宋元的法律制度

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档第七章宋元的法律制度关键词解释《宋刑统》：建隆四年（963年），太祖命窦仪及苏晓等人，祥定“刑统”。同年七月成书，定名《宋建隆重祥定刑统》，简称《宋刑统》。编敕：“敕”是由皇帝批准而由中书颁发的指示或命令，大都系针对特定之事或特定之区域而发布，将单个的敕进行整理编纂，使之具有普遍法律效力，这一立法程序称为编敕。折杖法：“折杖法”即将原有笞杖流刑折合为臀、脊杖处罚，从而使刑罚有所减轻。刺配：刺配即将罪犯先处脊杖，然后刺面，再发配到某地服劳役或军役的刑罚。凌迟：凌迟是一种用利刃碎割罪犯的身体，使其在痛苦中缓慢死去的死刑执行方法。凌迟始于五代时期，至仁宗时开始适用。红契：红契指经过官府加盖公章的土地买卖契约，既是土地依法取得的凭据，也土地产权证明。提点形狱司：是宋代主管司法事务路级监司之一，简称“提刑司”或“宪司”。其主要职权是监督本路的司法刑狱事务。鞫谳判分司：宋代在各审判机关内将审、判只能分开，由不同的人员承担，称为鞫谳判分司制度。翻异别勘：在整个诉讼过程中，犯人若翻供或临刑称冤，责须将案件交由另一部门或其他审判机关审理，称为“翻异别勘”。《大元通制》：仁宗至治三年（1323年）二月，在“延佑律书草案”的基础上，完成《大元通制》的修订，英宗诏令公布施行。《元典章》：英宗时官修的《大元圣政国朝典章》，简称《元典章》，共60卷，分诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部10大类共373目。条格：元代的条格是元初蒙古法律的条画、条令与唐宋法律的令、格、式结合而成的法律形式。它主要经皇帝亲自发布，或直接由中书省等中央行政机关颁发给下属部门的政令，故有时直呼其为“政令”。四等人制：蒙元根据其征服的先后，把全国人民划分为四等：第一等蒙古人；第二等色目人，主要指西夏、回族及西域各民族；第三等汉人，指统一中国前已属蒙古统治之下的汉族、契丹族、女真族等北方各民族，及归顺较早的云南、四川人；第四等南人，属原南宋统治区域的汉族及南方其他少数民族。宣政院：是元朝管理少数民族事务和宗教事务的中央机关，同时对僧侣重大案件和僧俗纠纷案件进行复核。约会制：凡不同户籍、不同阶层、不同民族及僧俗之间发生刑民词讼时，通常采用“约会”的方式处理，即由有关当事人的官长会同审理，实行“立会裁判”。肃政廉访司：元世祖将提刑按察司改制为肃政廉访司，借以整肃宪台纲纪。二、问答题1、宋代法制的特点是什么？答：第一，在立法上，以《宋刑统》为代表，将以前通行的部分敕、令、格、式等合编在一起；提高编敕的法律效力。第二，在法律体系上，律扩大、令、格、式、编敕、宣、敕、诏、御笔、德音、敕书、编例等多形式并存。第三，在刑事法律制度上，采用“从旧兼从轻”的适用原则、宽大矜恤原则、厉行累犯加重的原则等，加重对“盗贼”罪的处罚，减轻对官吏犯罪的处罚；刑罚趋于严酷，刺配、凌迟等酷刑大量适用。第四，在民事经济法律制度上，提高佃客的法律地位，扩大债的适用范围，规范债的形式；在婚姻家庭关系上，扩大禁婚的范围，扩大义绝的适用，规定孤幼财产检校制度，初步形成立嗣继承制度，制定“户绝条贯”，详细规定户绝财产继承；在经济法律制度方面，专卖立法及金融立法较前代的法律规定有重大发展。第五，在诉讼法律制度上，司法机关的设置特别复杂，设置多个并列的机关，实行同僚异事，增设监察机关，加强对司法的监督。审判制度上，为保证刑事案件的公正审理，恤狱慎刑，宋朝还规定较之前代更加严密的审判程序和制度，如长官躬亲制度、法官回避制度、鞫谳判分司制度、多重录问制度、翻异别勘制度等。另外在证据、检验及法医技术等方面也有详细的规定。在民事诉讼制度方面，一方面扩大百姓的诉权，另一方面为达到息讼的目的，严格诉权的行使，审理中注重调解息讼。2、简述宋代刑罚制度的主要变化答：宋代刑罚制度的主要变化表现在四个方面：第一，为改变五代以来刑罚严苛的弊端，采用折杖法，即将笞、杖、徒、流四刑折成臀杖和脊杖。第二，将刺配定为常制，刺是刺字，即古代黥刑的复活，配指流刑的配役，刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。第三，凌迟刑正式适用，凌迟是一种用利刃碎割罪犯的身体，使其在痛苦中缓慢死去的死刑执行方法。凌迟始于五代时期，至仁宗时开始适用。第四，创设“管置”刑，管置指将犯人安置到一定地区进行改造的刑罚的方法。3、简述宋代租佃关系的主要变化答：租佃关系的主要变化表现在佃客法律地位的提高方面，佃客成为租佃关系的主体，具体表现为：第一，佃户有权选择土地所有者签订租佃契约。第二，规定租佃契约履行完毕，是否续约，由契约双方当事人自主决定，地主对客户不得有任何限制，客户起移也无须地主出具凭由。地主与佃客之间是一种纯粹的经济关系，无人身依附关系。第三，规定签订租佃契约，必须遵循自愿原则，任何人不得依势抑勤，佃户对所有优先购买权，佃户对租佃契约约定以外的其他义务有权拒绝。4、元朝法制的民族特色表现在哪些方面？答：蒙元法制在仿行唐、宋、金制度的同时，保留了加多的蒙古游牧民族文化的传统。起主要表现有以下几个方面：第一，皇位继承遵从蒙古旧制。皇位嫡长子继承制在元代始终没有形成，有明显的兄终弟及倾向。第二，宗教僧侣的法律特权及其弊端。元代蒙古贵族多信奉佛教，尤其是统治者更是将佛教置于显赫的地位，并给予僧侣以种种特权。第三，婚姻家庭制度深受蒙古旧俗的影响。蒙元社会以男性为中心，保留着浓厚的原始婚姻习俗，如有利于蒙古种族繁衍的一夫多妻制。第八章明朝的法律制度一、关键词解释《大明律》：《大明律》是明代最重要的法典，由明太祖朱元璋亲自主持制定。这部法典经过吴元年的草创，洪武六年的更定，整齐划一于洪武二十二年，到洪武三十年正式颁行，历时30年才最终完成。明大诰：为扭转元朝遗留的恶劣风气，减少犯罪以及徇私害公的情况，警戒臣民，在洪武十八年至洪武二十年，朱元璋搜集官吏百姓犯罪的案例，编辑成一部特别法－《大诰》，其中包括《御制大诰》《大诰续编》《大诰三编》《大诰四编》四篇共236条。申明亭：是明代在乡里设立的，作为最基层的司法组织，负责调解民间纠纷和轻微刑事案件。充军：即强制犯人到边远地区屯种或充实军伍的刑罚，是轻于死刑但重于流刑的一种刑罚。奸党罪：《明律·吏律》职制门中专设“奸党”条。规定左使杀人，巧言谏免，交结朋党，紊乱朝政，不执行法律，听从上司官主使，出入人罪，上言宰执大臣美政才德等等均属“奸党”罪。轻其所轻、重其所重：“轻其所轻、重其所重”是一条刑法适用原则。“轻其所轻”，即轻微违反典礼及风俗教化方面的犯罪，明律的处刑都较唐律为轻；“重其所重”，即直接危及封建国家利益的犯罪，明律处刑普遍较唐律为重。一条鞭法：“条鞭”是“条编”的讹称，其重要内容是简化税制，将徭役和田赋合并，计亩征银。其基本特点一是赋役合并，二是以雇役制代替差役制。厂卫：“厂”是直属皇帝的特务机关，分东厂、西厂、内行厂；“卫”是指皇帝亲军十二卫中的锦衣卫，下设镇扶司，由皇帝任命亲信提督厂卫，多由宦官充当。廷杖：所谓廷杖，就是根据皇帝的命令，在朝廷的殿陛之下或午门外，对违抗皇帝的大臣施以杖刑的制度。三司会审：三司是指：刑部、大理寺及都察院，对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。九卿园审：是由六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御史，大理寺卿九人会皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。二、问答题1、试述明初重典治国的法律表现。答：为扭转元朝遗留的恶劣风气，减少犯罪以及徇私害公的情况，警戒臣民，在洪武十八年至洪武二十年，朱元璋搜集官吏百姓犯罪的案例，编辑成一部特别法－《大诰》，其中包括《御制大诰》《大诰续编》《大诰三编》《大诰四编》四篇共236条。《大诰》的主要内容除了官民犯罪的典型案件外，还附有朱元璋的训诫词，其集中体现了朱元璋重典治国的基本精神，其特点表现为：第一，律外用刑，且多为酷刑。