国际私法中的三个问题分析

国际私法中的三个问题分析王全齐国际私法中的三个问题分析一、公共秩序保留问题二、法律规避问题三、公共秩序保留与法律规避的发展趋势四、直接适用的法的问题一、公共秩序保留问题（一）公共秩序保留制度的定义（二）案例分析（三）公共秩序保留制度的起源、理论与立法模式（四）公共秩序保留制度的作用（五）运用公共秩序保留制度的注意事项（一）公共秩序保留制度的定义公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突规范的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家（内国）的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。1804年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。该法典第八条规定：“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”后来在法国的审判实践中，公共秩序也被用于涉外案件，如果当事人约定援引的外国法与法国公共秩序相抵触，则不予适用。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。（二）案例分析在贺尔泽诉德国帝国铁路局案中，贺尔泽是德国公民，犹太血统。1931年末，贺尔泽被任命为德国帝国铁路局总管。1933年，帝国铁路局总经理免去了贺尔泽的职务，理由是：根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务。贺尔泽是犹太人，所以必须解除其职务。贺尔泽考虑到该铁路局在纽约数家银行有存款帐户，于是，他去美国并在纽约法院对德国帝国铁路局提起诉讼。审理本案的柯林斯法官承认，根据贺尔泽与帝国铁路局之间的契约是在德国订立，且在德国履行这一情况来看，是应适用德国法律的。但他以非雅利安人的法律违背美国的公共秩序为由拒绝适用德国法律。从该案中我们可以看出，公共秩序保留对一个国家维护自己的一些基本的法律权利、自由观念和价值取向来说是至关重要的。有利于维护国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则。（三）公共秩序保留制度的起源、理论与立法模式1.起源公共秩序概念是早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。巴托鲁斯提出“法则区别说”，针对意大利各城市不同的冲突主张：一个城市在适用另一个城市的法则时，前者对后者的“令人厌恶的法则”，如那些不利于当事人的禁止性法规，应不予适用。到17世纪，荷兰的法学家胡伯，提出的“国际礼让说”，他主张，一个国家出于礼让可以承认外国法的域外效力，但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。2.公共秩序保留的理论（1）德国萨维尼的理论（2）意大利孟西尼的理论（3）瑞士布鲁歇的理论（4）美国斯托里的理论（5）美国库恩的理论（6）英国戴西的理论（7）英国戚希尔的理论（1）德国萨维尼的理论德国学者萨维尼在国际私法上是持普遍主义立场的。他指出，被指定的外国法的适用不是绝对的、无限制的，也有少数例外情况。他把国家的强行法归为两类，即一类属于保护个人利益的，如根据年龄和性别而限制当事人行为能力的规定。另一类不仅属于保护个人利益，而且是根据道德上的理由或基于政治上、国民经济上的公共幸福而规定的。前一类可以根据冲突规范让位于外国法，而后一类则绝对适用。他是把后一类强行法视为公共秩序法。他主张公共秩序是国际私法基本原则的例外情况。（2）意大利孟西尼的理论19世纪意大利孟西尼的“国籍三原则”中的公共秩序原则：如果适用外国法（即当事人本国法），或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。（3）瑞士布鲁歇的理论瑞士法学家布鲁歇曾经从萨维尼把强行法分为两部分的观点出发，提出了“国内公共秩序”和“国际公共秩序”的概念。认为属于国内公共秩序的法律绝对适用于纯国内民事关系，在涉外民事关系中则不一定适用，而国际公共秩序即使在冲突规范已指定了外国法时亦应适用于涉外民事关系。