进出口贸易实务教程 第七章 争议的防止与处理

1第七章争议的防止与处理

第一节商品检验第二节索赔第三节不可抗力

第四节仲裁概述2第一节商品检验

（commodityinspection）一、含义

指商品检验机构对卖方拟交付货物或已交付货物的品质、规格、数量、包装、卫生、安全等项目所进行的检验、鉴定和管理工作。以确定合同的标的是否符合买卖合同规定，如质量和数量等;对装运技术条件或货物在装卸运输过程中发生的残损，短缺进行检验或鉴定，以明确事故的起因和责任的归属根据一国法规对某些进出口货物强制性的检验和检疫3二、种类1、法定检验：进口国有关检验机构的强制性检验（国家安全、卫生和环境保护需要）2、公正鉴定：进出口以外的第三者（公正鉴定机构）检验。非强制性三、商品检验机构1、官方检验机构：由国家设立的检验机构。2、半官方检验机构：

国家政府授权民间机构。3、非官方检验机构：由私人创办的、具有专业检验、鉴定技术能力的公证行或检验公司。4四、检验时间和地点

检验时间和地点是指在何时、何地行使对货物的检验权。即确定检验结果以哪一方提供的检验证书为准。1、在出口国检验2、在进口国检验3、出口国检验，进口国复验4、装运港（地）检验重量，目的港（地）检验品质51、在出口国检验

①卖方产地检验指货物在出口商产地发货前，由卖方检验部门或买方的验收人员或两者委托的检验机构人员在产地进行检验和验收。卖方只承担货物离开产地或工厂前的责任。②装运港（地）检验/离岸品质、离岸重量指货物在装运港（地）交货前，由买卖合同中规定的检验机构对货物的品质、数量等方面进行检验，并以该机构出具的检验证书作为最后依据。6在出口国检验的特点卖方享有检验权即使买方自行委托当地检验机构对货物进行复验，也已无权拒收或提出异议和索赔但：如果货物到目的地的变质是由于货物在装船/产地检验时无法发现的瑕疵引起的，可以要求索赔。如：货物的包装有虫卵使货物在运输途中生虫。72、进口国检验

①目的港（地）检验/“到岸品质、到岸数量”

指货物运达目的港（地）时，由合同规定的检验机构在合同规定的时间内对货物进行检验，并出具检验证书作为卖方交货品质、数量的最后依据。②买方营业处所（最终用户所在地）检验在买方营业处所（最终用户所在地）由合同规定的检验机构对货物进行检验，并由该机构出具检验证书作为最后依据。该方式适用于需要安装调试进行检验的成套设备、机电产品以及在口岸开件检验后难以恢复原包装的商品。8进口国检验的特点买方享有最终检验权。卖方实际需承担到货品质、数量的责任。买方可据当地商检证明书就商品的质量、数量向卖方提出异议和索赔。若确由卖方责任所致，卖方不得拒绝。因此这两种方式对卖方不利。93、出口国检验，进口国复验卖方在出口国装运货物时，以合同规定的检验机构出具的检验证书作为向银行收取货款的凭证之一，但该检验证书不是最后的依据。货物运抵目的港（地）后，买方有复验权。经过买方复验后，若货物与合同规定不符并且确由卖方责任所致，买方有权凭双方都同意的复验机构所出具的复验证书向卖方提出异议和索赔，卖方不得拒绝。由于这种做法兼顾了买卖双方的利益，较为公平合理，所以是国际货物买卖中最常见的一种方法。10即离岸重量、到岸品质（shippingweightandlandedquality）指在装运港（地）由当地检验机构检验货物重量，并出具重量检验证书，作为卖方所交货物重量的最后依据。货抵目的港（地）后，由买方检验机构检验货物品质，并出具品质检验证书，作为货物品质的最后依据。若货物与合同规定的品质和重量不符，买方可凭品质检验证书就货物品质向卖方进行索赔，但买方无权对货物的重量提出异议。该方法一般用于大宗商品的检验中。4.装运港（地）检验重量、目的港（地）检验品质11五、检验证书检验证书（inspectioncertificate）是商检机构对进出口商品检验、鉴定后所出具的证明文件。证明卖方所交货物的品质、数量和包装符合合同规定的依据；检验证书是通关、征收关税等的有效凭证;卖方办理货款结算的依据；卖方办理索赔和理赔的依据；12常见的检验证书有：品质检验证书（inspectioncertificateofquality）数量检验证书(inspectioncertificateofquantity)重量检验证书(inspectioncertificateofweight)价值检验证书(inspectioncertificateofvalue)产地检验证书(inspectioncertificateoforigin)卫生检验证书（sanitaryinspectioncertificate）包装检验证书(inspectioncertificateofpacking)兽医检验证书(veterinaryinspectioncertificate)消毒检验证书(disinfectioninspectioncertificate)残损检验证书(inspectioncertificateondamagedcargo)13六、合同中的商品检验条款

