国际经济法(2014)国际投资法

第七章

国际投资法第一节

国际投资法概说一、中国引进外资的法律问题二、国际投资法概念及内容

调整国际（跨国）投资活动的各种法律规范的总称，是国际经济法的一个重要分支。

内容

发展中国家对外投资法

发达国家的海外投资保险制度

双边性国际条约

区域性国际条约

全球性国际公约

第二节

发展中国家的涉外投资立法一、发展中国家吸收外国投资的法制（一）特征：

1、大多以法典或系列性法规形式出现2、对外资管制多，鼓励也多3、目前的发展趋势是逐步放宽对外资的限制

（二）对外国投资的管制

1、外国投资项目的审批2、投资范围和出资比例的限制3、经营管理权和雇佣职工的限制4、对投资期限的限制5、对外国投资“本地化”的要求6、对外商投资企业行为的管理监督(三)对外国投资的保护和鼓励1、待遇2、资本和利润汇出的保障3、慎重征收（或国有化）及给予补偿

少数一些国家规定放弃了对外资实行或国有化的权利，这些国家包括埃及（不动产除外）、加纳、老挝、蒙古、越南、也门等。

4、给予各种财税优惠

5、妥善解决涉外投资争端二、发展中国家向国外投资的法制许多发展中国家如印度、科威特、巴西、阿根廷等，早已有多年的对外投资经验。

主要包括:允许境外投资的范围；境外投资的审批、管理、监督对境外投资的鼓励和保护等

中国海外投资保险制度

针对中国的境外投资者在当地可能遇到如战争和暴乱、政府征用、限制汇兑等风险，于2001年12月专门成立了一家国有独资企业，即“中国出口信用保险公司”（简称中国信保），作为中国惟一一家专门从事出口信用及海外投资保险业务的政策性保险公司，积极实施中央提出的“走出去”战略，帮助企业更好地利用国内外两个市场和两种资源，积极引导和组织国内条件成熟的企业走出去，在更大范围、更大程度和高层次上参与国际经济的合作和竞争。

中国海外投资保险，是中国出口信用保险公司开办的一项政策性保险，目的是鼓励中国企业进行海外投资。与一般商业保险不同，海外投资保险有着鲜明的政策性，不以赢利为目的。具体条件：

A、险种。承保的风险为：东道国政府的征收、汇兑限制、战争及政府违约。

B、适格的投资者。下列投资者可以投保：1、在中国境内（港、澳、台除外）注册成立的金融机构和企业；

2、在港、澳、台和中国境外注册成立的企业、金融机构，如果其95%以上的股份在中国境内的企业机构控制之下，可由该境内的企业机构投保；

3、其他经批准的企业、社团、机构和自然人。

C、适格投资可以享受保障的项目必须符合中国国家政策和经济战略利益。下列形式的境外投资，不论是否已经完成，均可投资：1、直接投资；2、金融机构贷款；3、其他经批准的投资形式。

第三节

发达国家的涉外投资立法

一、发达国家鼓励海外投资的法制鼓励措施主要包括以下几种：

（一）信贷优惠（二）避免双重征税（三）其他援助二、发达国家的海外投资保险制度

1948年，作为“马歇尔计划”的一部分，美国国会通过了《经济合作法案》，率先创立海外投资保险制度。此后多次修订。其他国家纷纷效尤，以国家为后盾，以国内立法为依据，于与发展中国家缔结的双边投资协定为先行，由政府专门机构或国家指定的专业公司为本国海外投资者提供政治风险的保险或担保。

20世纪80年代，世界上主要的公营出口信贷和海外投资保险机构组成了“信贷和投资保险机构国际联盟”，简称“伯尔尼联盟”，其组成机构来自经合组织开发援助委员会的所有成员国及韩国和印度。其中的主要骨干是美、日、德的有关机构。

（一）承保机构美国：海外私人投资公司（简称OPIC）全权经营。日本：由通商产业省出口保险部主管和经办。2003年4月，日本“通商产业省”更名为“经济产业省”，其出口贸易保险中包含海外投资保险，由一家独立的行政法人“日本贸易保险社”承办。