例如，关于婚龄的规定，属于国内公共秩序;关于重婚、一夫多妻和禁止直系亲属间结婚的规定属于国际公共秩序。由此可见，国际公共秩序较国内公共秩序在范围上要窄一些，在适用条件上也更为严格。如将二者等同起来，将会妨碍许多合理的国际民法关系的成立，否定许多依外国法已经成立的涉外民事关系，从而妨碍国际民事交往的发展。所以，布鲁歇的理论很好的解决了公共秩序的内涵范围。因此严格区别国内、国际公共秩序有利于国际民事交往。（4）美国斯托里的理论斯托里是美国国际私法的奠基人，他从国际礼让的观点出发，认为一旦外国法的适用“给自己国家和国民的权益带来损害”或“使主权与平等受到破坏与威胁”，公共秩序保留就负起解除“礼让”所产生的副作用的任务。主权者在任何时候都可以援用公共秩序排除外国法的适用，因为这是从国家主权派生出来的权利。但是，他没有指出适用公共秩序保留的范围。（5）美国库恩的理论美国学者库恩试图解决斯托里遗留下的问题，认为应在以下四种场合适用公共政策：第一，外国法的适用违背文明国家的道德；第二，外国法的适用违反法院地的禁止性规定；第三，外国法的适用违反法院地的重要政策；第四，外国法中的禁止性规定未获得法院地的确认。（6）英国戴西的理论他认为，凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）；如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）。他的公共政策和道德原则是一个极富伸缩性的东西，没有给合理的解释。（7）英国戚希尔的理论英国学者戚希尔认为，如果不给公共秩序以合理的解释，就会在很大程度上取消了国际私法的原则，所以他提出了“特殊政策”的概念，并认为只有英国的特殊政策才是必须优先于外国法的。他认为，违背英国的特殊政策有四种情况：第一，与英国基本的公平正义观念不相容；第二，与英国的道德观念相抵触；第三，损害了英联邦及其友好国家的利益；第四，某一外国法违背了英国关于人的行动自由的观念。以上表明，欧洲大陆学者主要从法律分类的角度来确定什么为公共秩序的，而英美法系国家的学者习惯从在什么场合下适用公共秩序保留来探讨公共秩序的内涵。3.立法模式（1）直接限制的规定方式，这种方式在立法中明确规定，外国法的适用不得违反内国公共秩序否则拒绝适用。例如，我国1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国法律的社会公共利益。”这种立法方式没有明确什么是公共秩序而把它留给法官结合具体案件作出认定，给了法官较大灵活性和主动性，这样的优点，使这种立法方式也为世界上许多国家所采用。（2）间接限制的规定方式，这种方式只指出某些内国法具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除适用外国法。例如1804年《法国民法典》第3条第1款规定：“有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民均有强行力。”（3）合并限制的规定方式，在同一法典中兼有直接限制和间接限制的规定方式。例如1978年《意大利民法典》第28条规定：刑法、警察法和公共安全法，对在意大利领土上的一切人均有强行力。这是间接限制的规定方式。该法第31条又规定：在任何情况下，外国的法律和法规，一个组织或法人的章程和规定，以及私人间的约定和协议，如果违反公共秩序或善良风俗，在意大利领土上无效。这是直接限制的规定方式。（4）国际限制规范的方式。即当外国法律规范的适用违反国际法的强制性规范，违反各有关国家的国际义务或违反国际法律共同体所普遍承认的正义要求时，应排除该外国法的适用。例如，一国若有关于种族歧视的规定即违反了1966年《消除一切形式种族歧视的国际公约》，应排除适用该国的种族歧视的相关规定。（四）公共秩序保留制度的作用(1)当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定外国法的作用。(2)由于涉及国家或社会的重大利益，道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。（五）运用公共秩序保留制度的注意事项1.何谓违反公共秩序？2.依据条约规定的冲突规范应适用外国法时，可否以公共秩序保留排除该外国法的适用？3.以公共秩序保留排除了本应适用的外国法后，是否只能用法院地法代替？1.