第二，在定罪量刑上，比《大明律》重。第三，重典治吏，严惩官吏犯罪。第四空前普及。2、试比较唐明律典体例的异同。答：明律与唐律相比，在编纂体例上有很大的变化，具体表现为：以中央六部即以吏、户、礼、兵、刑、工官制为篇目，篇首冠以名例律形成七篇的新体例。打破了自北齐以来的法典十二篇体例的惯例。其下又增加子目录，使律典的层次更加合理。其中，《名例律》相当于法典的总则部分，其内容基本上与唐律相同；《吏律》主要涉及惩治官吏职务犯罪行为，分职制、公式两部分。《户律》分七卷，规定了有关的违法犯罪的条款与处罚。《礼律》规定了关于违背祭祀和礼仪制度的惩罚规定。《兵律》规定了惩罚宫廷警卫和边防关津要塞等方面的犯罪。《刑律》规定了惩治贼盗、杀人、斗殴等刑事犯罪的法律，也包括有关诉讼、审判等方面的内容。《工律》是关于工程营造和河防方面的法律规定。3、试析“例”在明代法制中的地位和作用。答：条例的制定程序比较简便，一般是由臣下议定，皇帝批准实施。这种灵活的法律形式，可以弥补律文的不足。由于朱元璋规定《大明律》不可更改，在实行的过程中，难免会存在着法律与现实脱节的现象。为适应社会的需要，矫正《大明律》不可更改的弊端，在明朝中期后，条例成为一种被广泛运用的法律形式。例的历史价值不仅在于突破了祖宗成法不可更改的束缚，而且使刑事条例规范、划一，例与律的关系协调、统一，这对明律的统一适用和司法审判的准确与效率，起到了积极的作用。4、试述明朝强化专制皇权的措施有那些。答：明朝为强化皇权，采取了如下措施：第一，废除了自秦以来的丞相制度，逐渐形成了独具特色的内阁制度。明朝初期，沿用元的旧制，中央设置中书省，总揽全国行政，后又为了限制中书省的权力，在洪武十年曾设立通政使司来限制其权力。其后又废除了中书省和丞相制度，将权力收归皇帝。同时下令以后不得再设丞相之职。第二，设内阁。在废除丞相制度后，由于政务繁忙，皇帝无法一一处理，需要有人协助处理政务，于是设内阁。其与六部没有直接的隶属关系，是为了维护皇权而设立的一个具有秘书性质的特殊机构。第三，为了进一步巩固集权，从根本上消除对君权的威胁，明初不仅废除了丞相制度，在军事方面也进行了改革，将都督府一分为五，即改为中、左、右、前、后五军都府，分领在京各卫所及在外各都司、卫所，以中军都督府事官为五军断事官。第四，在监察方面，为进一步强化监察职能，朱元璋将御史台改组为都察院，负责纠核百官，肃正纲纪。5、试述明初重典治吏的主要规定。答：明初重典治吏的主要措施有：第一，严禁官员结党，维护君主专制。为防止官员结党导致皇权旁落，朱元璋多次颁布禁令，禁止宦官干政以及大臣结党，并在《大明律》中创设奸党专条。第二，严惩贪墨之吏。严刑惩贪是明朝刑法的主要原则，也是重典治吏的主要方面。重典惩贪首先是在立法上有充分的体现。如《大明律》在《唐律》的“六赃”罪名的基础上，将六种非法攫取公私财物的犯罪行为调整为：监守自盗、常人盗、受财枉法、受财不枉法、窃盗和坐赃六种。第三，在处理官吏犯赃案件时，朱元璋一方面要求对涉案人员要层层追查，不许遗漏。另一方面，对涉案人员，不论贵贱，一律严惩。6、明朝调整经济关系采取了哪些主要法律措施？答：明朝在调整经济关系上采取了以下法律措施：第一，在财产所有权方面，确立了先占的原则。为发展生产，恢复社会经济，明朝政府制定了一系列旨在恢复经济的“修养生息”的政策。在土地的使用权方面，为确保土地的有效使用，确立了先占原则。第二，在契约方面，进一步放松了政府的干预。在契约方面，明朝法律简化了宋元的不动产买卖、典当程序，仅须保留必须签订书面契约、由官府加盖官印、缴纳契税、过割赋税。第三，在赋税制度方面，实施一条鞭法，将徭役和田赋合并，计亩征银。第四，在商业管理及商业税收方面，在传统的重农抑商思想的支配下，为维护固有的封建经济，采取了禁榷制度，推行海禁，创设“牙行”制度。7、试述明朝的会审制度的内容。答：明代会审制度，在前代的基础上，形成了完备的体系，主要内容包括：第一，三司会审。源于唐朝的“三司推事”制度，明朝将这一制度进一步制度化，规定凡遇有重大案件，由刑部、大理寺、都察院三法司长官会同审理，并报皇帝裁决。第二，九卿会审。又称九卿圆审、朝审，是有三法司会同吏、户、礼、兵、工各部六部尚书及通政使司的通政使，都察院左都御史，大理寺卿九人会皇帝交付的案件或已判决但囚犯仍翻供不服之案。审理结果须报皇帝裁决。第三，大审。又称“五年审录”“五年大审录”。审理的对象是现监囚犯及累诉冤枉者，每五年举行一次。第四，热审。是在每年暑热天审理在押囚犯的制度，始于明永乐二年，弘治元年成为定制。最初仅限于判决并发遣轻罪犯，后放宽至徒流刑以下的罪犯。第五，春审和寒审。所谓春审，就是春季的审录；所谓寒审，就是冬季的审录。第九章清朝的法律制度一、关键词解释《大清会典》：《大清会典》是清代的基本行政法典，为了规范行政活动，提高行政效率，自康熙开始修订《大清会典》，于康熙二十九年第一部《钦定大清会典》修订完成，史称《康熙会典》。此后，雍正、乾隆、嘉庆、道光四朝均修会典，与康熙修订的会典统称为《大清会典》。《大清律例》：乾隆元年，在《大清律集解》的基础上，修订新律，以《大清律例》为名正式公布。《大清律例》是乾隆朝以后清代的基本法，也是中国历史上最后一部以刑为主、诸法合体的封建法典。条例：条例是例的一种，一般而言，条例专指刑事单行法规，大部分编入《大清律例》，附于某一门律文之后。《理藩院则例》：则例是指某一政府部门或某项政务方面的单行法规汇编。理藩院是清政府设立的专门处理少数事务的政府部门，《理藩院则例》是关于规定处理少数民族事务的具体规则的法令汇编。分“通例”上下和“旗分”等63门。适用于蒙古、西藏、青海等地。《西宁番子治罪条例》：又称《番例条款》，按照当地民族习惯，对有关以牛马赎罪、赔偿等方面，以及当事人双方“设誓”具结的程序等方面的规定。《西宁番子治罪条例》开创了我国国家法与民族法相结合的先例。《蒙古律例》：依据蒙古族的风俗习惯，由清政府颁布的适用于蒙古族的包括行政、民事、刑事、军事、司法程序等方面的民族法规。《钦定西藏章程》：依据西藏藏族的风俗习惯而颁布专门适用于西藏的单行法规。《回疆则例》：依据维族的风俗习惯而颁布的专门适用新疆地区维族区域的单行法规。“文字狱”：明末清初兴起的启蒙思潮和反满思潮，动摇了满清专制统治的基础，清统治者为了加强满洲贵族的君主专制统治，在思想文化领域，尊崇孔孟之道，把程朱理学作为“正学”，其他与儒家正统相违背的学说皆为“异端”，同时严厉打击具有启蒙思想和反满思潮的知识分子，兴起“文字狱”。禁海令：顺治年间，为了镇压在台湾的抗清力量，清统治者颁布禁海令，违禁者以通敌论处。此后，顺治、康熙朝又多次颁布迁海令，强制东南沿海居民内迁。后来演变成为严禁人民私自出洋经商及移居外洋海岛的规定。摊丁入亩：即以省为单位，将已固定的丁银数额平摊至田赋银上，使丁银成为田赋的附加税。丁银的征收和田赋的征收完全合一，总称“地丁银”，又称为“地丁合一”。清使司秋审：秋审源于朝审，顺治十年率先恢复了京师的朝审，于霜降后十日举行。后推行全国，由各省督扶将省内所有斩、绞监候案件会同布政使、按察使进行复审，提出处理意见，将卷宗上报刑部，囚犯一般集中至省会关押。每年八月，由中央各部院长官会同复审，再报皇帝批准。朝审：朝审是历代录囚的发展，明英宗天顺三年正式确立，规定每年在霜降后，三法司同公、候、伯会审重囚。从此成为法定的每年必行的制度。朝审的对象限定为在京所押的罪囚，重点是查核平反冤狱。热审：清代热审是每年定期由大理寺左右二寺官员，会同各道御史及刑部承办司（又称小三司）审理发生在京师的笞、杖刑案件，因时值夏季，故称热审。二、问答题清律的哪些内容反映了封建社会晚期法制的特点？答：清末中国封建社会已经进入发展的末期阶段，随着封建君主专制制度的进一步的极端化，社会矛盾日趋突出，为维护腐朽的封建制度，法律日趋严酷，主要表现为：，第一，在立法上，不仅体例僵化，而且内容也日趋严酷，法律形式也日趋复杂化。清代立法在体例上基本是承袭明代，没有太多的突破；内容上为维护腐朽的封建制度，扩大了法律的调整范围；法律形式方面，除继续沿用律、令、格、式等之外，例的地位突出，显示出皇权的加强。