织：个人独资企业、

联营企业、企业集团、企业法人所属的分支机构、从事

经营活动的事业单位和科技性社会团体、外国公司的分

支机构、农村承保经营户、个体工商户等。63二、商事登记的内容1、商事登记的必要事项（绝对登记事项）：商业名称（商

号）、出资人、商主体住所、经营场所、法定代表人、

经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、

经营期限、分支机构、所有权人、财产责任、章程、银

行账户等。2、相对记载事项三、商事登记的主管机关（一）登记主管机关的管理模式1、行政管理模式——专门的行政机关，如英国、美国2、司法管理模式——法院，如德国、日本、韩国3、并行管理模式——行政机关管理公司商事登记，法院管

理一般商事登记，如法国4、民间自治模式——商会，如荷兰（二）我国的登记主管机关国家工商行政管理机关：（各级独立行使登记管理权，但上级机关对下级机关的违法违规行为有纠正的权力）国家工商行政管理总局各省、自治区、直辖市工商行政管理局市、县、区工商行政管理局65第三节商事登记的种类和程序一、商事登记的种类（一）设立登记（又称开业登记，是指商主体的创设人为设立商事主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。

（二）变更登记，是指商事登记机关对已成立的商主体，因其自身情况发生变化，变更已登记事项的法律行为。注意：1、商主体登记注册事项发生变化后应在法定期

限内向原登记机关申请变更登记，未经核准

变更登记的，不得擅自改变，无法律效力。2、变更登记事项涉及营业执照载明事项的，登

记机关应当换发营业执照。66（三）注销登记，是指登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。注意：1、终止原因：（1）解散，商主体根据其章程或实际经营状况作出的停止经营活动、终止商主体资格的行为。（主动为之）（2）歇业，即商主体成立后无正当理由在一定期间内未开业或开业后自行停业连续一定期间。（主动为之）（3）被撤销，政府有关部门或商主体的行政主管部门依法作出行政命令或行政处分，迫使商主体停止经营导致其商主体资格消亡的法律行为。（被动为之）（4）宣告破产，商主体因经营管理不善造成严重亏损，不能偿还到期债务，应依法律程序破产。（主动或被动为之）672、提交文件：（1）注销登记申请书（2）主管机关审查同意文件、审批机关批准文件、法院判决书、仲裁机

构裁定书（3）企业申请注销登记注册书（4）债务清算证明（5）商主体营业执照复印件（6）其他相关文件3、登记机关义务：

登记机关应及时撤销注册号，收缴营业执照正、副本和公章，并通知开户银行。68二、商事登记的程序名称预先核准登记申请受理审查核准发照及时公告登记机关在10内作出核准或驳回的决定。予以核准的发给《企业名称预先核准通知书》，保留期为6个月，不得从事经营活动，也不得转让；期满未办理设立登记的，该名称自动失效。是指商主体创办人或商主体提出的创设、变更商主体或变更商主体已登记的有关事项的行为。申请必须以书面形式作出，提交法定相关文件、证件和登记注册书。是指登记机关对登记申请人提交的登记文件予以初步审查，确认文件已经齐备、符合申请条件后，以《受理通知书》方式作出的接受商主体申请登记的法律行为。登记机关在30日内作出核准登记或不予核准登记的决定是指受理登记申请的机关，在接到申请者所提交的申请之后，于法定期限内，对申请者所提交的申请内容，依法进行审查的活动。是指登记机关对登记申请人提交的文件予以审核后，在法定期限内将审核结果及时通知申请人并颁发有关证明。颁发营业执照，法定代表人签字备案。是指将登记的有关事项，通过报道或其他途径等特定公开方式让公众周知。第四节商事登记的效力一、商事登记的原则（一）强制登记原则：1、商事登记是商主体获得法律人格的必要条件，商主体的设立、变更和终止必须进行登记，否则不具有商事权利能力和行为能力，其行为不能被视为商行为。2、商事登记应就法律规定的商主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。（二）全面审查原则（三）登记公开原则：1、登记申请公开、真实2、登记程序公开3、公告4、登记事项查阅公开70二、商事登记的效力（一）对商主体的效力1、创设法律关系的效力：创设商主体与国家间的管理关系；

创设商主体之间的平等交易关系。2、免责效力

（二）对第三人的效力——登记与公示共同作用1、应登记事项，未登记或已登记未公告

不得以之对抗善意第三人2、应登记事项，业已正确登记和公告后（公示效力）

皆可对抗第三人3、已登记事项，公示错误

善意第三人可以之追究登记义务人的责任71三、商事登记的监督管理1、社会公众的监督管理——享有查阅商事登记簿、与登记相关的各项资料和信息的权利。2、登记主管机关的监督管理：