何谓违反公共秩序？（1）主观说在立法和司法实践中，对于运用公共秩序排除外国法适用的标准，强调外国法内容本身与内国的公共秩序相抵触，从而构成公共秩序运用标准上的“主观说”。例如在1966年《波兰国际私法》第6条规定：“外国法的规定违反波兰人民共和国法律秩序的根本原则时不予适用。”（2）客观说“客观说”也叫“结果说”，是指在决定是否援用公共秩序保留时，不但重视外国法的内容是否不妥，而且注重外国法的适用结果在客观上是否违反法院国的公共秩序。比利时、荷兰、卢森堡有关《国际私法的统一法》第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序反对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”又如1984年《秘鲁民法典》第2049条规定：“秘鲁国际私法冲突规范所援引的外国法有关规定，只有在其适用将产生与国内公共秩序或善良风俗相抵触的后果时，才可拒绝适用。”尽管“主观说”运用起来较为方便，但仅从法律内容本身断定其违反了本国的公共秩序，而并不考虑其适用会不会实际产生违反的结果，就轻易排除外国法的适用，将极易导致公共秩序保留制度的滥用，相比之下，采用“客观说”对公共秩序保留进行限制是较为合理的。大多数国家目前也趋向于采用“客观说”。例如，日本旧《法例》第30条采用“主观说”，规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”而日本新《法例》则改用“客观说”，在第33条中规定：“外国法不予适用，如其规定的适用违反公共秩序和善良风俗。”2.依据条约规定的冲突规范应适用外国法时，可否以公共秩序保留排除该外国法的适用？20世纪以来，越来越多的统一冲突法条约专门规定了公共秩序保留条款，允许缔约国以公共秩序保留排除依据条约规定，但应严格限制。1980年欧共体《关于合同义务的法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”3.以公共秩序保留排除了本应适用的外国法后，是否只能用法院地法代替？传统理论一般认为以公共秩序保留为根据而排除外国法的适用，应由内国法取而代之，例如：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第5条规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。但既然内国法规定有关的涉外民商事关系应以它指定的外国法为准据法，也就是冲突规范已指向了某一外国法，这就证明该法律关系有其适用外国法的必要性与合理性，那么如果此时一律取而代之以内国法，则有违冲突规范之本意。而且，如果适用公共秩序的结果不一定导致内国法的适用，法官也就会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接抑制公共秩序的滥用。由此可见，对用内国法取代外国法的惯常做法加以限制是有必要的。例如，《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定，必要时可适用土耳其法律。”这里没有规定必然由内国法取代该外国法，而只规定在必要时可以这样做。二、法律规避问题（一）法律规避的概念（二）法律规避的构成（三）法律规避的性质（四）法律规避的效力（一）法律规避的概念国际私法中的法律规避又称“法律欺诈”，是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。冲突规范本身是一种间接规范，是通过连接点来指示应适用的准据法。当事人基于对法律的了解和对法律后果的预见性，往往故意制造或改变某一连接点，以企图达到适用法律的目的。1878年法国最高法院审理的“鲍富莱蒙案”。该案原告鲍富莱蒙王子与一比利时女子结婚，该女子成为法国王妃并取得法国国籍。王妃为达到与当时的罗马尼亚王子比贝斯哥结婚的目的，首先于1874年在法国取得了“别居”的判决(当时法国的法律只允许别居不允许离婚)后，移居德国并加入德国国籍，之后在德国法院获得与鲍富莱蒙离婚的判决，随后在柏林与比贝斯哥王子结婚，后又以德国公民身份回到法国。鲍富莱蒙便向当地法院起诉，要求法院宣告其妻加入德国国籍，离婚及再婚一系列行为均属无效。根据当时法国冲突规范的规定，离婚应适用当事人本国法，即该案应依据德国法来确定王妃在德国与鲍富莱蒙离婚是否有效。