房地产行业项目收购重点难点问题

2017年8月9日项目收购重点难点问题目录一项目收购概述二土地招拍挂出让的重点问题三项目资产收购的重点问题四项目股权收购的重点问题五项目收购流程及法务支持一、

项目收购概述（一）房地产企业取得开发项目的模式1、国有土地使用权划拨县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨方式取得的土地使用权，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制，土地使用权不能进行转让。经济适用房建设用地可通过划拨方式取得2、国有土地使用权出让国家以土地所有者的身份，通过协议或招标、拍卖、挂牌等方式，将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。协议出让：根据《协议出让国有土地使用权规定》（2003）第二条规定，协议出让是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。（一）房地产企业取得开发项目的模式招标出让：市、县人民政府土地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。拍卖出让：市、县人民政府土地行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。挂牌出让：市、县人民政府土地行政主管部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。（一）房地产企业取得开发项目的模式3、房地产资产收购房地产资产收购的核心资产是土地使用权，其实质是土地使用权转让，是土地使用者将土地使用权再转移的行为。房地产资产收购形式上主要表现为在建项目收购和房产收购。4、房地产项目公司股权收购房地产项目公司股权收购是指向房地产项目公司的股东收购项目公司股东权益的行为。收购方通过持有项目公司股权享有房地产项目的开发权益。5、其他特殊方式合作开发、棚户区改造、三旧改造、集体建设用地出让，等等。（二）收购模式选择1、土地一级市场的交易模式土地一级市场的交易对手是政府，整个交易由政府主导，模式一般由政府设定，不存在模式选择的问题。2、土地二级市场的收购模式选择的考虑因素收购目的。收购方首先考虑为什么对目标进行收购，需达到何种预期。风险控制。通常情况下，收购方直接收购项目涉及的法律关系相对简单，风险相对较小，收购公司股权的风险相对较大，收购方应根据实际情况择定收购方式。收购成本。直接收购项目需要缴纳营业税、契税和土地增值税，而收购公司股权不涉及上述税费。操作难度。直接收购项目，项目的权属需办理过户手续，而收购公司股权则不需要。一、

土地招拍挂出让的重点问题（一）出让制度的产生和发展1、背景改革开放初期，计划经济体制，国有土地实行行政划拨，土地资源处于一种无偿、无期限、无流动使用的状态，束缚着生产力的发展，也束缚着土地资源的合理配置和利用。

《宪法》（1982）：任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。

改革的迫切需要促使土地管理制度变革。2、出让制度的产生和发展第一阶段：土地由无偿、无期限、无流动向有偿、有期限、有流动转变。主要是场地使用费，包括租赁、投资入股等有偿性的一级取得。但没有直接称为出让。1979年7月《中外合资经营企业法》第5条规定：

中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。（一）出让制度的产生和发展第二阶段：启动出让制度，引入竞争机制试点，协议出让为主，招标拍卖并存1986年《土地管理法》制定，国家土地管理局设立，实施新的土地管理制度。1990年，国务院发布《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》【标志性案例：我国土地出让第一拍】 1987年12月1日，深圳，轰动全中国的第一宗土地公开拍卖在中央领导、17个市的市长和中外媒体的聚焦下正式开始。这是中国首次以公开拍卖的方式有偿转让国有土地使用权。（一）出让制度的产生和发展第三阶段：协议出让受到限制，招拍挂逐步走向前台2000年，国土部《关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》规定：在有形市场内公开交易的土地，凡属于经营性房地产项目和其他具有竞争性项目用地的交易，应采用招标、拍卖方式进行。其他用地类型应挂牌公告，规定期限内有多个申请者的，亦应采用招标、拍卖方式交易。

在这个文件中首次提出“挂牌”出让方式。2002年，国土部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》对经营性土地协议出让“叫停”首次提出：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标，拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。2003年，国土部《协议出让国有土地使用权规定》第一次以规章形式对协议出让国有土地进行规范。（一）出让制度的产生和发展第四阶段：不断规范整顿，全面推行招拍挂公开出让国有土地2004.3.31，国土、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）规定：“8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权”，业内称为“831大限”

。2004.10.21，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》,28号文：“必须严禁非法压低地价招商”，要求加快工业用地进入市场化配置。2006年《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（31号文）则完全把工业用地纳入了市场竞争的范围，要求“工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准”，标志着工业用地纳入招拍挂范围。2006年8月1日，国土资源部颁行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》和《协议出让国有土地使用权规范》两个规范对招牌挂出让和协议出让进行了进一步规范，明确了各自适用的范围并首次设置用地预审制度、协调决策机制和价格争议裁决机制。（一）出让制度的产生和发展招拍挂乱象1：

“奉子成婚”——带着房子卖地

有一则笑话：3个男子到女方家提亲，A说我家有资产上千万元；B说我有一栋豪宅，价值两千万元。女方家长很满意，就问C，你家有什么？C说我什么都没有，只有一个孩子，在你们女儿的肚子里。最后C胜出。这则故事告诉我们，什么最有竞争力？生米煮成熟饭。