第二，在刑事法律方面，加重对谋反、谋大逆、谋叛、强盗等罪的处罚。对谋反、谋大逆、谋叛、强盗等罪直接威胁到皇权的统治和封建社会经济关系，为此，必须加重对这些犯罪的处罚力度。第三，为控制社会启蒙思想和反满思潮，大兴文字狱，加强对社会思想文化的控制。启蒙思想和反满思潮，不仅动摇了满清的统治，而且直接冲击着封建正统思想，威胁到封建制度。清代自顺治时起屡兴文字狱，充分体现了封建社会的垂危现状。第四，为维护腐朽的封建经济制度，打击与海外的商业往来，通过经济立法，厉行禁榷制度，限制民间商业资本的发展，并直接扼制商品商产，限制和摧残资本主义萌芽的生长和发展。第五，继续维护封建的“三纲五常”等礼教秩序。礼教秩序是封建社会社会关系的基础，清代出现了一些新的社会关系的萌芽，这直接冲击着封建社会的根基，为此，清代通过一系列严苛的法律加强对违反礼教秩序的调整和处罚。第六，司法权力日趋集中，中央司法权力不断扩大，实际上是专制皇权的极端发展的表现。第七，民族统一融合的日趋加强，清代的民族立法相对发达。2、试述清朝的民族立法。答：清朝是一个疆域辽阔的、统一的多民族国家。为了加强中央对少数民族地区的管理和统治，又兼顾少数民族的风俗习惯，清政府颁布了一系列适用于少数民族地区的单行法规。主要有：适用于蒙古族的《蒙古律》；适用于宁夏、青海、甘肃等地区少数民族的《西宁青海番夷成例》及《回律》等；适用于藏族的《禁约十二事》《酌定西藏善后章程》《藏内善后章程》；适用于西南苗族地区的《苗律》等。这些法规在肯定《大清律例》的指导之下，结合当地少数民族的习惯，具有特定的适用性和针对性。3、试述清律维护满族人特权的主要规定。答：为了巩固满族的特权地位，清统治者坚持“首崇满州”的原则，以法律形式确认和保护满族贵族和旗人的优越地位和特权。主要表现在以下四个方面：第一，确保满洲贵族的政治优越地位。清朝的官职制度在形式上宣扬满汉一体，中央六部设满、汉复职，但是实权则操纵在满洲贵族的手中。同时如理藩院、宗人府及掌握钱粮府库、为药库等重要机构的职官全为满官缺，各省驻防将军、都统、参赞大臣等也均为满官缺。规定凡满官缺不许汉官补任。第二，在刑法方面，满汉异刑，满洲旗人犯罪可以享有换刑、减等特权。《大清律例》是清朝的基本法，可是对满人和汉人却不一体适用。满人在触犯法律、例时可以不像汉人依据《大清律例》来处罚，他们可以享有减等、换刑的特权。第三，在民事方面，旗地旗房及旗人财产继承受到法律的特殊保护。对于旗地旗房的规定：首先，清朝法律肯定满洲入关后强制圈占土地和奴仆的所有权；其次，为防止旗地旗房失散而削弱清王朝的统治基础，清朝法律多次申令禁止汉人典卖旗地，并对有无典卖旗地之事进行清查。第四，在缉捕传讯及刑罚执行方面，清朝宗室和旗人享有各种优势。《大清会典》规定：满清宗室贵族犯罪，不可以随意传讯到庭，只能行文询问；如有必须传讯或锁拿者，则须上奏皇帝批准。并规定旗人犯罪由步军统领、都统将军或内务府慎行司等特殊机构审理，皇族则由宗人府审理。4、清朝采取的哪些措施限制了资本主义萌芽的成长？答：清政府为了打击日益活跃的商品经济，通过一系列立法来达到其限制和摧残资本主义萌芽的生长和发展。主要措施有：第一，厉行禁榷制度，限制民间商业资本的发展。清沿用明代的禁榷制度，并进一步扩大了禁榷范围。除盐、铁、茶以外，把金、铁、银、铜、锡、硝、硫磺等重要商品都垄断在封建国家的手中。清律不仅因袭明律的盐法专条，而且增订了许多严厉惩治走私禁榷商品的条例。清朝的禁榷，范围之广，处罚之严，是历史上少有的。第二、直接扼制商品生产。除前述商业立法、对外贸易立法阻塞国内外商品交换，在流通领域肆意摧残资本主义萌芽外，清统治者还把暴力伸向商品生产的各个环节。具体表现是：其一，维护官营手工业。清政府利用行政手段维护官营手工业，不仅将重要商品生产权垄断，而且把技术最好的工匠征为官有工匠。其二，清朝政府还直接以法律手段抑制民间手工业的发展。其三，遏制商业性农业的发展。第三，多次颁布禁海令，除限制沿海地区的经济贸易外，还禁止与外洋进行经商贸易往来。总之，清朝统治者采取了一系列的法律措施，从商品生产到商品流通对刚刚萌芽的资本主义进行了全方位的限制和摧残。5、清朝对少数民族地区司法管辖的深入表现在哪些方面？答：清政府通过一系列的立法，加强了中央对少数民族地区的法律控制，同时，在司法方面也进一步深入控制少数民族，其表现有：第一，通过立法加强对少数民族的司法管辖。如《蒙古律》《回律》《西宁番夷治罪成例》《西藏禁约十二事》以及适用于苗族的苗律等。这些法律体现了少数民族的风俗，具有因族、因俗、因地制宜的特点。第二，在清朝制定的单行民族法规中，除照顾少数民族生活习惯的一面以外，更重要的是着眼于加强中央政府的统辖权。以适用于藏族地区的《禁约十二事》为例，其基本内容是加强中央政府对藏族地区的管辖。如：朝见进贡有期限、不准自称盟长等。第三，除刑事法律外，也进一步加强了统一行政管理。第四，专门设置管理蒙、藏、回部等民族聚居地区的衙门－理藩院。理藩院的职掌主要“外藩之政令，正其刑罚”和审查少数民族的死刑案件，使得中央直接参与和决定各少数民族地区的法律纠纷，从而加强了司法管辖。6、试比较清朝的秋审和朝审制度。答：第一、朝审是对京师死刑案件的复核程序，朝审渊于明代，本是秋审的原称。清代朝审是专指刑部对京师在押斩、绞监候罪犯的审录。第二、刑部京师的朝审与各省的秋审，在性质上是一样的，但是在程序上是有区别的。朝审由刑部自己审录确定实、缓，直接向皇帝具题。而秋审要经过核办招册、审录、汇题、刑部看祥与核议、九卿、詹事、科道集议与具题、复奏和勾决等程序。第三，在时间上，朝审先于秋审一天举行，在押罪囚解至当场审录。在乾隆十四年秋审改为一复奏之后，朝审案件还保持三复奏程序，到嘉庆二十年将朝审改为与秋审同一例，为一复奏。朝审时间略迟于秋审，于每年霜降后10日进行，至冬至前复审完毕。第十章清末法律制度的改革一、关键词解释《钦定宪法大纲》：1908年，立宪派人物张謇以“预备立宪公会”的名义，邀请各地立宪团体代表汇集北京，向清庭请愿，敦促清政府速开国会，加快立宪进程。清统治者为稳定局势，缓和与立宪派的矛盾，遂于1908年8月公布了由宪政编查馆仿照1889年《日本帝国宪法》制定的《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》由正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分组成，共计23条。其基本精神是用资本主义国家宪法的形式，确认君主立宪政体。它作为中国历史上第一部宪法性文件，以法律的形式肯定了君主立宪政体的合法性，在客观上承认了君主专制体制已经不能适应当时的形势，而必须加以改革。首次在条文中和形式上规定了人民享有一定的自由权利，为人民参与某些政治活动提供了法律依据。十九信条：1911年10月10日，武昌起义爆发，革命浪潮席卷全国，清政府为挽救自己即将覆灭的命运，于10月22日匆匆召集资政院会议讨论对策。于11月3日，颁布由资政院通过的《宪法重大信条十九条》，简称《十九信条》。谘议局：1908年7月，清廷批准了宪政编查馆拟定的《各省谘议局章程》和《谘议局议员选举章程》，谕令各督抚自奉到章程之日起，一年内办齐谘议局。到1909年10月，各省除新疆外先后完成了选举议员程序，陆续成立了谘议局。谘议局的职权包括议决本省应兴应革事宜、预算决算、税制、公债，修改法规、选举资政院议员、申复资政院和督抚咨询事项，公断和解本省自治会之争议事件等。谘议局不具备地方议会的权限，实为督抚控制下的咨询机关。资政院：1907年9月，清廷发布上谕决定成立资政院作为立议院的基础，1910年资政院第一次会议在北京正式开幕。按《资政院章程》规定，资政院实行一院制，由钦派总裁、副总裁及钦选和民选议员各100名组成。其职权包括议决国家岁出、岁入的预算决算，通过或修订法律，决定其他奉旨交议的事项等。资政院虽不具有民主宪政国家代议机构的权限，不算是民意机关，而是强权压制下的中央议事、咨询机构。