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国际投资法专题西北政法大学国际法学院张光第一讲国际投资法概述

一、国际投资法的概念国际投资法是指调整跨国私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范的总称。外国直接投资（foreigndirectinvestment,FDI)是为了在一个经济体内获得企业经营上之持续性利益。特点：投资者的目的是获得企业的管理权和持续性利益。。“有效地拥有一把声音”（UNCTAD），指直接投资者拥有10%或以上的普通股或投票权，从而能影响企业的管理，但并不意味着有绝对地控制权。外国间接投资是指投资者向别国提供贷款、境外购买外国企业发行的股票，或外国政府或企业发行的债券等有价证券，以取得收益的投资行为。对外国间接投资的调整属于国际金融法的范畴。直接投资与间接投资的区别：二者的根本区别在于是否获得所投资企业的经营管理权：1．主体不同：前者——私人；后者——私人、政府、国际组织；2．形式不同：都表现为资本在国际间的流动，但前者——货币、设备、场地、技术知识；后者——货币；3．投资者的权限不同：前者——到东道国开办企业或其他经济实体，并参与企业的经营管理，而后者——不具备这种权限。4．风险种类与程度不同。前者——承担全部的经营风险，特别是政治风险大；后者——风险程度较小，如投资者是债权人，则经营风险一般由债务人承担（如贷款）。5．收益方式不同：前者——企业经营所获取的利润；后者——利息、股息、红利。

案例讨论：1.荷兰Fedax诉委内瑞拉：被申请方委内瑞拉政府根据其与一家本国公司签订的服务协议开出了六张可转让期票，后来期票被背书转让给一家荷兰公司，即本案申请方Fedax。票据到期后委内瑞拉拒绝付款，Fedax就将争议提交ICSID仲裁。仲裁庭就票据是否构成公约第25条和1991年荷兰一委内瑞拉BIT第1条规定的“投资”进行了解释。期票是否属于“投资”？2.捷克CSOB诉斯洛伐克：捷克公司CSOB向斯洛伐克共和国的collection

company提供贷款，而根据双方的一份有关金融整合的协议，为保证CSOB的贷款安全，斯洛伐克政府应补偿其国内collectioncompany的损失，但其并未作出补偿。为此，CSOB将争议提交给ICSID仲裁，CSOB公司与斯洛伐克政府对贷款性质产生了分歧。贷款是否属于”投资“？ICSID仲裁庭意见：1.就Fedax案，一方面，仲裁庭认为，既然公约（指ICSID公约）没有对“投资”进行明确的定义，就表明想把这个问题交给各当事国自行决定，这导致“投资”定义很容易被广义解释，因为成员国可以将任何交易定义为符合公约管辖权的“投资”。另一方面，仲裁庭认为，贷款可以构成荷兰一委内瑞拉BIT中规定的投资，因为该BIT是采取开放式的方法对“投资”进行定义，缔约双方希望通过这种定义方式来尽可能保护各类投资。具体到本案中的期票是否构成“投资”，仲裁庭则认为，本案中的期票是外国投资者向东道国贷款的书面证明，是一种付款承诺，属于贷款的范围，当然属于BIT保护的投资。2.就CSOB案，仲裁庭认为，公约对“投资”定义的缺失为采用广义方式解释“投资”埋下了伏笔。仲裁庭通过对捷克—斯洛伐克BIT的审查，认为该BIT第1条中关于“任何资产”的措辞就表明缔约方希望对更广范围内的资产进行保护。所以CSOB对斯洛伐克collection

company的贷款属于条约中“投资”的范围。仲裁庭对CSOB所提请求的判断不是以请求本身是否构成投资为基础，而是将单个交易行为融合到整个交易过程去审查。若整个交易行为构成投资，其中的单个交易行为也构成投资。Shrauer:(1)一定的持续期；（2）预期的利润或回报；（3）风险的承担；（4）数额大；（5）对东道国发展作出重大贡献。“根本性公共利益”？ICSID未作界定？（”直接因投资产生的法律争议“）