“带着房子卖地”犹如挺着大肚子嫁人，除了孩子的父亲，恐怕无人敢娶。这种“奉子成婚”的土地出让，在房地产市场中绝非个例。

有报道，东部某省会城市于近日在时隔40多天未有地块推出的情况下，举行了一场特殊的土地拍卖会，在公开出让的6幅地块中，有4幅是“带着房子卖地”。据悉，这4幅地块在2008年初就开始未批先用，目前已建成了3处楼盘。这次拿到拍卖会上来只是补走一下招拍挂程序，其结果也可想而知，4幅地块没有人竞争，毫无悬念地被原开发商以底价拿下。招拍挂乱象2：排他主义——本地/外地、国企/民企

2010年7月《昆明市人民政府关于推进土地一级开发整理全覆盖工作的通知》明确将非昆明市属国资的所有企业（无论民资、外资企业还是央企、省企）排除在一级土地开发之外。在《通知》精神指导下，昆明市区6个区域一级开发分别归于8家市属国有企业。昆明181块土地拍卖结果基本符合《通知》“精神”下具体地块划分众所周知，招拍挂制度在推行过程中一直若隐若现地方上的潜规则，然而以地方政府公开发文指导分田地，使潜规则登堂入室，变成行政文件的，昆明的做法当属全国罕见。招拍挂乱象3——“定向出让”现象 2011年，深圳第一块挂牌出让的不含保障房居住用地A832-0853宗地，土地使用权挂牌出让明确要求“具备轨道交通建设经验及利用车辆段上盖开发物业的经验，一个必须从事医药零售10年以上、为全国连锁药店前10强，在全国拥有直营门店超过1000家……”这些条件完全是为经营管理地铁的港铁和做医药零售的海王星辰量体定做，就差设定“企业法人代表必须姓张姓王、生于XX年”了。市场条件下的公开、公平、公正原则，只剩下了行政意志“公开化”，公平、公正竞争已无从谈起。招拍挂乱象4——投放“烟雾弹”，也能吓唬人

在没有落实净地、熟地出让的情况下，有的故意制造所谓的“问题说明”，在出让文件中写着出让宗地或地上建筑物未完成拆迁，或是规划条件有限制，或地块周边划界不明等。幕后操纵者放出“烟雾弹”，众多意欲参与的开发商被吓退。最后只剩一家，就被“钦定”了。招拍挂乱象5——明暗两笔账

虽然国务院及有关部委三令五申不允许返还土地出让金，但一些地方政府为招商引资等原因，对一些比如房地产企业，通过招标拍卖挂牌形式竞得土地缴纳的土地出让金，仍以各种名目部分甚至全额返还。

2003年7月，国土部公布的福建厦门集美区政府与金中盛公司的土地违法案件就属此例。政府与金中盛公司在挂牌前就已协商好将某地段1万多平方米的土地以总价1900万元的价格成交，由于竞价公司多，只走了一下挂牌程序。虽然金中盛公司以2780万元竞得土地，但政府却将超出的880万元返还给了公司。第五阶段：进一步改革和完善，我国土地出让制度面临新的变革背景：招拍挂出让制度存在诸多弊端一定程度上推高了房价，激发社会矛盾；地方政府土地财政日益严重，以地谋财，与民争利；政府调控失效。土地出让原则上是价高者得，从而引发过分追求土地市场价值，政府无法控制成交价。 ……变革2010.4，国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》2011.1，国办《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》2011.5，国土部《关于坚持和完善土地招标拍卖挂牌出让制度的意见》 ……

这些政策要求在坚持和完善土地招拍挂制度的同时，探索和创新土地出让方式，抑制居住用地出让价格非理性上涨。（一）出让制度的产生和发展18土地出让竞价制度创新（1）限房价、竞地价（2）限地价、竞房价（3）限地价竞配建保障房面积（4）限地价竞自持租赁住宅面积……（一）出让制度的产生和发展1、出让合同示范文本国有建设用地使用权出让使用政府示范文本，现行的是2008年版本。示范文本由合同正文、3个附件和合同使用说明三部分组成：合同正文：共9章46条，包括出让人与受让人的一般信息、总则、出让土地的交付与出让价款的缴纳、土地开发建设与利用、国有建设用地使用权转让出租抵押、期限届满、不可抗力、违约责任、适用法律及争议解决、附则等。合同附件：共3个，包括：出让宗地平面界址图、出让宗地竖向界限、市县政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件。合同使用说明：对出让主体、出让客体、12个合同条款的填写及合同解释权等作了详细说明。（二）国有建设用地使用权出让合同重点问题（二）国有建设用地使用权出让合同重点问题2、出让合同签约主体——以开发区管委会作出让方的出让合同无效《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

第三条

中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。

第十一条

土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条

开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。3、开工和竣工时间（1）合同义务

出让合同示范文本要求出让合同中明确填写出让宗地的开工时间和竣工时间。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工的，属于迟延履行性质的违约行为。合同条款第十六条

受让人同意本合同项下宗地建设项目在

年

月

日之前开工，在

年

月

日之前竣工。

受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。第三十三条

受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额

‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。（二）国有建设用地使用权出让合同重点问题（2）法律规定

国土部关于认真贯彻《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》进一步加强土地供应调控的通知（236号文）：每宗地的开发建设时间原则上不得超过三年。国土资源部《闲置土地处置办法》（2012）

第二十二条

国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书应当就项目动工开发、竣工时间和违约责任等作出明确约定、规定。