但其活动表明，它是西方议会民主在中国最早的试验。《大清商律草案》：1908年10月，修订法律馆聘请日本法学家志田甲太郎起草商法典，1909年，《大清商律草案》完稿。其内容包括总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编共1008条。这部商律草案直接抄袭日本商法，多与中国国情不符。《大清民律草案》：1907年，清廷采纳民政部的建议，令修律大臣沈家本、俞廉三等主持修订民律。1911年10月，《大清民律草案》全部完稿，其体例仿照1900年《德国民法典》，分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1569条。是我国历史上第一部民法典草案。领事裁判权：领事裁判权是外国侵略者通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法特权。它通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲，在中国肇始于1843年签订的《中英五口通商章程》。会审公廨：会审公廨又称会审公堂，是中国政府设在租界内的特殊审判机关，管辖以华人为被告的刑民事诉讼案件。它是外国侵略者继攫取领事裁判权后，进一步侵蚀中国司法主权的产物。罪犯习艺所：1902年，山西巡抚赵尔巽奏准设置罪犯习艺所，将判处发遣、充军、流、徒刑的罪犯，在犯罪地方收所习艺，不分本省外省，分别年限多寡，使罪犯在服役中学习和掌握一定的劳动技艺，以便日后有谋生的能力。此后，全国各地先后设立了“罪犯习艺所”，开创了我国改造罪犯的新途径。《法院编制法》：为准备将新的司法组织体系推行到全国，沈家本和修订法律馆从1907年开始，参照日本《裁判所构成法》起草了《法院编制法》，经宪政编查馆核议后，清政府于1910年颁布施行。其内容包括审判衙门通则、初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院、检察厅、推事及检察官之任用、司法行政之职务及监督权等16章164条，是一部统一适用于全国法院的组织法。四级三审制：清末司法改革，废除了三法司会审和九卿会审等制度，实行四级三审制的新审级制度，即初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院四个审级，采用三审终审制。二、问答题1、试析清末的预备立宪。答：中国的立宪思潮发端于清代中后期，早在同治年间，士大夫中的一些精英人物就对西洋的议会政治制度产生了浓厚的兴趣。而中国鼓吹兴民权、设议院、实行君主立宪的宪政运动则发端于1898年戊戌变法。这场企图改君主专制为君主立宪政体的宪政运动，因遭到以慈禧太后为首的统治集团的镇压而宣告失败。1904年爆发的日俄战争，日本以君主立宪小国战胜专制大国沙俄，给清廷朝野以很大的震惊，立宪之议迅速遍及全国，有力地推动了宪政运动的发展。清政府于1905年决定派载泽、端方等五大臣出洋考察宪政。1906年9月，清廷发布上谕，宣告“预备立宪”开始，1907年8月，将考察政治馆改制为宪政编查馆，隶属军机处，作为预备立宪的办事机构。厘定官制是清廷举办新政的一项重要内容，也是清末预备立宪的切入点。1906年11月清廷发布厘定中央官制上谕，针对旧官制权限不分、职任不明、名实不符等弊端，改革中央官制。在地方，在保留固有行政建制和官制的基础上，增设新的行政机构。1908年，立宪派人物张謇以“预备立宪公会”的名义，邀请各地立宪团体代表汇集北京，向清庭请愿，敦促清政府速开国会，加快立宪进程。清统治者为稳定局势，缓和与立宪派的矛盾，遂于1908年8月公布了由宪政编查馆仿照1889年《日本帝国宪法》制定的《钦定宪法大纲》。《钦定宪法大纲》由正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分组成，共计23条。其基本精神是用资本主义国家宪法的形式，确认君主立宪政体。它作为中国历史上第一部宪法性文件，以法律的形式肯定了君主立宪政体的合法性，在客观上承认了君主专制体制已经不能适应当时的形势，而必须加以改革。首次在条文中和形式上规定了人民享有一定的自由权利，为人民参与某些政治活动提供了法律依据。1908年7月，清廷批准了宪政编查馆拟定的《各省谘议局章程》和《谘议局议员选举章程》，谕令各督抚自奉到章程之日起，一年内办齐谘议局。到1909年10月，各省除新疆外先后完成了选举议员程序，陆续成立了谘议局。谘议局的职权包括议决本省应兴应革事宜、预算决算、税制、公债，修改法规、选举资政院议员、申复资政院和督抚咨询事项，公断和解本省自治会之争议事件等。谘议局不具备地方议会的权限，实为督抚控制下的咨询机关。1907年9月，清廷发布上谕决定成立资政院作为立议院的基础，1910年资政院第一次会议在北京正式开幕。按《资政院章程》规定，资政院实行一院制，由钦派总裁、副总裁及钦选和民选议员各100名组成。其职权包括议决国家岁出、岁入的预算决算，通过或修订法律，决定其他奉旨交议的事项等。资政院虽不具有民主宪政国家代议机构的权限，不算是民意机关，而是强权压制下的中央议事、咨询机构。但其活动表明，它是西方议会民主在中国最早的试验。1911年10月10日，武昌起义爆发，革命浪潮席卷全国，清政府为挽救自己即将覆灭的命运，于10月22日匆匆召集资政院会议讨论对策。于11月3日，颁布由资政院通过的《宪法重大信条十九条》，简称《十九信条》。清末预备立宪活动，随着清朝的灭亡而告一段落。但它在中国近现代史上的影响不可忽视，客观上开创了中国政治的近代化进程，同时，预备立宪广泛宣传了宪政知识，给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育，培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子，为我国近代宪政运动的发展奠定了基础。2、试比较《钦定宪法大纲》与《十九信条》。答：《十九信条》仍然坚持“大清帝国皇帝统万世不易”“皇帝神圣不可侵犯”，但它与《钦定宪法大纲》比较，无论在形式和内容上都有所发展。第一，《十九信条》采用英国式的责任内阁制。皇帝为国家元首，内阁总理是政府首脑，由国会公举，皇帝任命，对国会负责；皇族不得担任总理、国务大臣各省行政长官。第二，《十九信条》援引英国制宪原则，对皇帝的权力予以限制，同时扩大国会职权。皇帝之权、皇帝继承顺序等都以宪法规定为限；宪法由资政院起草决议，由皇帝颁布；宪法修订提案权归国会；官制官规都由法律来规定。第三，《十九信条》是一部具有宪法效力的临时宪章。1911年11月9日，资政院根据《十九信条》的规定，重新选举袁世凯为内阁总理，由清廷任命。然而，《十九信条》颁行之时，清王朝已经危在旦夕，它甚至没来得及规定臣民权利义务的条文。3、试析清末法制变革。答：清末修律是中国法制史上的一次重大变革，具有如下特点：第一，西方法制尤其是大陆法系法律体系传统的深刻影响。西方法制的影响主要体现在宪法模式和体系、民事刑事法律体系及法典化的模式、司法体制和诉讼模式等多个方面。这一影响显示了我国法制近代化和现代化的总体特征或路径。第二，清末修律建立起诸法分立的部门法体系，突破了2000多年来传统旧律以刑为主的编纂模式。这是中国立法史上的一大进步。至此，中国的“六法体系”已初现端倪。虽然由于辛亥革命推翻了清王朝的统治，清末许多法律尚来不及审议颁布施行，但其多数为后来历届政府所承袭沿用。第三，清末立法按照西方国家三权分立原则，确立了司法与行政分立的体制。法院组织法都规定了司法独立原则，强调审判衙门独立执法，行政各官不准违法干涉。当然这只是法律上的规定，实际上是难以办到的。第四，清末民商法及其他立法，承认民营工商业的合法性，鼓励兴办工商业，打破了千百年来重农抑商的旧传统，促进了中国民族工商业的成长和发展。第五，清末修律在主要继受外国法制的同时，也继承和保留了中国传统法制的一些精神和规范。因此，尽管新律在体例结构上仿效近代西方国家相关法律，但其内容乃是外国法律和中国传统旧律的混合物。