（１）检验时间和地点（２）检验机构；（３）检验证书；（4）其他：如检验标准、检验费用由谁承担、索赔期限等14案例：我A公司与美国B公司以CIF纽约的条件出口一批农产品，订约时，我A公司已经知道货物要转销加拿大。该货物到纽约后，立即转运加拿大，其后，纽约的卖方B凭加拿大商检机构签发的在加拿大检验的证明书向我方索赔。问，我方公司应如何对待加拿大的证书？参考公约第38条第三款15买卖双方的贸易索赔（介绍内容）向承运人的运输索赔向保险人的索赔第二节索赔16

在进出口交易中，合同一经成立，当事人各方就应受合同的约束。任何一方当事人如不履行合同中所规定的义务或履行合同义务不符合约定的条件均构成违约。

一、违约的责任归属

17违约的处理1、实际履行受损方有权直接要求或通过法院强制违约方履行合同2、撤销合同只有在根本违反合同时才行使（P435公约第25条）3、损害赔偿要求损害赔偿时，不因为行使其他处理方法而丧失若一方违反合同构成根本违反合同时，受损害的一方就可以宣告合同无效，同时有权向违约方提出损害赔偿的要求。如违约的情况尚未达到根本违反合同的程度，则受损害方只能要求损害赔偿而不能宣告合同无效。18（一）英国法的规定

英国法把合同条款划分为要件和担保两类。通常把商品的质量、数量和交货时间、付款条件视为要件，而把与商品无直接联系的些次要条款视为担保。若违反要件，受损害的一方除了可要求损害赔偿外，还有权解除合同。若违反担保，受损害的一方可要求损害赔偿，但应继续履行他应承担的合同义务19《公约》把违约分为根本性违约与非根本性违约两类。根本性违约是指：一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致实际上剥夺了他根据合同规定有权得到的东西，即为根本违反合同。根本性违约：受损害的一方除了可要求损害赔偿外，还有权宣告合同无效非根本性违约：受损害的一方可要求损害赔偿外，但不能宣告合同无效（二）《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定

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当事人一方延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期间内仍未履行的，对方当事人可以解除合同（三）我国的合同法规定

21（一）索赔含义受损方认为另一方违约而向另一方提出赔偿损失的要求。受理索赔的一方处理索赔的行为称为理赔索赔与理赔是一个问题的两个方面理赔不表示已经同意赔偿二、索赔与理赔22（二）索赔依据

法律依据：买卖合同和适用法律的规定事实依据：违约的事实情节及其书面证明（商检机构证明等）

（三）索赔期限①法定索赔期限eg:《公约》对买方因品质问题向卖方提出索赔的期限：自买方收到货物之日起2年内②约定索赔期限：一般比法定期限要短约定索赔期限效力＞法定索赔期限效力23索赔期限的起算方法通常有：（1）货物到达目的港后某某天起算。（2）货物到达目的港卸离海轮后某某天起算。（3）货物到达营业处所或用户所在地后某某天起算。（4）货物经检验后某某天起算。

24（四）索赔金额赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等应是违约方在订立合同时可预料到的合理损失金额为限若因受害方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应从赔偿金额中扣除25

三、合同中的索赔条款（一）异议与索赔条款

1、索赔依据2、索赔期限3、索赔的处理方法等（二）罚金条款/违约金条款违约金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方延迟开立信用证和延期接运货物等情况。违约金数额由交易双方商定，以违约时间的长短而定26罚金条款举例

UnlesscausedbytheForceMajeureSpecifiedinClause×ofthiscontract,incaseofdelayeddelivery，theSellersshallpaytotheBuyersforeveryweekofdelayapenaltyamountingto0.5％ofthetotalvalueofthegoodswhosedeliveryhasbeendelayed．Anyfractionpartofaweekistobeconsideredafu11week．Thetotalamountofpenaltyshallnot，however，exceed5％ofthetotalvalueofthegoodsinvolvedin1atedeliveryandistobedeductedfromtheamountduetotheSellersbythepayingbankatthetimeofnegotiation，OrbytheBuyersdirectatthetimeofpayment．Incasetheperiodofdelayexceedstenweeks1aterthanthetimeofshipmentasstipulatedinthecontract，theBuyershavetherighttoterminatethiscontractbuttheSellersshallnottherebybeexemptedfrompaymentofpenalty．

除本合同第×条所列举的不可抗力原因外，卖方不能按时交货，在卖方同意由付款银行在议付货款中扣除罚金或由买方于支付货款时直接扣除罚金的条件下，买方应同意延期交货。罚金率按每7天收取延期交货部分总值的0.5％，不足7天者以7天计算。但罚金不得超过延期交货部分总金额的5％。如卖方延期交货超过合同规定期限10周时，买方有权撤销合同，但卖方仍应不延迟地按上述规定向买方支付罚金。

27第三节不可抗力（ForceMajeure）一、含义（一）英美法称“合同落空”

指合同签订以后，不是由于双方当事人自身的过失，而是由于事后发生了双方当事人意想不到的根本性的不同情况，致使订约的目的受到挫折，因而未能履行合同义务，当事人可以据此免除责任（二）大陆法称“情势变迁”或“契约失效”