约定、规定动工开发时间应当综合考虑办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间。

因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。（二）国有建设用地使用权出让合同重点问题三、

资产收购的重点问题（一）资产收购概述1、特点资产收购实际上是通过房地产转让实现的。《房地产管理法》第三十七条：房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。由于资产收购的标的是资产，与股权收购的方式相比，具有权责更加清晰、法律关系更加简单等特点，但是法律对特定类型房地产的转让有特殊规定。（一）资产收购概述2、房地产转让的法律限制《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条的规定了房地产转让的具体条件：第三十八条下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。（一）资产收购概述3、资产收购的标的类型由于法律对转让土地使用权规定了较为严格的限制条件，房地产资产收购的标的主要是在建项目和房屋。在建项目转让：在建项目转让是指原土地使用权人在开发房地产过程中，将达到法定条件的土地使用权及在建工程一并转让给他人的行为。在建项目转让是要式的须经批准的行为。房屋转让：房屋所有人将已建成的房屋转让给他人的行为。房屋转让是最为常见的不动产转让，相对于在建项目，条件和程序也较为简单。（二）资产收购重点问题1、在建项目的转让手续根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条规定：转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门办理备案手续。具体而言，开发商还应办理的手续主要包括：（1）办理土地使用权转让批准、登记手续；（2）办理规划报建和施工许可的更名手续；（3）根据不同地区的管理要求，向原立项审批部门申请项目建设者更名手续。（二）资产收购重点问题2、收购在建项目和房屋的风险（1）建设工程债务风险随着建筑工程债务纠纷的增多，以及国家对保障农民工权益问题的重视，相关法规趋向于保障建筑承包方的受偿权利。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此规定确立了“债随地走”，即“承包方优先受偿”的原则———如果在建工程收购过程中存在未清偿的工程欠款，则工程受让方将以工程总价为限承担工程款的债务清偿义务。换句话说，一旦转让方蓄意隐瞒工程欠款支付的事实，则工程受让方将因此蒙受损失。（二）资产收购重点问题2、收购在建项目和房屋的风险（2）抵押风险

《物权法》第191条规定：“抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间抵押人未经抵押权人同意的，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该规定采取的是同意主义，即抵押人转让抵押物必须经过抵押权人同意，即使未经同意，该转让行为并非一律无效，只要受让人代为清偿债务，转让即有效。也就是说，无论受让人是否知晓抵押事实，此时要想获得该土地使用权，必须无条件向抵押权人代为清偿债务，至于以后的追偿，即便受让人可以通过诉讼程序来主张，也未必能找到转让人的财产来执行胜诉判决。（二）资产收购重点问题2、收购在建项目和房屋的风险（3）租赁风险根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此谓“买卖不破租赁”，即土地使用权、房屋在租赁期间被转让的，受让人不可解除承租人的租赁权，土地使用权及地上物仍由承租人使用。实践中，有些转让人在转让土地使用权前恶意与第三人签订一份长期的租赁合同，收取大量租金，然后隐瞒租赁事实与受让人签订转让合同，收取高额转让款，这使得受让人虽得到土地使用权却因长期无法使用，也无法收到租金而面临巨大损失。（二）资产收购重点问题2、收购在建项目和房屋的风险（4）土地使用权的获得在之前的合同法体系中，取得完全的土地使用权是在建工程转让有效的法律要件。如果签订转让合同时，出让方未取得完整的土地使用权，则转让合同可能无效。（5）转让人涉诉的风险如出让人涉及民事纠纷或刑事案件，可能导致交易标的被查封，无法实现过户。案例：某项目配套商业楼收购失败案例某商业楼登记在A公司名下，A公司拟将商业楼转让至关联公司B公司名下后，以转让B公司股权的形式转让商业楼。后C公司同意以此形式受让。B公司与A公司签订了房屋买卖合同，并通过待A公司偿还借款的方式支付了合同约定的转让款，双方向产权登记部门递交了过户登记材料。此期间，C公司完成B公司股权收购，并支付了大部分股权转让款。后由于A公司涉诉被债权人起诉，仍然登记在A公司名下商业楼被申请保全，无法完成过户。B公司提出异议，要求法院解除查封，将商业楼登记在B公司名下。由于A、B公司系关联公司，交易过程存在疑点，法院认为A、B公司之间就商业楼不存在合法的转让关系，驳回B公司请求。（二）资产收购重点问题3、风险应对措施为有效应对上述风险，开发商应当进行尽职调查。调查内容包括：第一，对转让方的主体资格的调查。第二，对转让方的资产包括土地、设备等进行调查。第三，对转让方在建项目的调查。第四，要求转让方出示《国有土地使用权出让合同》及补充协议、出让金及契税缴纳凭据。第五，要求转让方出示对外签订的合同资料，核实工程的实际履行情况。第六，要求转让方出具承诺函，并到相关部门核实有关情况。四、

股权收购的重点问题（一）股权收购概述1、含义股权收购是指向房地产项目公司股东收购项目公司股东权益的行为。在公司股权收购的形式下，收购标的是房地产项目公司的股权而不是房地产项目，房地产项目权益作为房地产项目公司的资产随公司投资主体变化而自然转移。在实际中，以股权收购获得土地使用权成为房地产企业获得土地使用权的一种普遍的方式。（一）股权收购概述2、股权收购的特点（1）手续便捷股权转让方式无须办理国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑施工许可证等项目审批文件的变更手续，只须与目标公司股东签订《股权转让协议》，并在此基础上在工商行政管理机关办理目标公司的股权变更登记，就可以通过控制目标公司而实际上取得了相应的房地产项目的开发权和收益。（2）有利于节约时间，回笼资金股权收购方式有利于收购方在较短时间内取得项目开发建设权并进行公司的实质经营，避免在办理各种批准手续过程中耽误开发建设时间，有利于收购方节省财务成本和收购的资金压力，有利于快速推进房地产项目开发、把握市场时机、快速回笼资金。（一）股权收购概述（3）一定程度上规避了转让方实际投入资金额度方面的限制《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：1.按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2.按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。而国家对于股权转让并无硬性指标。（二）股权收购的流程1、前期准备阶段主要包括了解项目公司的基本经营情况和法律状况、出售股权及定向增资扩股的动机、收购中存在的法律和财务障碍等，