总之，清末法制变革标志这古老的中华法系的解体，开始向近代法制转型，一系列新的法律制度的建立，促使中国法制走上了近代化发展的道路。4、试述《大清现行刑律》的特点。答：《大清现行刑律》是在《大清律例》基础上，经“删除总目，厘正刑名，节取新章，删并例文”编纂而成。其体例和内容大体上没有脱离旧律的窠臼，但作为清末仿照西方模式进行法制改革的产物，与旧律相比较，它吸收了大陆法系国家刑法的部分内容。其特点有：第一，在律典结构上，取消了旧律按吏、户、礼、兵、刑、工六部职掌而设立的总目，律文分名例、职制、公式、户役等30门389条，另附条例1327条以及《禁烟条例》12条和《秋审条例》165条。第二，区分民刑，确定旧律例中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事的条款不再科刑。第三，改革刑制，废除旧律例中极其残忍的凌迟、枭首等死刑方法，以及戮尸、刺字、缘坐等酷刑，死刑只留斩、绞两种；取消充军刑，将极边、烟瘴充军改为遣刑等。将原律例中笞、杖、徒、流、死五刑制改为罚金、徒、流、遣、死五刑。标志着中国刑罚制度开始向近代刑法以自由刑为主的刑制过渡。第四，删修律文。删除了一些不合时宜的法条，同时为了适应当时政治、经济的发展，增设了妨害选举罪、毁坏铁路、电讯罪等。由此可见，尽管《大清现行刑律》与《大清律例》并无多大差异，但这部经过改良的刑律无疑是集清末旧律改革之大成者，是中国封建王朝颁行的最先进的过渡性刑法典。5、试述《大清新刑律》的特点。答：在新旧势力激烈斗争中诞生的《大清新刑律》，是中国历史上第一部仿效大陆法系国家刑法制定的新型刑法法典。具有如下特点：第一，仿照大陆法系国家刑法体例。《大清新刑律》采用总则、分则的结构形式，创立了中国刑法的新体例。《总则》虽然无异于旧律典的《名例》，但是其内容却更加丰富完备。《分则》以罪名为纲领，按犯罪客体分章规定各类犯罪及刑罚，抛弃了传统旧律典中章名既不概括罪名，又不便于检索的缺陷。它还将民事、狱讼等法条剔除出来，成为中国历史上第一部专门规定犯罪与刑罚的刑事法典，缩小了中国自古以来以刑罚手段调整社会关系的适应范围，使刑法从此作为独立的部门法发展起来。第二，采用近代大陆法系国家刑法原则。以罪刑法定原则否定了古代王朝依诏敕断罪的罪刑擅断传统。此外，新刑律还吸取了西方刑法的罪刑等价原则，废除了“八议”等特权制度；并确定对未达到刑事责任年龄的青少年犯实行感化教育，首开我国对青少年犯罪施以感化教育的先河；引进缓刑、解释、时效制度等。第三，更定刑制。新刑律仿效近代西方国家刑法，确定了以自由刑为中心，由主刑和从刑组成的刑罚体系。主刑分死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金等五种，从刑有褫夺公权和没收。第四，更新罪名。与清末社会关系的发展变化相适应，新刑律厘定了一些新罪名，其中包括，将旧律中谋危社稷，危害封建君主家天下的谋反罪，改为意图颠覆政府等罪，增设反映清末政治近代化趋势的妨害选举罪、妨害投票罪等。第五，保留部分传统法律制度。尽管《大清新刑律》仿效日本、德国刑法，吸取了大量近代刑法原则和制度，从结构到内容都突破了传统旧律体系保守封闭的藩篱，标志着中国已经初步建立起新型的近代新法体系。但是，由于固守传统礼教的旧势力的阻挠和抵制，新刑律仍然保留了一些传统旧法制度。6、试述清末司法制度的半殖民地化。鸦片战争以前，中国是一个独立拥有完全主权的封建帝国，中国政府对外国侨民都无一例外地行使司法管辖权。1840年鸦片战争后，外国侵略者凭借武力强迫清政府签订了一系列不平等条约，破坏了中国独立主权的完整。在司法上，清政府被迫承认外国侵略者强行攫取的领事裁判权，标志着中国独立司法主权遭到破坏，中国司法制度开始半殖民地化。第一，领事裁判权制度的确立。领事裁判权是外国侵略者通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法公廨特权。它通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲，在中国肇始于1843年签订的《中英五口通商章程》。1844年，美国利用清政府在鸦片战争中战败后的困境，以武力相威胁，迫使清政府签订了《中美五口贸易章程》（即“望夏条约”），继英国之后取得了在华领事裁判权。此后，法国、意大利、俄国、日本、德国、荷兰、比利时、瑞士等19国，通过不平等条约，或援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。第二，会审公廨的设置。会审公廨又称会审公堂，是中国政府设在租界内的特殊审判机关，管辖以华人为被告的刑民事诉讼案件。它是外国侵略者继攫取领事裁判权后，进一步侵蚀中国司法主权的产物。1863年底，英国驻上海领事为使其在战争期间攫取的租界华人诉讼案件的审判权合法化和永久化，要求在租界内设立一个中国法庭，审理除享有领事裁判权国家的侨民为被告以外的一切案件，而凡涉及外国人利益的案件，外国领事均可派人陪审。经清政府同意，上海地方政府于同年5月派员到公共租界建立了“洋径浜北首理事衙门”，即上海公共租界会审公廨，会同英国副领事审理租界内以华人为被告的轻微刑民事案件。1868年，由上海地方政府与英美驻上海领事订立的《洋径浜设官会审章程》，经清廷核准咨行，会审公廨制度正式确立。第三，辛亥改革爆发后，外国领事团乘机接管了上海会审公廨，行政和人事任免权由外国领事掌握；承办的一切案件，包括华人之间的案件，均由中外会审官员会同办理。管辖案件的范围扩大，除囊括一切民事案件外，刑事案件可判处20年徒刑；适用外国法律，不再按中国律例审判；废止案件的上诉制度，使公廨成为终审机关。从而造成了在中国领土上“外人不受中国之刑章，而华人反就外国裁判”的奇怪现象。加深了中国司法制度的半殖民地化。三、史料评析题史料略史料1、2是关于清末在修律过程中如何对待传统的礼教规范的问题。清末修律在参照西方特别是大陆法律体系的基础上全面改订旧律，但在修订的过程涉及到中国传统礼教所维护的一系列封建伦理纲常，对于这些方面的违礼行为是否再以刑法来调整成为当时法理派与礼教派争论的一个重要问题。法理派坚持认为违反封建伦理纲常的行为是道德所调整的范围，不应该列入刑法之内。而礼教派则认为：伦理纲常是中国的固有传统，是中国立国之基本，法律必须对此类行为作以调整。清末在修律时，清廷要求“务期中外通行”的同时，也强调修律要本礼教、重纲常，固守中国封建法制的传统。遵循“兼采列邦之良规，无违中国之礼教”的原则，这就是“中体西用”理论的具体化。关于“干犯名义”等入律之争，说明在改革过程中慎待传统是必须的，但也显示了旧传统对改革的阻碍作用。史料3是关于领事裁判权的问题。领事裁判权是外国侵略者通过不平等条约在半殖民地国家取得的一项司法公廨特权。它通过驻外领事等机构，对在半殖民地国家领土内的本国侨民，根据本国的法律行使司法管辖权的制度。领事裁判权制度起源于欧洲，在中国肇始于1843年签订的《中英五口通商章程》。1844年，美国利用清政府在鸦片战争中战败后的困境，以武力相威胁，迫使清政府签订了《中美五口贸易章程》（即“望夏条约”），继英国之后取得了在华领事裁判权。此后，法国、意大利、俄国、日本、德国、荷兰、比利时、瑞士等19国，通过不平等条约，或援引最惠国待遇条款，相继在中国取得了领事裁判权。领事裁判权直接危害到中国司法自主权，是中国治外法权丧失的开始，也是中国司法制度半殖民地化的肇始。第十一章中华民国的法律制度一、关键词解释《中华民国临时政府组织大纲》：《中华民国临时政府组织大纲》是南京临时政府时期的宪法性文件。全文分为临时大总统、副总统、参议院、行政各部、附则，共4章21条。主要内容包括：规定中华民国临时大总统和副总统的产生办法及临时大总统的职责权限；规定参议院的构成，议员的产生办法及参议院的职权；规定临时政府所设各部；规定国民会议的召开日期和大纲的时效。其重点在于解决政权组织问题。《中华民国临时约法》：《中华民国临时约法》是1912年3月由孙中山签署公布的具有临时性的宪法性文件。