但是法国最高法院认为，王妃移居德国并取得德国国籍的目的是为了规避法国关于禁止离婚的法律规定，是一种逃法行为，性质上构成欺诈，所以王妃此行为获得的离婚再婚，均属无效。法律规避否决了当事人的欺诈行为，在维护法国当时的法律的效力上起到了积极的作用。但是这个案子的当事人都是王公贵族，在社会上有很大影响力，要是普通人，如何判断他是恶意的呢?当事人的行为是合法的，也是符合程序的，我们只能从恶意上去判断是否构成规避行为，然而这是很难准确判断，即使准确，也很难有说服力，有调整行为人的思想之嫌。法律规避有时也发生在区际、人际（如不同的宗教信徒之间）的法律抵触之中。例如，按照美国国际私法，婚姻的实质成立要件，适用婚姻举行地法。美国男女两人，住密歇根州，是表兄妹，拟结婚。按照密歇根州民法，表兄弟姊妹不得互相结婚；但邻近的肯塔基州民法，不禁止这种亲属间的互婚。该两人即可到肯塔基州，按照该州的法律结婚后，然后再回到密歇根州。又如，在叙利亚，人的身份能力适用其所属宗教法。一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后，即改信伊斯兰教，因为按照伊斯兰教法，夫无须赡养其妻。上述情况，也是法律规避。（二）法律规避的构成1.从主观上讲当事人规避某法律必须是当事人故意；2.从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强制性或禁止性法律；3.从行为方式上讲，当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的；4.从客观结果上讲当事人规避行为已经完成。法律规避与当事人选择法律的区别当事人选择法律，即在涉外民商事纠纷发生之后判决前，当事人协议选择解决纠纷所适用法律。因为当事人选择法律也是法律规避产生的原因，有必要做出区分：第一，两者的手段不同。当事人选择法律是通过书面或者口头的协议直接选择法律来解决纠纷的；在法律规避中，当事人是通过改变或者制造连结点或连结事实的手段来达到规避法律的目的。第二，当事人的主观因素不同。当事人选择法律是双方当事人合意选择的行为；法律规避，则是一方当事人故意通过改变或者制造连结点或者连结事实的方式得以实现其规避法律的目的的。（三）法律规避的性质1.在学说上，关于法律规避是否应被认为是一个独立的问题，学者们分为两派：G.克格尔、勒默尔、L.拉珀、A.努斯鲍姆、M.古茨维勒、A.N.马卡罗夫、H.C.巴蒂福尔、A.F.施尼策尔、J.P.尼博耶、W.尼德勒等，认为它是一个独立的问题。例如，尼博耶认为国际私法上提出“法律规避”的目的在于维持各国国内法的强行性，与“公共秩序保留”的概念无关；当事人企图规避一个强行法规的正常适用，而将其法律关系连结于某一法律时，法院应使这种企图归于无效，而适用原应适用的强行法规。所以认为法律规避是一个独立的问题。M.沃尔夫、G.梅尔希奥、E.巴坦、贝尔弗拉姆等，主张法律规避问题只是“公共秩序保留”问题的一部分，他们主张法律规避有损于内国的公共秩序时，应予以制裁，即不适用规避法律的当事人意欲适用的法律，而仍适用原应适用的强行法规；如果无损于内国的公共秩序，则不予制裁，即适用规避法律的当事人意欲适用的法律。2.公共秩序保留与法律规避二者关系(1)联系都维护了国内法的权威，都排除了某个外国法的适用，维护的利益都是符合本国法的价值理论。所以许多学者认为，法律规避是属于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一种特殊形式，英国法律甚至把公共秩序保留作为法律规避的一种，这更进一步说明二者之间有着重大的共同点。（2）法律规避与公共秩序保留的区别：由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，所以法律规避应是一个独立的问题。（四）法律规避的效力有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：1.未明确规避外国法的效力；2.仅仅否定规避内国法的效力；3.所有的法律规避行为均为无效。1.未明确规避外国法的效力中国立法对法律规避问题未作详细规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十一条