并成立收购小组，

包括收购方自身专业人员如开发、市场、设计、财务、法律等、第三方谈判协作人员等，

以便于后续收购的尽职调查、谈判和合同拟定等工作的开展。2、与交易对方开售首轮谈判，

并签订收购意向书并购双方经过初步接触后，

就会签订并购意向书。意向书主要是为后面的并购活动提供一个合作框架，

以保证后续活动的顺利开展。一般来说，

并购意向书的主要内容包含收购标的、收购方式及收购合同主体、收购价款及确定价格的方式、提供资料及信息条款、锁定条款、费用分摊条款、保密条款以及终止条款等。（二）股权收购的流程3、对项目公司尽职调查阶段尽职调查的目的是使收购方尽可能地摸清项目公司的家底。一方面作为双方确定收购价格的参考因素，从另一方面来讲，尽职调查也就是风险管理。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，

为下一步谈判策略的拟定及合同谈判奠定基础，

从而在合同谈判及合同的拟定中合理设定双方的权利义务，

使交易双方在公平与合理的基础上达成最终协议。（二）股权收购的流程4、编制收购项目的可行性研究和收购方案此阶段一般与尽职调查同时开展，

主要通过对周边房地产市场前景及项目初步市场定位研究、项目初步规划和建设方案拟定、项目成本及静态和动态经济效益分析、项目法律、经济以及政策风险评估等各个方面编制项目的可行性研究报告，

在公司经营管理层决策通过的情况下，确定收购的合理价格，并拟订全面的收购方案。5、正式收购谈判并拟订、签署收购协议6、收购交割收购合同生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营管理权转移手续，依法办理包括股东及注册资本变更登记手续。（二）股权收购的风险1、关于项目公司设立的风险。在项目公司设立方面，

涉及对项目公司合法权益会产生实质性重大影响的法律风险归纳起来主要有：股东未足额缴纳出资；股东出资形式不符合法律规定；非货币财产出资作价违反法律强制性规定；非货币财产作价出资未办理财产权属转移手续；抽逃出资；未依法年检。（二）股权收购的风险2、项目本身的风险。由于土地性质、取得方式、规划用途、使用期限以及房地产开发建设的复杂关系，

尤其是久拖未建或停建的项目公司，在股权收购时，涉及房地产领域中具体专业问题的风险比较多。归纳起来主要有：（1）土地使用权风险包括出让金是否支付、土地出让合同中有无股权转让的限制、开发条件限定、有无代征地情况、土地使用权权属是否清晰、项目用地是否存在被征收或征用等风险；（2）项目主体的风险包括开发主体与审批主体是否一致、实际建设项目与审批项目是否一致的风险；（3）规划风险规划有无调整，调整的是否符合受让方的开发需求，

规划有无超过期限，

需要重新申报的能否获得批准；（二）股权收购的风险（4）项目相邻关系的危机风险《物权法》规定，建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准。妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照，

即使取得了建筑工程规划许可证，证明建筑行为是合法的，

但只要导致相邻建筑物的通风、采光、日照规定的最低标准，也要承担相应的责任；（5）需要政府审批的各类证照是否已批的风险如动工开发期限，

是否已超过出让合同规定的动工期限，

是否获得延期开工，

有无被政府收回的可能；（6）项目建设中各类合同的风险尤其是在建、停建、缓建项目的，

合同情况更复杂，有无履行纠纷、合同违约或解除纠纷，

是否有因建设工程进度监管不严给予施工单位的不当工程签证风险；（7）违法建设的风险如超规划建房；（8）工程质量风险；（9）不动产有无抵押担保的风险。（二）股权收购的风险3、项目公司债务风险收购失败的重要原因之一就在于对企业并购重组过程中潜在的法律风险，

特别是被并购企业的债务风险处理不当或没有防范措施。项目公司的资产负债表并未反映或者无法反映已经发生的债务或者潜在的债务。这或者是由于项目公司恶意隐瞒债务，

或者是由于项目公司的财务制度不规范、存在未人账债务，或者是由于或有债务的大量存在造成的。其中，或有债务是并购中的最大陷阱，如担保之债、票据责任之债、未决诉讼或者潜在的诉讼、行政罚款等等。由于其发生或者处理结果无法预料，并且轻易不为常规审查所能知悉，

如果一旦发生，

就有可能改变项目公司的资产状况和信用状况，

并从而直接影响项目公司的价值，因而危险更大。案例：某项目公司收购案例为便于转让名下的A项目，蓝天公司公司将项目资产通过系列交易转让给关联公司白云公司。后青山公司通过收购白云公司取得A项目。收购完成后，蓝天公司的债权人起诉蓝天公司要求偿债9000万元，并以白云公司与蓝天公司低价恶意串通、低价转让财产的行为严重侵犯其合法权益为由，要求白云公司承担连带责任。