分为总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则，共7章56条。天坛宪草：1913年10月，国会宪法起草委员会经过三读程序，通过了《中华民国宪法草案》，亦称“天坛宪草”。由于该草案在很大程度上体现了国民党企图以法律制约袁世凯的要求，因而为袁所不容，最终因其破坏而流产，并未得以公布施行，只能以草案相称。因宪法起草委员会设在北京天坛祈年殿，故史称“天坛宪草”。袁记约法：根据袁世凯提出的《增修临时约法大纲案》七条，约法会议制定并通过了《中华民国约法》，1914年5月1日由袁世凯签署施行，同时宣布废止《中华民国临时约法》。这部约法完成是按照袁世凯的意志制定出来的，故在历史上被称为“袁记约法”。贿选宪法：1922年11月15日宪法起草委员会召开第35次会议，开始制定宪法，1923年10月5日，曹锟以每票5000元代价向国会议员行贿后“当选”为大总统。随后，受曹、吴控制的国会通过宪法草案，并于10月10日曹锟就任大总统时正式公布，定名为《中华民国宪法》。由于完成这部宪法的中华民国第一届国会第三届常会受曹锟、吴佩孚的控制，部分议员接受了曹锟为当选大总统而给予的贿赂。因而这部宪法一开始就蒙上了贿赂的阴影，时人讥之为“贿赂宪法”。暂行新刑律：1912年3月30日袁世凯批准司法部拟定的《删修新刑律与国体抵触各章条》，4月3日司法部将该章条在临时公报上公布，并定名为《中华民国暂行新刑律》。“现行律民事有效部分”：北洋政府为了解决民商事领域无法可依的混乱状况，加强民商事立法，大理院于1912年3月10日袁世凯发布的《暂行援用前清法律令》为依据，于1914年连续公布两个判例，一个是大理院上字第三零四号判例，其大意是：民国民法点颁布前，前清之现行刑律（即《大清现行刑律》）中除裁判部分及与国体有抵触者外，当然继续有效。另一个是大理院上字第九三八号判例，其大意是：前清现行律关于民事各条，除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外，仍应认为继续有效。六法全书：南京国民政府时期，通过一系列的修订和制订法律活动，形成了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法六大类法律为主体的法律体系。至此，从晚清修律开始，中国宪政和法制的进程已近百年。《六法全书》作为百年宪政和法制进程的结晶，折射出中国法制现代化的艰辛历程，是中国法制进现代化最早的阶段性成果，其体系包含了大陆法系知识传统对于法律体系的基本理解，体现了现代法律体系的结构性特征。民商合一：民商合一是一种立法体制，即把有关商事的法律规范或法典附于民法典之后，作为民法典的关系法规，成为民商法体系的重要组成部分。保安处分：所谓保安处分是指为了预防犯罪，保障社会秩序的稳定，通过司法机关对那些不能矫正而对社会有重大危险性的罪犯施行长期关押隔离，预先剥夺有犯罪危险者的自由，以及实行各种强制措施，使其改恶从善，回归社会的一种社会防卫措施。一告九不理：按照《民事诉讼法》规定，法院受理民事案件必须进行程序上的审查，如果不符合法定程序即不受理，包括管辖不合不受理、不缴诉讼费不受理、不告不理、一事不再理、已成立和解者不理、第三审非以违法为由提出上诉不受理，当事人不适格不受理、未经合法代理不受理、起诉不合程序不受理等，即一告九不理。不干涉主义原则：南京国民政府为了与民法的“契约自由”原则相适应，在民事诉讼上实行“不干涉主义”原则，即从民事诉讼开始到终结的全部诉讼活动以及诉讼资料的提出，都依照当事人的意思进行，法院不得干涉。自由心证原则：自由心证原则，是指证据的取舍及其证明力，法律并予设规定，而由法官根据其法律意识自由判断的审判原则。二、问答题1、《中华民国临时约法》试析的内容。答：《中华民国临时约法》的主要内容有：第一，强调维护国家领土的完整。针对当时列强企图分裂中国的阴谋，总纲明确宣告中华民国的领土范围为22个行省、内外蒙古、青海、西藏。这一规定，第一次向全世界宣告：中国是一个领土完整、主权独立、统一的多民族国家。这体现了孙中山为代表的资产阶级革命派高度的爱国主义精神，反映了中国人民反侵略、反卖国政府、争取国家独立的强烈要求，促进了中国人民的民族觉醒。第二，规定了中华民国的国体是资产阶级民主共和国。《临时约法》以根本法的形式，确定了中华民国资产阶级民主共和国的国体。从而否定了朕即国家的封建专制国体，体现了资产阶级主权在民的宪法原则，树立了帝制自为非法，民主共和合法的观念，促进了中国人民民主主义觉悟。第三，规定中华民国实行资产阶级“三权分立”的政权体制。《临时约法》明确规定：中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其权力。其中，参议院是立法机关，由各省都督府推选的参议员组成，行使立法权。第四，确认中华民国人民的基本民权。中华民国人民的基本民权包括三个方面：平等权、民自由权、政治权利。这些规定体现了资产阶级革命党人所主张的自由、平等、博爱、人权的精神，是对中国几千年来的封建等级特权制度以及民族压迫的否定。第五，规定保护私有财产权，发展资本主义经济。《临时约法》以宪法的形式确立了资产阶级宪法关于私有财产神圣不可侵犯的原则，规定了发展资本主义经济。这一规定对资本主义工商业的发展，具有重要意义。第六，规定约法作为国家根本大法的法律地位及其效力。第七，规定了严格的修改宪法的程序。简述《中华民国临时约法》的主要特点。答：《中华民国临时约法》制定和颁行于特殊的社会历史条件下，它是资产阶级革命派、立宪派和袁世凯为代表的反革命派之间围绕政权问题而进行尖锐复杂的斗争中产生的，具有鲜明的时代特点:：首先，在确定立法、行政、司法“三权分立”的政体的前提下，于权力的分配上扩大了参议院的权力，相对缩小临时大总统的权力。其次，在行政权的配置方面，改总统制为责任内阁制，目的就是以内阁牵制总统，以防止总统个人独裁，并为将来实行政党内阁打下基础。最后，临时约法对于其修改程序的规定，较一般资本主义国家的宪法修改程序更为严格。一般资产阶级国家的宪法，经议会三分之二多数票通过，就可以修改。而临时约法，则从修改约法的议案的提出，到修改约法会议议员的出席和修改内容的表决都规定了较严格的百分比。3、简述南京临时政府保障民权的法令。答：南京临时政府以保障人权为价值取向，颁布了大量的法令。主要有：《大总统令内务部晓示人民一律剪辫文》、《大总统令内务部通饬各省劝禁缠足文》、《大总统令内务部禁止买卖人口文》、《大总统令广东都督严行禁止贩卖“猪仔”文》、《大总统通令开放蛋户惰民等许其一律享有公权私权文》、《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》、《大总统令内务部通知各官署革除前清官厅称呼文》、《大总统令内务司法两部通饬所属禁止体罚文》等。4、简析“袁记约法”的特点。答：“袁记约法”与《中华民国临时约法》相比，在内容上主要变化有：第一，扩大总统的权力。在国家权力的配置方面，《中华民国约法》虽然形式上规定了立法、行政、司法三机关的权力地位。但实际上赋予大总统超越三机关之上的权力，从而动摇了三权分立、互相制衡的民主共和政体。规定大总统对外代表中华民国，对内为国家元首，其统治权包括行政权、立法权、人事权、军事权、外交权、财政权、戒严权等。第二，取消责任内阁制度。在行政权力的配置方面，《中华民国约法》将《中华民国临时约法》中的责任内阁制改为总统制。国家行政机关实际上只是执行总统个人意志的办事结构。第三，取消国会制度，以“参政院”行立法之职能。《中华民国约法》取消了《中华民国临时约法》规定的国会两院制，同时规定设置设置立法院作为立法机关。并规定大总统可依任意否决其议定的法律案，甚至大总统有召集立法院，宣告开会、停会、闭会的权力。“袁记约法”虽然在形式上拼凑了美、日、法、英等国的一些宪法条文，但从内容上看，它从根本上动摇了三权分立、相互制衡的民主共和政体，确立了总统集权制，实际上是确认了袁世凯个人专制独裁制度。5、试析《中华民国训政时期约法》的内容。