德国：指定两家公司，即总部设在汉堡的PWC德国复审股份公司以及黑尔梅斯信贷担保股份公司

（二）合格投资者美国：投资者必须是其资产至少51%为美国人所有的美国公司或其资产至少95%为美国人所有的外国公司。

德国：在德国有住所的德国公民以及根据德国法律设立、在德国设有住所或居的公司或社团。

日本：是日本公民或日本法人。

（三）合格投资美、日、德三国无一例外都明文规定：以东道国已经表明确表示同意接纳作为可以承保的先决要件。（四）合格东道国德国的海外投资者一般均向与德国签订了上述协定的发展中国家投资。

美国对合格的东道国的规定最为详细和严格，其合格条件主要是：

A、限于友好的发展中国家；

B、东道国国民人均收入低于××××美元（定期调整具体数字）；

C、尊重人权和国际上公认的工人权利；

D、与美国签订有双边投资协定。日本，对合格东道国并无具体要求（五）承保的政治风险险别三种主要的政治风险，分别是外汇禁兑险财产征用险战争内乱险1989年，日本开设了独立的政府违约险

（六）保险额和保险期限一般来说，最大保险额为投资总额的90%，但德国最高95%。保险期限，所有各国的投资保险制度都提供了15至20年的长期保险。

（七）保险费

各国的年保险费率和立率标准有较大不同。美国的OPIC公司在经营上自负盈亏，因此保险费率也最高，如果三种政治风险一揽子投保，其合计保险费率为1.5%，但依投资的不同行业而有高低之分。

大部分国家政府都向海外投资保险机构提供补贴，因而保险费率也低。

（八）赔偿和救济各国都规定了赔偿投保人（即海外投资者）的条件以及向东道国代位求偿的权利。一般做法是，海外投资保险机构在发生所承保的风险之后，先据一定条件向遭受风险的投资者支付赔偿，而后代位取得投资者的权利，包括向东道国政府的索赔权。

三、发达国家吸收外国投资的立法（一）美国最大的资本输入国，外资政策也最为开放。但由于近十几年来外国投资的急剧增长，美国也开始注意加强对外资的管理和监督。其中最重要的一项立法是1988年《综合贸易及竞争法》第5021节，即所谓爱克森-佛罗里奥修正案，该法案授权总统可根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。

根据1988年《综合贸易及竞争法》第5021节，即所谓爱克森—佛罗里奥修正案的规定：外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业，该项并购将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会。在认为该项并购案威胁国家安全的情况下，外国投资委员会将就此并购提请总统审查，而总统有权根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。爱克森—佛罗里奥修正案为美国规制并购提供了有利的法律依据，虽然其有效期已满，但是考虑到该法案对维护美国国家安全利益的巨大作用，布什总统在1991年签署了另一项法案使该修正案永久有效。美国国会甚至至今还试图使该修正案的适用范围扩大到“经济安全”领域。

（二）加拿大经历了一个由严格控制到自由开放的过程（三）日本外资立法也经历了一个由严格控制到自由开放的过程。日本外汇法以及各种大藏省令对外资企业对日本的投资实行限制。

第四节

保护国际投资的双边条约一、保护外国投资双边条约的产生和发展

二战后，以美国为首的发达国家对外直接投资剧增。与此同时，众多殖民地、半殖民地国家纷纷赢得了独立，并极力恢复和维护自己的经济主权。从本世纪五十年代末开始，一场大规模的针对外资的国有化运动在发展中国家逐渐展开，至六七十年代达到高潮。

从40年代开始，美国等发达国家纷纷立法，建立了旨在保护本国海外投资的保险制度。但对于海外投资者母国投资保险机构国际代位索赔权的实现仍无法保证。继大规模国有化浪潮之后，发展中国家在其国内新的立法中多有鼓励和保护外商投资的新规定，但它毕竟只是国内立法，仍不足以切实消除外国投资者的疑虑。

这种单纯依据发展中国家有关外资的国内立法或发达国家有关海外投资保险制度的国内立法，都无法为发达国家流向发展中国家的投资提供充分的法律保护，于是，有关国际投资保护的双边条约

(协定)便得以逐渐盛行。

二、保护国际投资双边条约的类型

三种模式：

（一）友好通商航海条约

这种条约牵涉的范围颇为广泛，因而对于外国投资的法律保护这一特定问题的规定往往欠明确、具体，美国等国家在1960年后就不再推行“友好通商航海条约"这一双边条约模式了。

（二）投资保证协议

此类双边协议的核心在于让对方缔约国正式确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位。

（三）促进和保护投资协定

此类协定内容详实具体，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，因而一问世便得到各发达国家的竞相效仿和大力推行。而且也为发展中国家所广泛接受。