法院经审理认为，白云公司受让A项目资产的系列交易中，尚有6000万元对价款未能提供充分的证据证明已经支付，故判决白云公司在6000万元的范围内承担补充清偿责任。（二）股权收购的风险4、项目公司重大合同风险房地产项目开发中通常会涉及重大的合同，

例如项目承包人的建筑工程合同、重大采购合同等等。这些重大合同是否能够适当履行，

作为受让方来说必须全面地了解分析其中的法律风险，

尤其应重点分析和论证项目公司重大合同的有效性、合同解除条款和违约条款、有无显失公平或重大风险条款、对项目公司控制权改变情形下的特别约定等。否则稍有不慎，

在收购方接手项目公司后可能会因该风险的爆发而给项目公司带来重大的诉讼或仲裁，

将直接影响项目公司运营。5、政策风险例如，涉及外资进入房地产市场，存在国家对外资收购房地产公司股权有无限制以及有什么样的限制。我国为促进房地产市场健康发展，规范房地产市场外资准入和管理，2006年出台了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，对收购主体、行政审批等进行了严格限制，如果违反国家强制性规定，有可能导致合同无效。（三）股权收购的风险控制房地产公司股权转让涉及因素多、风险较大，应对股权转让的每个环节进行周密考虑，避免不必要的风险发生。1、做好尽职调查在签订框架协议或意向书后，聘请会计师事实所对目标公司进行财务尽职调查，出具审计报告和资产评估报告，主要内容是目标公司的债权债务、税收缴纳、预期效益分析等。同时，聘请律师事务所对目标公司展开法律尽职调查，并出具尽职调查报告，法律尽职调查报告主要是目标公司注册成立的基本情况，审批手续是否完备，是否存在抵押，财产权属是否清晰等，确保影响股权转让价款的资产全部登记在受让公司名下。根据尽职调查结果，从财务、法律、市场预期等多个角度对目标公司进行可行性分析，最后作出投资决策。（三）股权收购的风险控制2、控制好关节点并制作股权转让实施方案在安排交易时，应注意整个交易过程中的关节点，如清偿债务、公司章程修改、工商变更登记、后续批准文件的取得、文件交接和房地产项目交接的时间。制作股权转让实施方案，实施方案包括目标公司基本情况、实施阶段、具体步骤。（三）股权收购的风险控制3、陈述、申明与保证在股权转让协议中，陈述与保证条款非常重要。一个较为成熟的条款，将极大减低交易风险，保障交易安全。由于收购方的交易风险较转让方高，收购方一般应要求对方作出如下申明和保证：（1）转让方所提供的文件、资料、数据是真实、完整和准确的，除已经披露的事项外，转让方无其他负债或可能导致公司承担法律责任的事项；（2）转让方已经依法缴纳全部注册资本，该出资没有任何法律上的瑕疵；（3）转让方合法持有本公司的股权，该股权不存在被冻结、查封、质押等可能影响受让方权利行使的其他限制；（4）转让方不存在未披露的对外担保事项；（5）转让方不存在拖欠税款、偷税、漏税、逃税和行政处罚事项，股权变更及公司交接前转让方应缴纳的税款和罚款由转让方承担；（6）转让方不存在与第三人的纠纷，股权变更及公司交接前转让方与第三人纠纷造成的赔偿责任由转让方承担；（7）转让方对其土地使用权、在建工程和其他资产，均享有合法权益并已经全额缴纳土地出让金，不存在抵押或其他任何权利限制，没有任何第三方对此主张权利。（三）股权收购的风险控制4、安排好过渡交接工作一般财务审计报告的基准日应为股权转让协议的基准日，基准日至股权变更登记的工作期成为过渡期。通常比较规范的做法是过渡期间所进行的经营活动由出让方和受让方分别委托专人共同组建过渡期小组，完成过渡期内的工作交接、报批等工作。同时，过渡期小组根据股权转让协议所涉及的交接内容和交接标准，完成交接工作。双方专门负责人在交接印章以及交接清单上签字即视为交接完成。（三）股权收购的风险控制5、合理利用担保和违约条款由于股权交易涉及方面较广，短时间内其所蕴含的交易风险一时无法体现，故应充分应用担保和违约条款来解决可能出现的风险。通常做法是受让方要求转让方提供银行保函或者让经济实力较强、信誉度较高的企业或自然人为其提供担保。违约责任分为迟延履行违约责任和根本违约两种。迟延履行付款义务、办理工商变更登记、公司交接等，应按日缴纳违约金。迟延履行超过一定日期应视为根本违约，如迟延履行超过30日或者90日，守约方有权解除合同并要求违约方承担违约责任。（三）股权收购的风险控制6、明确拟交易的股权是否含有国有、外资等成分，避免由于违反国家强制性规定而导致合同无效我国对于外资收购房地产公司股权在收购主体、收益分配、付款和义务安排等方面都有着限制：在收购主体上，对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行股权转让及其他方式并购境内房地产企业；在付款和义务安排上，境外投资者通过股权转让其他方式并购的境内房地产企业，收购合资企业中方股权的，需妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。