答：《中华民国训政时期约法》的内容主要有：第一，进一步确立训政时期“以党代政”，由国民党行使统治权的“党治”原则。“约法”以根本法的形式继续确认《中国国民党训政纲领》规定的国民党一党专政和蒋介石个人独裁的政治制度的合法性。第二，规定国民政府体制实行五院制，并规定国民政府主席在国家政治生活中的较大的权力。“约法”第七章“政府组织”规定国民政府由“五院”行使五项统治权；国民政府主席、委员由国民党中央执行委员会选任。这实际上是为蒋介石实行个人独裁统治服务的，是《训政纲领》的核心内容的又一发展。第三，虽然对基本民权采取间接保障措施，但同时规定政府可以依法加以限制。“约法”第二章“人民权利义务”规定人民有集会、结社、言论、通信等自由权利，但同时又通过附加“依法”限制或停止的条件，限制或剥夺其民主自由权利。第四，表面上为增强国力、改善人民生活而确立了各项制度，但由于国家的经济命脉掌握在少数官僚垄断集团手中，因而，并无实质意义。6、试析1947年《中华民国宪法》。答：1947年南京国民政府颁布的《中华民国宪法》分为总纲、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度、选举、罢免、创制、复决、基本国策、宪法之施行及修改等，共十四章175条。其主要内容有：第一，全面确认总统专制的政治体制，南京国民政府虽然仍然标榜宪法是“依据孙中山创立中华民国之遗教”制定的，而且在总纲中明确规定：“中华民国基于三民主义，为民有、民治、民享之民主共和国”“中华民国之主权，属于国民全体”。这些规定似乎表明国民党政府已经还政于民，但在实际上宪法所确认的国家根本政治制度仍然是在总统独裁制。首先，总统有至高无上的权利。其次，总统控制五院。再次，最大限度地限制国民大会的权力。此外，还规定国民大会每六年召开一次，在其闭会期间又无常设机关，根本没有起到最高权力机关的作用，还规定总统不对国民大会负责，反而有权召集国民大会。另外，在1948年，南京政府还公布了《动员戡乱时期临时条款》作为宪法的补充，它还赋予总统在动员戡乱时期有不受宪法限制的“紧急处分权”，上述规定都清楚的反映出，虽然在名义上，规定中央政权的组织形式上是所谓国会制和责任内阁制，但实际上是采取法西斯的总统独裁制。第二，限制和剥夺公民的各项民主自由权利。从法律条文的内容上看，它对公民的民主自由权利的规定是较为全面详细的。同时还明确规定，保障国民人身自由权，即除现行罪犯外，对于国民的身体，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕、拘禁、审问和处罚。但实际上，它在罗列上述公民权利后，仍然用专条作出明确规定，即除为防止妨碍他人自由、紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者之外，不得以法限制之。第三，维护垄断资本的经济权益。确认了封建土地所有制的合法性。7、试析中华民国宪法中的“五权分立”制度。答：根据权能分治理论，孙中山设计出了五权宪法的政府组织方案。首先，人民直接选举国民代表，组成国民大会。国民大会为全国最高政权机关，其代表人民向人民负责，它统一行使选举、罢免、创制、复决四种政权，组成并监督政府。政府由行政、立法、司法、考试、监察五院组成，各院依法律行使不同的权能，互相制约。五权宪法的宗旨在于保障国家的权力掌握在人民手中，实现全民政治。中华民国宪法在规定由行政院、立法院、司法院、考试院和监察院分别行使五项统治权的同时，还规定：作为国家元首的总统有直接或间接提名任命五院院长的权力。对于院与院之间的争执，总统拥有调和权，即“召集有关各院院长会商解决之”的权力。这即赋予了总统凌驾于五院之上的权力和至尊地位。同时，最大限度的限制国民大会的权力，实际上由总统控制“国大”，根据孙中山五权宪法理论，国民大会是由国民代表组成的国家最高权力机关，并代表全国国民行使选举、罢免、创制、复决四项权力。但民国宪法规定：“关于创制－－、复决两权……俟全国有半数之县市曾经行使创制、复决两项职权之时，由国民大会制定办法行使之。”由此可见，宪法赋予国民大会的四项权力，创制、复决两权暂时不能行使，罢免总统副总统、修改或复决宪法，在当时情况下，也不可能行使。这样作为最高权力机关的国民大会的权力仅限于选举总统、副总统，实际上是国民党政府的选举工具而已。8、试述南京国民政府民法的主要内容。答：南京国民政府民商事法律体系由民法典和其他单行民商法规组成。其主要内容是：第一，继受和移植西方法律。这主要表现在民法立法原则方面：以西方垄断资本主义时期的所有权社会化、契约自由修正、过失责任等原则为其民法的基本原则；以西方的自由、平等、博爱等精神，排斥中国传统的等级、身份等观念。第二，保护财产私有权。南京国民政府的民法对保护私有权作了全面而详细的规定：首先，规定了所有权的概念。其次，规定了所有人的收益权。再次规定了对所有权的保护，即所有人对无权占有或侵夺其所有物者得请求返还之。第三，确认永佃权、债权和典权，维护封建半封建剥削制度。南京国民政府民法在继承传统永佃权制度的基础上，将永佃权界定为：支付佃租，永久在他人土地上无限期耕作或牧畜之权。南京国民政府民法典中的一个重要内容，就是保护债权人的利益，其民法赋予了债权人广泛的权利。其一，损害赔偿权。其二，迟延赔偿权。其三，替补赔偿权。第四，维护封建性婚姻家庭制度。确认包办、强迫和变相买卖婚姻制度；维护封建性半封建性的家庭制度；确认封建宗法的继承制度。9、概述南京国民政府刑法的特点。答：南京国民政府时期的刑法较以往刑事立法更为完整，它以刑法典为核心，并辅之以大量单行法律法规、刑事特别法及其他司法机关关于刑法方面的判例和解释例，构成相对完整的体系。其主要特点是：第一，以西方资本主义国家刑事法律原则指导其刑事立法。罪刑法定主义、刑罚人道主义、罪刑等价主义等资产阶级刑法原则，是针对罪刑擅断、等级差别、滥施酷刑的封建法制提出来的，反映了资产阶级对自由、民主、平等的追求。但国民党的党规党法，蒋介石的手谕和命令等，虽然不是刑法，却具有刑法效力，这即是违背资产阶级罪刑法定原则的最好证明。第二，罪名繁多，法网严密。南京国民政府刑事立法，设置明目繁多的罪名，构成严密的司法镇压之网。如：在刑法典中设置多达35种罪名；在特别刑事法中设置种种针对革命党人和革命人民的罪名。第三，增设“保安处分”制度。所谓保安处分是指为了预防犯罪，保障社会秩序的稳定，通过司法机关对那些不能矫正而对社会有重大危险性的罪犯施行长期关押隔离，预先剥夺有犯罪危险者的自由，以及实行各种强制措施，使其改恶从善，回归社会的一种社会防卫措施。1935年国民政府在修定刑法典时，效法德意日等国家刑法，增设了“保安处分”专章。“保安处分”的设置，反映出国民政府的刑事法律制度明显的法西斯化。第四，继承封建法律传统，维护宗法家族制度。承袭封建法律中维护“尊尊”“亲亲”的宗法家族制度的精神，确立对侵害直系血亲尊亲属的犯罪行为加重处罚的原则，以强化其统治的社会基础。维护夫权和一夫多妻妾制。法律确认了一夫多妻妾制，为买办、地主、官僚公开重婚纳妾，提供了方便之门，从而使南京国民政府的刑事立法带有浓厚的封建性。第五，压制人民反帝爱国斗争，维护帝国主义在华的侵略利益。南京国民政府继承清末、北洋政府以刑事立法来维护帝国主义在华利益的传统，继续在刑法典中设置“妨害国交罪”专章。尽管如此，从法律文化的角度看，南京国民政府刑事立法与过去相比较有较大的发展。其刑法典在体例和形式上更加合理与完善，在刑罚方面，从刑进一步完善，在易科制度中增加易以训诫的规定，在主刑、从刑之外另设保安处分。10、试析《中华民国刑法》中的“保安处分”制度。答：“保安处分”制度是19世纪末20世纪初，垄断资本主义时期出现的社会防卫刑法理论的产物。所谓“保安处分”是指为了预防犯罪，保障社会秩序的稳定，通过司法机关对那些不能矫正而对社会有重大危险性的罪犯施行长期关押隔离，预先剥夺有犯罪危险者的自由，以及实行各种强制措施，使其改恶从善，回归社会的一种社会防卫措施。