——对商主体登记事项的监督管理义务——对商主体违反登记法规行为的处罚权力72第五章商事名称（商号）第一节商事名称概述一、商事名称的概念商事名称（businessname），又称商业名称、商号，是指商主体在从事商行为时为表明不同于他人特征而所使用的名称，即商主体在商事交易中用以署名或其代理人与他人进行商事交往时用以表彰自己独特法律地位的名称或名号。73二、商事名称的法律特征1、商事名称是商主体用以代表自己的名称。2、商事名称是商主体在营业活动中必须使用的名称或标志。3、商事名称是商主体间相互区分的符号。4、商事名称与商主体的特定经营对象和信誉密切相关。5、商事名称是商主体适用的独立于自然人之外的独立名称。6、商事名称通常能够反映出商主体的组织形态。74三、商事名称的意义1、商事名称是商主体拥有商事人格的一项重要依据和最为

外观的标志；2、商事名称是确定商主体对于客体具有领管关系的重要法

律事实依据；3、商事名称是体现特定商主体特定营业所具有的特定商业

信誉的法律标志；4、商事名称是商誉的载体，是企业的无形资产；5、商事名称是厘清责任归属的标志；6、商事名称是保护商主体利益、交易相对人和消费者利益、

交易安全的需要；7、商事名称便于国家工商管理机关的管理工作。75四、商事名称的法律渊源1、《企业名称登记管理条例》2、《民法通则》、《公司法》、《合伙企业法》、《反不

正当竞争法》3、《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》及

其实施细则》4、《巴黎公约》（1985年加入）等国际公约76四、商事名称与相关概念的区分构成要素表彰对象效力法律制约程度（法律保护范围）期限商号本国文字商主体注册机关管辖区域强制登记、单一商号无时限姓名本国文字自然人个人自愿商标文字、图案、符号、字母、颜色及其组合产品或服务全国范围自愿、多个商标十年+续展招牌厂牌文字、图案、符号等商主体住所地行号文字企业经营字号文字商主体五、商事名称的种类1、简单商号与组合商号

简单商号=一个姓名

组合商号=核心部分（即简单商号）+附属部分2、独资商号与公司商号

独资商号=经营者姓名+经营内容

公司商号=专有标记（非完整的公民姓名）+经营内容3、人名商号、物名商号与混合商号

人名商号内包含经营者姓名；物名商号中包含有企业经营的标的物名称；混合商号根据人名和企业经营标的物共同命名。784、原始商号、派生商号与继获商号

（1）原始商号——商主体创设时命名的商号

（2）人名原始商号（一般是独资企业）——被相同姓

氏的人继承——派生商号（需在原始商号后附加

表示派生关系的标记）

（3）原始商号——商主体经营内容或商号持有人发生变

化——继获商号（原始商号继续被使用）

79第二节商事名称的取得与废除一、商事名称的选定（一）商事名称的选定原则1、商事名称真实主义（商号真实原则、商号初始原则、登记真实主义、严格主义、），是指商主体选定的商事名称必须与经营者的名称或与营业内容相一致，凡不符合均不承认，且无法转让或者继承。2、商事名称自由主义（商号自由原则、登记自由主义），是指商主体选用何种商号根据使用人的需要由其自由选择，法律原则上不加限制。80（二）商事名称的四段式结构

商主体所在地行政区域名称商主体的具体字号商主体行业或经营特点商主体组织机构或责任形式＋＋＋不能冠以所在地行政区域名称的：1、法律规定可以冠以“中国”、“中华”、“国际”字词的商主体；2、历史悠久、字号驰名的商主体；3、外商投资的商主体。依照国家的行业分类标准划分如公司名称中标明“股份有限”、“有限责任”等字样。81（三）商事名称选定的限制1、商主体原则上只允许使用一个商号（即商号单一原则）2、商号不得违背公序良俗。

3、禁止使用的商号：

（1）有损于国家和社会公共利益的；

（2）可能对公众和社会造成欺骗或误解；

（3）以外国国家（地区）名称、国际组织名称为内容的；（4）以党政名称、党政机关名称、群众组织名称、社会团体名称及

部队番号为内容的；（5）以汉语拼音字母（外文名称中适用的除外）、数字作为文字的；（6）其他法律、行政法规禁止适用的。4、商号的选定必须遵守语言文字的统一要求。5、联营商主体可以使用联营商号，并注明“联营”或“联