双方在签订股权转让协议时，应同时制定职工安置方案和项目公司债务重组方案，约定自外商投资企业营业颁发之日起3个月内收购方以自有资金一次性支付全部转让金；在收益分配上，外商投资房地产企业中的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。我国对于持股人为国有投资者，规定了必须履行转让主体向上级主管部门报批等特定的程序。（四）尽职调查工作要点1、尽职调查概述（1）发现法律风险，是尽职调查的根本目的对收购方而言，最大的风险来自于信息不对称。尽职调查目的就是要查清楚目标公司或目标项目各方面的情况，尽可能降低信息的不对称，以合理评估和有效规避收购交易的相关法律风险。公司根据尽调的结果，再做出进一步决策。如果尽调没有发现重大风险，则通常会继续交易；如果发现了重大问题，要么去跟交易对方重新谈条件，要么可能就否决掉收购。（2）尽职调查进场前应当做好准备工作尽调工作有赖于目标公司的配合，为了便于工作开展，尽职调查工作小组在尽调开始前一般都要准备一份“尽调清单”，列明目标公司需要准备回答的问题及需要提供的资料。除了目标公司信息之外，在进场尽调之前，通常还应当对相关法规进行研究。法律尽调的目的就是要发现、判断法律风险，对于目标公司所适用的法律法规，尤其是地方性法规、地方规章，甚至是规范性文件（包括地方土政策），都应该尽量了解。（四）尽职调查工作要点（3）尽职调查的核心是坚持重要性原则理论上，既然是尽职调查，当然目标公司的所有事项都得调查。但尽职不等于事无巨细，不等于不考虑调查深度、时间和成本。实际上，在多数项目中，时间会非常紧，要求对一个房地产项目的所有事项进行事无巨细的调查，往往是不现实的，甚至也是不必要的。法律尽职调查固然是要做到“尽职”、“全面”，但绝非是平均用力。会计上常用的“重要性原则”，可以作为法律尽职调查工作的参考。对于重要性事项，必须要全面细致的调查，不放过任何疑问。当然，不同的调查项目，都有不同的调查重点，调查重点也会随着项目情况、交易方案的要求不断发生变化。举例来说，做房地产项目尽调，客户最关心的就是项目土地和房屋，这就是律师调查的重点所在，所以对于土地和房屋事项要调查的非常仔细，但对绝大多数房地产项目而言，知识产权和劳动事务往往就不是重点问题了。按照重要性原则，对于项目中的核心问题，一定要调查的非常仔细。比如同样是房屋和土地，如果仅仅是一般性企业的资产，通常查验产权证就可以算是尽职了；但对于房地产企业取得的土地，就不能仅仅是看土地证了，而必须从土地“招拍挂”就开始进行调查。（四）尽职调查工作要点（4）看与问，是重要的调查手段收集、审阅客户提供的文件资料，是调查工作重要的一环，也是花费时间比较多的。但也不能忽视其他两种调查手段，那就是：看与问。为了减少风险，应该使用各种手段，并把通过各种手段得到的结果进行相互验证。看。现在不诚信的情况并不鲜见，交易对手有的时候说的可能不是真话，甚至有的时候提供的文件也是有问题的。比如，某项目收购，目标公司向提供了项目的《施工许可证》，按照《建筑工程施工许可管理办法》，房地产企业在办理《施工许可证》时，前提条件之一就是“施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁征收房屋的，其拆迁进度符合施工要求”。但看了现场才发现，这家企业的项目现场根本没有拆迁，实际上不具备办理《施工许可证》的条件。后来进一步了解才知道，这家企业为了尽快办理开发贷款，在实际还不具备施工条件的情况下，找关系办了《施工许可证》。（四）尽职调查工作要点（4）看与问，是重要的调查手段问。除了看，还需要问。在尽调的时候，可以跟目标公司的对接人员进行聊天，表面上问的有点东拉西扯，其实可以从侧面去了解、验证我们需要的相关信息。向目标公司提问题，在问之前就必须掌握一定的情况。比如，某项目尽调开始时，律师问这家项目公司是否有员工呢，对方说没有。后来律师看了会计报表上有“应付工资”，再去问，没有员工怎么报表上会有应付工资呢？对方解释说，原来是这些人还没有签订劳动合同。问题就问出来了，不但有员工，而且还存在不签订劳动合同的法律责任。（四）尽职调查工作要点（四）尽职调查工作要点（5）尽职审慎，防范风险怎么才能算尽职、审慎呢？可能实体上不好下一个明确的标准，但在程序上就比较容易确定了。具体而言，就是该有的程序、该有的流程都不应该缺省，该去政府部门查询的就必须去查询，该审阅原件的就要看到原件。而且现对于各种资质、证照、财产，网络上基本都有查询渠道，能查验的都要查验一下。举个例子，某项目调查时，调查人员发现目标公司签订了一份应收账款质押的合同，但在询问应收账款质押是否办理了登记时，目标公司的财务人员一口咬定，双方只签订了质押合同，没有办理质押登记。据审慎原则，可以查询的，调查人员必须要去查询。结果，经查询，发现所涉应收账款质押已经办理了登记手续。而如果听信目标公司人员的话，没有履行必要的查询程序，则就是没有做到审慎原则，没有尽职。