一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。但对于规避外国强行法的行为是否有效，则无规定。2.仅仅否定规避内国法的效力法律规避仅指规避本国（亦即法院地国）的法律。例如1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定：当事人利用冲突规范故意使塞内加尔家庭法不适用时，塞内加尔家庭法取代应适用的外国法。法国法院早年的判例也确定，规避法国法才构成法律规避，而规避外国法律则不属于此类问题。例如，1922年法国最高法院关于“佛莱案”，该案当事人佛莱夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。3.所有的法律规避行为均为无效因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国法可能就是本应适用的法律。例如，《阿根廷民法典》第1207条规定：在国外缔结的以规避阿根廷法律为目的的契约是无效的，虽然该契约依缔结地法律有效。这是指规避本国法无效。同时，《阿根廷民法典》第1208又条规定：在阿根廷的以规避外国法为目的的契约是无效的。这是指规避外国法无效。三、公共秩序保留与法律规避的发展趋势随着经济的全球化的发展，国家之间的相互交往的增多，各国的法律也必定在交往中不断的磨合，走向趋同甚至统一，法律规避和公共秩序保留的存在空间也将越来越小。法律规避的损害范围一般较小，涉及面不广，从某种程度上折射出法律的不足或漏洞，可以随着法律的发展而得到解决，许多法律规避可以通过立法来避免，所以法律规避将可能被弱化。随着经济的全球化的发展，公共秩序统一的进程将进一步加快，在这一阶段内，可以先以双边或多边条约以及地区性公约的方式逐渐在小范围内统一各国的公共秩序保留制度。随着社会发展也可以由各国协商谈判，以列举的方式将与整个人类社会的利益相违背的事项作出禁止性规定，再以国际公约的形式固定下来，使其变为国际公共秩序的内容。这样，一个国家在处理涉外民商事关系时是否可以援用公共秩序就可以参照相应的国际公约，并遵守本国已加入的国际条约，而不再仅仅根据一国国内的标准或法官的“自由裁量”了。从而，可以有效避免各国在公共秩序保留制度上的滥用。21世纪，将是国际统一私法条约蓬勃发展的时期，但是公共秩序国际统一化的进程依然是缓慢的。四、直接适用的法的问题（一）直接适用的法的由来（二）直接适用的法的性质（三）直接适用法与公共秩序保留区别（四）直接适用的法与法律规避的区别（一）直接适用的法的由来通说“直接适用的法”的理论最早可以追溯到德国国际私法大师萨维尼的“法律关系本座说”。萨维尼主张通过涉外民商事法律关系的“本座”来确定应当适用的法律。但是,同时萨维尼揭示了一种“本座”决定法律适用的例外情况:在某些情况下,某些特定的民商事关系只能接受内国法律规范的支配,它们具有强制的、绝对的法律效力,因为这些内国法律规范是为了维护国家利益和社会公共利益而制订的,因此,不管法律关系的“本座”是否在法院地国,法院都要适用这些强制性的法律规范。从萨维尼的这一法律适用例外情况中可以发现，存在一些内国法律规范具有了排他性的作用。直接适用的法是20世纪50年代后期在欧洲发展起来的一种法律适用理论，希腊裔法国国际私法学者弗朗西斯卡基斯于1958年在《反致理论与国际私法中的体系冲突》中正式提出直接适用的法的概念。他认为：为了使法律在涉外经济和民事交往中更好地维护国家利益和社会利益，国家可以制定一系列具有强制力的法律规范，以调整某些特殊的涉外法律关系。这些具有强制力的法律规范，可以不必经过传统冲突规范的援引而直接被适用于涉外民事关系。

我国直接适用法多应用于规范经济秩序，例如：《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》等。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第十条

有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。（二）直接适用的法的性质在国际私法上，调整国际民商事关系的方法主要包括间接调整和直接调整两种。间接调整只是指出法律关系的准据法，而非明确指明当事人的权利义务。而直接调整的方法是直接依据一国的法律规范来解决冲突和争议。显然，直接适用法正是属直接调