1935年国民政府在修定刑法典时，效法德意日等国家刑法，增设了“保安处分”专章，对保安处分的适用原则、宣告以及种类作出了明确规定。然而实际上却成为国民政府迫害共产党和革命志士的借口。他们将有“犯罪之虞”的革命志士，以保安处分的名义投入“感化院”“反省院”或“集中营”，对其实行精神和肉体的摧残、折磨，甚至迫害致死或秘密杀害。因此，“保安处分”的设置，反映出国民政府的刑事法律制度明显的法西斯化。11、试述南京国民政府诉讼审判制度的特点。答：南京国民政府诉讼审判制度的特点主要有：第一，标榜司法独立原则。南京国民政府仿效资产阶级国家制度，把司法独立作为其国家体制和司法制度的一项基本原则。中国民国宪法明文规定：法官须超越党派之外，依据法律独立审判，不受任何干涉。但这些只是一种掩饰，总统的控制、警察、宪兵、特务组织和各级党部等不仅直接参与案件侦查，而其有权干预司法审判。第二，秘密审判制度。南京国民政府虽然在《法院组织法》中规定实行公开审判原则，但同时又规定：“若有妨害公共秩序、善良风俗之虞者，经法院之议决，得不公开。”这即为秘密审判提供了法律依据。秘密审判成为国民党统治者镇压革命志士的工具。第三，在证据制度方面，采取“自由心证”的原则。自由心证原则，是指证据的取舍及其证明力，法律并予设规定，而由法官根据其法律意识自由判断的审判原则。这一原则较之封建时代的法定证据原则来说，是一种历史进步，但是，由于国民党法官的社会地位和阶级偏见，决定了他们的世界观和法律意识，从而使他们在审判活动中的自由心证必然带有明显的倾向性。第四，限制自诉。在刑事诉讼中严格限制被害人的自诉权利。根据南京国民政府《刑事诉讼》规定，既实行国家追诉主义原则，即由代表国家的监察机关掌握对刑事案件的起诉权，又同时确认被害人可以行使自诉权。但是，对被害人行使自诉权又作出了许多严格的限制。主要有：被害人享有的自诉权，是以被害人有行为能力为条件的；凡经监察官终结侦查的同一案件，不得再提出自诉；凡是法定的告诉或请求，若超过告诉期限的，不得再提起自诉；被害人对于直系尊亲属或配偶不得提起自诉。第五，秘密侦查制度。第六，特殊审判机关实行特殊的审判制度。《特种刑事法庭组织条例》和《特种刑事法庭审判条例》规定，中央特种刑事法庭负责复判高等刑事法庭判决的案件；高等特种刑事法庭专门管辖犯有“戡乱时期危害国家罪”的非军人案件。第七，国民党各级党部和特务组织参与司法活动。在国民党一党专制的政治体制下，国民党的各级党部拥有参与司法审判活动的权力。第八，在民事诉讼审判制度方面，严格民事案件受理条件；设置繁琐、复杂的诉讼程序；在诉讼中实行“不干涉主义”原则；特定案件的法院调解制度等都做了较为详细的规定。第十二章新民主主义法律制度一、关键词解释《陕甘宁边区宪法原则》：抗日战争胜利后，根据1946年政治协商会议关于“省得制定省宪”的精神，4月23日，陕甘宁边区第三届参议会第一次会议通过了《陕甘宁边区宪法原则》，确定新时期的施政方针。《陕甘宁边区宪法原则》分“政权组织”、“人民权利”、“司法”、“经济”、“文化”五部分。二五减租：所谓二五减租，即以抗日前夕成立的租佃契约的约定租额为准，“一律减少百分之二十五（或不低于百分之二十五）”，并且根据租佃关系发展的情况及租佃形式的不同，对不同租佃形式的减租额作出规定，并禁止法定租额外的剥削，对积欠地租的处理也作出规定。盗毁空室清野财物罪：所谓“盗毁空室清野财物”，是指“凡为备战所埋藏之一切公私财物”。凡在敌人“扫荡”之际，乘机盗毁空室清野财物者，不仅侵犯他人财产，更严重的是破坏了借以坚持抗战的物质基础，所以各边区都规定了严厉的处罚。陕甘宁边区保障人权财权条例：抗日民主政权尤为强调对人民人权财权的保护，在施政纲领关于保障人权财权原则的指导下，各根据地都制定了保障了人权财权条例。1942年2月，陕甘宁边区政府制定《陕甘宁边区保障人权财权条例》。条例主要规定了两个方面的内容：一是明确了人权的法律概念，即人权是指平等权和各项自由权。二是规定了保障人权的法律措施。三三制：所谓三三制，即在边区政府和参议会人员的组成上，共产党人占三分之一，代表无产阶级和贫农；党外进步人士占三分之一，代表农民和小资产阶级；中间分子占三分之一，代表民族资产阶级和开明绅士。马锡伍审判方式：“马锡伍审判方式”是抗战时期在陕甘宁边区形成的。1943年，马锡伍在任陕甘宁边区陇东专区专员兼边区高等法院陇东分庭庭长期间，经常深入基层，依靠群众，从根据地的实际情况出发，不拘形式却又合理公平地处理了许多长期缠讼不清的疑难案件。马锡伍所创造的这套审判方式被称为“马锡伍审判方式”。二、问答题1、试析新民主主义法制建设的基本原则。答：新民主主义法制建设的基本原则主要表现在以下几个方面：第一，新民主主义法制建设遵循的最基本原则，是把马列主义的法律学说与中国革命的实践和各根据地的据日情况紧密结合。这是新民主主义法制建设经历了一个艰苦的探索过程，才确立的一项基本原则。历史的经验证明，新民主主义法制建设只有在马列主义、毛泽东思想指导下，一切从中国的实际出发，才能沿着正确的方向发展，发挥其应有的威力和作用。第二，法制建设必须围绕并服从于新民主主义革命的总任务。新民主主义法制建设的基本方向和最高原则，是从立法和司法两个方面，为实现推翻帝国主义、封建主义和官僚资本主义和新民主主义革命总任务而斗争。因此，中国共产党在新民主主义革命时期各个阶段为实现上述总任务而制定的纲领、路线、方针、政策，都是各根据地立法和司法的基本依据。第三，法制建设必须服务于革命战争的需要。中国革命走的是农村包围城市，武装夺取政权的道路。人民战争作为革命斗争的最高形式，贯穿于新民主主义革命的全过程。这就决定了新民主主义法制建设所遵循的又一基本原则，是直接或间接地为革命战争服务，以革命的需要为出发点。第四，法制建设必须促进根据经济建设的发展。农村根据地，是实现人民战争战略目标的依托和争取革命成功的坚固基地。经济建设与革命战争之间的相互依存、相互促进的辩证关系，要求革命法制建设必须把保障和推动根据地经济建设的发展作为一项不可动摇的原则。第五，法制建设必须坚持人民民主原则。新民主主义是中国共产党领导的人民民主政权所创立的，体现了广大人民群众意志和利益。因此，坚持人民民主，切实保障人民的合法权益，是革命法制必须遵循的基本原则。上述基本原则，是由人民民主政权的性质所决定的，也是根据地立法和司法工作经验长期积累的产物。在这些原则的指导下，新民主主义法制成为中国有史以来的一种完全新型的法制。2、试述《中华苏维埃共和国宪法大纲》的主要内容。答：《中华苏维埃共和国宪法大纲》由前言和17条正文组成，其主要内容有：第一，苏维埃政权的任务和政策。中华苏维埃共和国的任务，在于保证工农民主专政的政权在全国的胜利。苏维埃政权的政策主要包括：消灭封建剥削的土地政策、保障工农利益的经济政策、提倡婚姻自由、保障妇女参加社会生活的婚姻政策、实行民族平等和民族自决的民族政策。赶走帝国主义列强在华势力的对外政策。第二，中华苏维埃共和国的国体。《宪法大纲》规定：中华苏维埃所建设的，是工人和农民的民主专政国家。第三，中华苏维埃共和国的政体。《宪法大纲》规定的基本政治制度是工农兵代表大会制度。第四，规定了人民的各项民主自由权利。主要包括：身份平等、参与国家管理的权利、选举权和被选举权以及其他民主自由权利。第五，中华苏维埃共和国的经济制度。苏维埃的经济由国营经济、私人经济、合作社经济三部分构成。苏维埃政权的政策是：尽可能地发展国营经济，大规模地发展合作社经济，奖励私人经济的发展。《宪法大纲》是中国共产党领导人民制定的第一部宪法性文件，是中国宪政历史上第一部确保人民当家作主和人民民主制度的根本大法，是中国共产党领导人民进行反帝反封建的政治纲领，是党的民主革命纲领的具体化。3、简述抗日民主政权施政纲领的主要内容。答：抗日战争爆发后，中国共产党为挽救民主危亡，提出了建立抗日民族统一战线的方针，并于1937年8月25日发布了《抗日救国十大纲领》，据此，各根据地抗日民主政权先后制定了施政纲领。这些纲领总的来看，其基本精神是一致的，他们的基本内容有：第一，规定了抗日民主政权的总任务。各边区《施政纲领》将团结一切可以团结的力量，调动全国一切人力、物力、财力，为保