（四）尽职调查工作要点2、尽职调查的主要内容对房地产项目收购来说，法律尽职调查的内容主要包括三块：一是对公司的调查；二是对项目土地使用权属的调查；三是对项目建设情况的调查。（四）尽职调查工作要点（1）对公司的尽职调查公司基本情况调查，主要包括公司的设立、股权变动、资产重组、股份转让、财产状况、房地产开发资质、债权债务等情况。其调查方法主要包括审核证照原件、到政府主管部门调阅注册登记、年检资料等。公司治理结构调查。主要包括查阅公司章程，了解股东会、董事会、监事会及高级管理人员的构成情况和职责；调查股东的出资是否到位，出资方式是否合法，是否存在出资不实、虚假出资、抽逃资金等情况；调查公司在业务、资产、人员、财务及机构等方面是否均与公司控股股东相互独立，公司资产是否被控股股东占用，股东与公司之间是否存在关联交易等。其调查方法主要包括查阅验资报告、到工商局调阅注册登记资料、收集公司产品、人事资料，调查分析公司业务独立性、资产独立性、人员独立性等。（四）尽职调查工作要点（1）对公司的尽职调查公司潜在风险调查。主要包括：调查公司对外担保形成的或有风险，调查公司未决诉讼、仲裁形成的或有风险，以及公司其他方面的或有风险，如是否有税务纠纷以及产品质量保证及承诺等事项。其调查方法主要包括查阅公司董事会和股东会关于保证、抵押、质押、担保的会议纪录，向房地产管理部门、土地管理部门、证券登记结算机构查询抵押、出质，向公司开户银行发函询证，确认公司的商业汇票承兑贴现、抵押借款、应收账款等情况。（四）尽职调查工作要点（2）对土地使用权属的调查土地使用权属的调查的目的在于充分掌握拟开发土地的基本状况，一般适用于一方提供土地，一方提供资金，双方进行合伙型联建或新成立项目公司进行合作开发的情况，其调查内容主要包括以下两个方面：对土地要求的相关文件，主要包括：《国有土地使用证》；政府部门对该土地利用的总体规划，包括规划用途；国有土地使用权出让合同正本及副本；国有土地使用权协议出让的批复文件或招、拍、挂取得土地使用权的文件；土地利用要求，包括“主体建筑物的性质、附属建筑物的性质及平面布局、建筑密度、容积率、建筑物层数、高度、建筑间距、停车场的大小、停车场建设要求、绿化比率、建筑体型、色彩与周围环境的协调、主体建筑的装饰要求、建筑场地平整标高、出入口方位、基础设施完成年限、建筑项目完成年限等。（四）尽职调查工作要点（2）对土地使用权属的调查土地自身权属相关文件，主要包括：缴付土地使用权出让金的发票、凭证；土地管理部门出具的有关土地使用权出让金支付情况的证明；土地的查封情况；土地的抵押情况或其他性质的他项权益；任何第三方对该项目土地及房产的评估文件或类似成交价格文件；土地及项目现状的描述文件，包括交通、场地“三通一平”情况、上下水、污水、电、燃气、热力、电信、邮政、被拆迁人情况、环保、人防、消防、交通管理、文物、园林、安全、环卫等部门要求或审查意见，以及与市政、公用、供电、电信等部门落实的上下水、电、供热、燃气、电信源头供应等市政公用设施配套方案。（四）尽职调查工作要点（3）土地开发建设瑕疵风险并购标的企业目标所在可能是土地使用权，也可能是土地一级开发权益、在建工程、房屋所有权等等，这些项目都实行政府批准立项制度，都需要一系列审批、许可或登记等程序。另一种瑕疵就是并购标的物因债务纠纷被司法机关查封，或存在其他第三人对标的物享有抵押权、共有权等。（四）尽职调查工作要点（4）项目建设情况的调查对项目建设情况的调查，适用于一方已经组建项目公司，另一方增资入股项目公司或进行在建工程收购的情况。其主要调查该项目是否取得以下文件，以及已经取得的文件是否合法、有效。将这些文件进行分类，可大致分为如下四类：立项规划审批相关文件，主要包括：规划意见书、审定设计方案、通知书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、规划部门对各阶段设计的批复等。拆迁相关文件，主要包括拆迁协议、与项目土地原使用权人的补偿协议、房屋拆迁许可证、拆迁情况及目的调查资料、缴付拆迁补偿费的发票、证明等。（四）尽职调查工作要点（4）项目建设情况的调查工程施工相关文件，主要包括建筑工程施工许可证、工程的相关图纸，包括每层的平面图、该项目的进度报告，如监理公司或工程进度报告、对项目现在进度及情况的其他描述文件、机电工程的费用明细、未来公共区域的精装修标准及装修费用明细、上述工程项目的抵押情况或其他性质的他项权益（包括是否欠付工程款情况）、项目在建工程的查封情况、其他从工程现状到竣工所需投入费用的明细、该项目的工程造价报告或土建工程的结算文件等。项目租售相关文件，主要包括、该项目的商品房预售许可证、项目的发展方案，包括楼层的功能定位、租售方案、地上地下车位数量等、该项目的商品房销售的情况表或销售情况说明，应至少包括已销售的楼层、面积、销售价格、付款方式、购买的客户等，并提供销售合同有关买受人名称、销售房产坐落、单价等信息页的复印件以及一份销售合同的标准文本等等。（四）尽职调查工作要点（5）高负债隐藏的财务风险目标企业并购后，目标企业新股东要承担债务清偿责任。若并购前未能对目标公司债务情况调查清楚，贸然进入一家资产负债率很高的房企，不仅降低并购后项目公司的盈利，而且可能迫使并购企业拿出大量自有资金用于偿还债务，形成财务风险。案例：A公司对外债务数量大关系复杂，没有书面合同，公司债与股东的个人债混同，公司成立时间较久，对外负债难以查清。项目负债及担保待支付土地价款需支付拆迁成本借款担保查封罚款其他备注900万1.2亿