其意思是说，不属于当事人的原因，而发生了当事人预想不到的变化，致使合同不可能履行，或对原来的法律效力需做相应的变更。

28（三）不可抗力的含义

是指买卖合同签订后，不是由于合同当事人的过失或疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事故的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。因此，不可抗力是一项免责条款。共同精神：

1．意外事故必须是发生在合同签订以后；

2．不是由于合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的；

3．意外事故是当事人双方所不能控制的、无能为力的。

29二、不可抗力范围和规定方法（一）范围1、由于自然原因引起的，如地震、洪水、飓风、寒流、火山爆发、大雪、火灾、冰灾、暴风雨等；2、由于社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令、封锁等。（二）规定方法

1．概括规定即在合同中不具体规定不可抗力事件的范围，只作概括规定。

Ifthefulfillmentofthecontractispreventedduetoforcemajeure，theSellershallnotbeliable．However，theSellershallnotifythebuyerbycableandfurnishthesufficientcertificateattestingsucheventorevents．

如果由于不可抗力的原因导致卖方不能履行合同规定的义务时，卖方不负责任，但卖方应立即电报通知买方，并须向买方提交证明发生此类事件的有效证明书。

302．具体规定。即在合同中明确规定不可抗力事件的范围，凡在合同中没有订明的，均不能作为不可抗力事件加以援引。

IFtheshipmentofthecontractedgoodsisdelayedbyreasonofwar，flood，fire，earthquake，heavysnowandstorm，thesellercandelaytofulfill，Orrevokepartorthewholecontract.

如果由于战争、洪水、火灾、地震、雪灾、暴风的原因致使卖方不能按时履行义务时，卖方可以推迟这些义务的履行时间，或者撤销部分或全部合同。

3．综合规定。即采用概括和列举综合并用的方式。在我国进出口合同中，一般都采取这种规定办法。

举例：

Ifthefulfillmentofthecontractispreventedbyreasonofwarorothercausesofforcemajeure，whichexistsforthreemonthsaftertheexpiringthecontract，thenon—shipmentofthiscontractisconsideredtobevoid，forwhichneithertheSellernorthebuyershallbeliable．如果因战争或其他人力不可控制的原因，买卖双方不能在规定的时间内履行合同，如此种行为或原因，在合同有效期后继续三个月，则本合同的未交货部分即视为取消，买卖双方的任何一方，不负任何责任。

31三、不可抗力事件的处理按约定的处理原则和办法及时进行处理，不可抗力所引起的后果有两种：解除合同；变更合同（替代履行、减少履行或推迟履行）32不可抗力事件的通知和证明不可抗力证明文件

对方发生事件的一方：约定的通知期限和通知方式，如实通知对方通知的期限和证明机构双方应在合同中订明对方：接到通知后，及时答复，如有异议也应及时提出，否则将按遭遇不可抗力事故一方提出的条件办理33案例分析我方以FOB价格进口商品一批，合同规定交货期为5月份，4月8日接对方来电称因洪水冲毁公路（附有证明），要求将交货期推至7月份，我方接信后，因忙一直未给对方答复，6、7月份船期较紧，我方于8月份才派船前往装运港装运货物。因货物置于码头仓库产生了巨额的仓租和保管费用，对方便要求我方承担有关的费用。问：我方能否以对方违约在先为由，不予承担？为什么？根据国际贸易惯例，不论合同是否规定了不可抗力条款，任何一方在发生了不可抗力后，都应该及时通知对方，而对方接到通知应予答复，否则，将按遭遇不可抗力事故一方提出的条件办理。中方接到对方通知后，一直没有给予答复，也未按所提条件履行，属中方违约。35案例分析有一份合同，印度A公司向美国B公司出口一批黄麻。在合同履行的过程中，印度政府宣布对黄麻实行出口许可证和配额制度。A公司因无法取得出口许可证而无法向美国B公司出口黄麻，遂以不可抗力为由主张解除合同。问：印度公司能否主张这种权利？为什么？36第四节仲裁

争议的解决方式（一）协商（二）调解：双方自愿，第三者出面调解（三）仲裁：程序简便、结案较快、费用较少、独立公正，裁决是终局性的（四）诉讼：强制性、程度复杂、较强的冲突不利于长期贸易关系发展、费用较高一、仲裁的含义

所谓仲裁（Arbitration）又称公断，是指买卖双方在争议发生之前或发生之后，签订书面协议，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。

37二、仲裁的特点

1．仲裁机构是属于社会性民间团体所设立的组织，不是国家政权机关，不具有强制管辖权，对争议案件的受理，以当事人自愿为基础。

2．当事人双方通过仲裁解决争议时，必先签订仲裁协议；双方均有在仲裁机构中推选仲裁员以裁定争议的自由。

3．仲裁比诉讼的程序简单，处理问题比较迅速及时，而且费用也较为低廉。

4．仲裁机构之间互不隶属，各自独立，实行一裁终局，所以仲裁机构的裁决一般是终局性的，已生效的仲裁裁决对双方当事人均有约束力。

38三、仲裁协议的形式和作用（一）仲裁协议的形式：根据仲裁协议达成的时间，可分为两类(效力一样)①双方在发生争议前在合同中订立的条款，即仲裁条款（arbitrationclause）②双方当事