合”字词，但不得使用各个联营成员的商号。826、“总”、“分”字样的使用限制：

（1）必须下设三个以上分支机构的商号才可使用“总”字；

（2）不能独立承担民事责任的分支机构，其名称应当冠以其所从属

商主体的名称，并缀以“分公司”、“分厂”、“分店”的字

词。

（3）能够独立承担民事责任的分支机构，应使用独立商号，并可使

用其所从属商主体商号中的字号；

（4）能够独立承担民事责任的分支机构再设立分支机构的，再设立

的分支机构不得在其名称中使用总机构的商号。83二、商事名称的登记（一）商事名称登记的概念商事名称登记，是指商主体将其所选定的商号依照法定要求和程序，在商事登记机关办理注册手续，经审查后获得专有使用权，并实现公示的过程。（二）商事名称登记的效力1、宣示效力2、创设效力3、排他效力——一经登记，在一定地域范围内，他人不得登记或使用

相同或类似的商号；发生争议时，适用申请登记选后顺序原则处理。4、救济效力——一经登记，他人若非法使用相同或类似商号，所有权

人可依法请求司法救济，要求侵权人停止侵权，并主张损害赔偿。（三）商事名称登记的种类1、商号创设登记——商主体创立时商号的登记。2、商号变更登记——商主体在经营存续期内变更原登记商号的全部

或一部分，而在原登记机关所履行的登记。3、商号转让登记——商主体将已登记商号的专有使用权转让给其他

商主体独立享有或与他人共同享有时必须履行

的登记。4、商号废止登记——商主体决定终止营业时为防止商号被继续使用

而履行的商号注销登记。5、商号撤销登记——当法定事由发生时，商主体被主管机关依职权

撤销经营资格，一并撤销失去依附的商号的登记。85三、商事名称的废除1、商主体实施了商号申请登记或预先登记，但登记后不再

使用该商号，该商号通过办理注销登记手续而废止，或

未办理注销登记手续而自行废止。2、商主体发生变更，商号同时变更，原商号废止。3、商主体未变更，但商号发生变更，原商号废止。86第三节商事名称权（商号权）一、商事名称权的概念：

商事名称权，也称为商事名称专用权，是指商主体基于商事名称登记而取得并享有的该登记注册的商事名称的排他性专有使用权利。二、商事名称权的性质：1、商事名称权兼具专有权和使用权两个方面。2、商事名称权兼具人格权和财产权双重属性。3、商事名称权是知识产权与工业产权的混合权利。87三、商事名称权的法律特征1、区域性2、公开性3、可转让性4、排他性5、终身性（无时限性）88四、商事名称权的内容（一）使用权商事名称所有人有权在商业活动中适用该商事名称。使用权具有防止他人妨碍商主体使用其商号的作用。（二）专用权（专有权）

商事名称在登记后，具有法律上的排他效力，禁止商事名称所有人之外的他人使用。专有权具有排斥他人使用类似的、容易混淆的商号的作用。（三）变更权

因生产经营需要，商主体可以按照法律规定的条件和程序变更已登记注册的商事名称，拟变更的商事名称须进行变更登记后才发生法律效力。89（四）转让权1、概念：

商事名称的转让权是指商主体将其享有的商事名称权利（商号权利）全部或部分让与他人的行为，即依法转让商号的权利。2、转让权的立法例：（1）绝对转让主义，即不得单独转让原则——商事名称应与商主体营业一起转让，或在营业废

止时转让，否则不得转让。（2）相对转让主义，即可单独转让原则——商事名称可以与商主体营业相分离而转让。3、转让权的其他法律限制：（1）商事名称转让非经登记，不得对抗善意第三人。（2）商事名称转让后，转让人（出让人）负有竟业禁止义务。90（五）出借权1、概念：

商事名称的出借权是指商主体将商号使用权部分或者全部让与他人的行为。2、出借权的法律限制：（1）商号出借以合同为取得基础，但对第三人的效力以履

行工商登记为前提。（2）商号出借可以是有偿的也可以是无偿的。（3）出借后，第三人误认为借用人为出借人而进行交易时，

出借人和借用人对交易所生债务负连带清偿责任。91五、商事名称权的保护1、适用法律：民法、商事人格法以及竞争法等法律2、保护方式：公法（行政保护）与私法（司法保护）3、先决条件：注册或使用的商号不得与第三人早已享有这

种标志权的名称完全相同或相似。4、制裁措施：民事责任、行政责任、刑事责任92案例：

杭州张小泉剪刀厂于1963年在杭州工商管理部门注册了“杭州张小泉剪刀厂”的企业名称。杭州张小泉剪刀厂生产的菜刀商标为“张小泉”，并于1989年经国家工商局注册取得商标专用权。南京张小泉刀具厂于1992年8月在江宁县工商管理局注册登记了“南京张小泉刀具厂”的企业名称。南京张小泉刀具厂在其生产的菜刀上使用非注册商标“银光”，并在产品和包装盒上刻有“南京张小泉”、“张小泉”等字样。1993年2月杭州张小泉剪刀厂向南京市中级人民法院起诉南京张小泉刀具厂，要求其立即停止侵害企业名称权和商标权的行为，并赔偿损失。本案是否构成对商号权的侵害？第五章