5.85亿2578万债务查封

（一）法务视角下的收购流程1、标志性时间节点2、四个阶段3、法律风险特点4、决策及决策成果（二）各阶段的法务支持1、工作要点2、法律风险分析3、法务支持五、收购流程及法务支持11、六个标志性时间节点基准日

意向书签订

尽职调查及公告

收购协议签订

交割

收尾2、四个阶段23456初期接触期介入共管期过渡期消化融合期整理、分析拟收购项目信息锁定交易，完成尽调，查证前面收集的信息，协助第二次决策逐步完成项目接收将外来项目融入收购方管理体系12456（一）法务视角下的收购流程33、法律风险特点高低16———随收购进程推进，信息获取逐渐完整、系统，取得的资产权益及保障越来越多，对于收购方而言，收购失败或放弃收购，回收投入的风险越来越低4、决策及决策成果收购过程中需历经两次决策第一次依赖转让方披露的项目信息，决定是否确定收购意向决策成果为是否签订意向书第二次完成尽调，据尽调报告、债权申报公告情况及该期间项目整体情况，决定是否启动正式收购决策成果为是否签订股权转让协议（一）法务视角下的收购流程交易模式初步设置收集、整理拟收购项目的基础信息收集、整理转让方、收购方及其他利益相关方需求协助相关专业管线完成商业价值判断及测算初步完成法律风险分析及规避措施建议1、推进项目收购的工作要点意向书拟定（二）初期接触的法务支持前期信息的真实、完整具有不确定性信息披露尚未完成尽调，无法核实信息的真实完整，收购方只能在假定转让方披露信息真实完整的前提下作出是否确定收购意向的第一次决策。此时诚意金及尽调投入风险较大，为规避该风险，保障措施也应设定完善转让行为的合规性存疑，转让方是否适格需考察合规性自然人股东，身体、精神状态、配偶情况；公司内部决策流程是否履行完毕；法律规定的必要批准核发手续是否齐备等。

交易期间无法预期拟收购项目的价值波动交易周期股权转让经历周期较长，在接触期、共管期，转让资产可能会随时间推移产生价值变化。期间国家政策、法规的变化也可能导致价值变化，因而影响交易各方的商业预期。为规避该风险，建议尽量缩短交易周期。2、法律风险要素（二）初期接触的法务支持

了解基础信息和交易所涉各方的需求参与谈判范例：股权转让协议附件一提供资料清单联合其他专业管线，确定此阶段进行初步商业价值判断及交易模式所需的资料，拟定资料清单。3、法务支持（二）初期接触的法务支持股权转让意向书拟定意向书目的及作用：锁定交易，启动尽职调查，为下一步收购做准备要点：初步设定交易架构锁定转让方信息披露有误的责任转让方过错造成收购方放弃交易，此情形下为收购方设置保障，确保回收前期投入的安全3、法务支持（二）初期接触的法务支持1、推进项目收购的工作要点决定是否进行股权收购锁定交易，对印章证照账本共管，保证交易排他性完成拟收购项目的财务审计和法律尽职调查根据尽调和公告结果进行商业判断和进一步测算协助第二次决策股权收购协议拟定（三）介入共管期的法务支持历经尽职调查检视和债权申报公告

信息披露可以假定信息真实完整、假定交易具备可行性可能存在未申报债权，即债权公告期满≠除权已支付的诚意金存在可能无法回收的风险诚意金如对方不配合尽职调查，不履行信息披露义务，或进行了虚假陈述等，导致交易无法进行，诚意金及其财务成本回收存在风险。建议完善担保条款、协议的终止与解除条款的设置。聘请律所、会所进行尽职调查的费用投入存在风险尽调投入尽职调查费用投入在出现上述违约事由时也面临无法回收的风险，建议完善协议的终止与解除条款，完善违约方赔偿责任。

资产价值股权转让经历周期较长，在接触期、共管期，转让资产可能会随时间推移产生价值变化。国家政策法规也可能导致资产价值变化。建议稳定推进收购进程。2、法律风险要素（三）介入共管期的法务支持选取律所/会所进行法律尽职调查尽职调查协助律所进行法律尽职调查，向各相关管线收集信息、填写尽调清单。3、法务支持（三）介入共管期的法务支持选取律所/会所进行法律尽职调查尽职调查雇佣第三方机构进行尽职调查资料的收集汇总、分析总结如尽调清单所示，在收购公司所需工作量巨大、交易时间有限的情况下，为实现收购目的，资料的收集、整理、调查、分析工作只能由第三方机构进行股权交易涉及对价资产价值较高，尽调结论对交易决策至关重要，将尽调责任交给第三方机构有利于分散责任风险3、法务支持拟定债权申报公告文件、在特定的报纸上公告债权申报公告公告的目的：确认目标公司的债务风险，从而推进收购事项。配合尽调报告，掌握公司现有债权债务和诉讼纠纷、抵押担保等情况，转让完成前的债权债务由转让方承担，转让完成后的债权债务由受让方承担公告的效果：并不能达到除权的效果，对第三人不具备法律上的约束力（三）介入共管期的法务支持3、法务支持甲乙方