三、双边投资保护协定的主要内容（一）投资

美式协定将“投资”定义为：“在缔约国一方所属所控制领土，由缔约国另一方的国民或公司直接地或间接地投入的各种形式的资本，诸如股票、债权、各种劳务合同与投资合同。它包括：

1、有形财产和无形财产（包含各种权利、如抵押权、留置权以及质权等）；

2、公司、公司的股票或其他权益、公司资产的各种利益；

3、金钱请求权，或具有经济价值并与投资有关的行为请求权；

4、各种知识产权和工业产权，包括版权、专利权、商标权、商号名称、工业设计、商业秘密与专有技术，以及商业信誉等项权利；

5、由法律或合同所赋予的各种权利以及依法授予的各种特许证和许可证。

中法协定对“投资”的定义与美式协定使用的措词有所不同，但内容基本一致。除“投资”外，美式协定还将保护范围扩大至“各种有关活动”，中法协定并无此种条款，但从协定精神以及中国同其他国家缔结的投资协定的规定来看，与投资有关的活动也在保护范围之内。

（二）外资准入及待遇

双边投资保护协定一般规定，缔约一方根据其法律（或法规、政策、行政惯例及审批部门审批部门享有的法定权限），准许缔约对方投资，从而显示对东道国在外资准入方面自主权的尊重。

在外资待遇方面，中法协定要求相互给予对方者以“公平和公正的待遇”以及“不低于第三国投资者的待遇”。

在准入环节上，美式协定则要求缔约方按国民待遇或最惠国待遇标准允许对方投资者入境投资，但在一些部门或行业或可以作为例外而不给予外商国民待遇。美式协定并要求取消外资准入的业绩要求，如出口比例当地成份等要求。可见，美式协定在投资准入方面倾向于对外资的无条件开放。

在外资待遇方面，美式协定的特点是：除了要求缔约各方给予对方者“公平合理的待遇”之外，还特别规定“所获得的待遇，在任何情况下均不得低于国际法的要求”。这种措词往往给国际上的强权政治者留下“法律根据”，便于他们任意“解释”和随便对弱者“问罪”。近代国际法发展史上的此类事例屡见不鲜的。

（三）利润汇出

中法协定允许投资者在“合理期间内”自由转移利润、资本清算所得及征收补偿等收入。美式协定则规定此类款项应可“自由地和及时地”转移。

（四）代位

中法协定规定缔约一方可为其投资者在缔约另一方境内的已得到批准的投资提供担保；缔约另一方应承认缔约一方之代位权。中国所缔结的双边投资保护协定，大都有此种代位权条款。而美国由于已推行并签订了一进多项专门特设的双边“投资保证协定”，其中已经含有代位索赔条款，因此美式的“投资保护协定”中并无代位条款。（五）征收补偿

中法、美式协定和都规定了东道国对外资征收或国有化的前提条件，即：①为了公共目的②采取非歧视性方式③按照法律程序进行④给予补偿。

（六）争端解决（七）其他条款第五节

区域性国际投资法制一、从罗马条约到马斯特里赫特条约

《马约》从原则上禁止对欧盟成员国之间以及成员国和第三国之间的资本跨国流动和支付施加限制，从而资本跨国流动自由化的原则规定扩大适用于非成员国和欧盟之间的资本流动。

但欧盟以外国家与欧盟成员国间的跨国投资并不能充分享有和欧盟成员国相互间跨国投资同等待遇。

整体上看，更主要还在于《马约》将使欧盟各成员国在贸易、劳务、金融、交通等方面实现全面融合，乃至使用统一的欧洲货币。欧盟是迄今全球最成功的区域经济一体化组织。二、安第斯集团对待外资的共同规则

安第斯集团对外资限制过严，导致流向这一地区的外资从70年代末开始急剧减少。1987年委员会通过了第220决议，用以取代第24号决议。1991年发布了取代第220号决议的第291号决议，逐步取消了对外资的大部分限制，集团的共同外资政策不断放宽。三、北美自由贸易协定(ＮＡＦＴＡ)美国、加拿大、墨西哥三国缔结的《北美自由贸易协定》已于1994年1月1日正式生效，从而建立了北美自由贸易区。该协定第十一章对投资问题作了专门规定，该章框架与一般