直接投资的方式新设企业并购（M&A）设立分公司、分厂、办事处等项目合作（合同或成立公司）BOT：最有名的BOT项目就是英法海峡隧道口英法海峡隧道包括2条7.3m直径的铁路隧道和1条4.5m直径的服务隧道,长5Okm项目公司Eurotunnel由英国的海峡隧道集团、英国银行财团、英国承包商以及法国的France-Manehe公司、法国银行财团、法国承包商等十个单位组成。特许权协议于1987年签订,该项目于1993年建成。政府授予Eurotunnel公司55年的特许期(1987-2042,含建设期7年)建设、拥有并经营隧道,55年之后隧道由政府收回。20世纪末的十年,亚洲地区每年的基建项目标底高达1300亿美元。许多发展中国家纷纷引进BOT方式进行基础建设,如泰国的曼谷二期高速公路,巴基斯坦的HahRiver电厂等等。BOT方式在中国出现已有十年有余,1984年香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商和广东省政府合作在深圳投资建设了沙角B电厂项目,是我国首家BOT基础项目。但在具体做法上并不规范。1995年广西来宾电厂二期工程是我国引进BOT方式的一个里程碑为我国利用BOT方式提供了宝贵的经验。此外,BOT方式还在北京京通高速公路、上海黄浦延安东路隧道复线等许多项目上得以运用。广西来宾电厂B项目总投资为6.16亿美元,其中总投资的25%即1.54亿美元为股东投资,两个发起人按照60:40的比例向项目公司出资,具体出资比例为法国电力国际占60%,通用电气阿尔斯通公司占40%,出资额作为项目公司的注册资本；其余的75%通过有限追索的项目融资方式筹措。我国各级政府、金融机构和非金融机构不为该项目融资提供任何形式的担保。项目融资贷款由法国东方汇理银行、英国汇丰投资银行及英国巴克莱银行组成的银团联合承销,贷款中3.12亿美元由法国出口信贷机构一一法国对外贸易保险公司提供出口信贷保险。项目特许期为18年,其中建设期为2年9个月,运营期15年3个月。特许期满项目公司将电厂无偿移交给广西壮族自治区政府。在建设期和运营期内,项目公司将向广西壮族自治区政府分别提交履约保证金3000万美元,同时项目公司还将承担特许期满电厂移交给政府后12个月的质量保证义务。广西电力公司每年负责向项目公司购买35亿千瓦时(5000小时)的最低输出电量(超发电量只付燃料电费),并送入广西电网。同时,由广西建设燃料有限责任公司,负责向项目公司供应发电所需燃煤,燃煤主要来自贵州省盘江矿区。

二、国际投资法的渊源包括国内法渊源和国际法渊源：1.资本输入国吸收和调整外国投资的法律规范；2.资本输出国调整对外（海外）投资的法律规范；3.国际条约；4.其他法律外的渊源。各个国际组织的决议、守则和指南等，例如联合国1982年《跨国公司行动守则（草案）》、世界银行和国际货币基金组织1992年《外国直接投资指南》。三、国际投资环境评价1.投资环境是指影响国际资本的运行和效益的一切外部条件和因素。在投资环境方面，与国内投资不同，国际投资会面临商业风险和政治风险。2.主要考虑因素：（1）物质环境，“硬环境”，包括自然资源、自然环境、基础设施等；（2）社会环境，“软环境”，包括政治环境、法制环境、经济环境、社会条件、意识环境等。（3）在国际投资法领域，来自东道国的影响因素主要有：对外国投资者的待遇标准、征收及其补偿；对外国投资的优惠措施；对外国投资的限制性措施；国家对财产权的保护；国家对技术和知识产权、并购、竞争和税收的政策等。四、外国投资的待遇标准1.最惠国待遇原则2.国民待遇原则3.公正与公平待遇原则4.征收与国有化5.对外国投资者的优惠措施6.国际投资争端的解决机制五、管制国际直接投资的法律制度（一）东道国1.限制性措施：外国投资的审批；外国投资的范围；外国投资的监管；外国投资的控股；外国投资的汇出。2.保护性措施：投资选择权；投资者财产所有权；企业经营管理自主权；解决投资争端机制。（二）资本输出国1.税收优惠措施2.资金援助3.提供讯息与技术援助4.海外投资保险（三）双边投资条约（BIT）1.欧洲模式2.美国模式（四）保护跨国投资的国际公约1.《多边投资担保机构公约》（MIGA)2.《解决国家与他过国民间投资争端公约》(ICSID)参考资料一、专著1.余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版。2.李万强：《ICSID仲裁机制研究》，陕西人民出版社2002年版。3.陈安主编：《国际经济法学刊》（季刊），北京大学出版社。4.M.Sornarajah,TheInternationallawonForeignInvestment,CambridgeUniversityPress2010.二、网络1.中国商务部条法司，/2.解决投资争端国际中心，/3.中国国际投资法律网，/u/26473288954.国际可持续发展机构，/5.联合国贸易与发展会议，/en/Pages/Statistics.aspx第二讲BIT的新发展一、近几年国际投资协定新趋势及原因BIT的发展可以分为三个阶段。第一个阶段，即殖民时代，始于18世纪晚期，终于二战末。第二个阶段，即后殖民时代，始于二战末，终于1990年左右。第三个阶段，即全球化时代，始于1990年左右，持续至今。各国间新签订的国际投资协定中出现了一些平衡投资者和国家权利和义务、平衡经济目标和其他如环境保护等公共政策目标的新的条款，以确保国际投资协定和国家其他公共政策目标的一致性。UNCTAD指出，国际投资协定要在促进增长与发展方面发挥更有效和有利的作用仍需要长期的努力，其中一个重要的努力方向就是“增强国际投资协定与其他处理社会、广泛的经济和环境关切问题领域的公共政策的互动”。（一）经济一体化协定的回归在后殖民时代，这种经济一体化协定通常只是出现在经济发展水平相似的国家之间。现在，更深程度的经济一体化进程也出现在经济发展水平不同的国家之间，发达国家和发展国家缔结的此类协定已占所有含有投资条款的优惠自由贸易协定总数的39%。在过去，经济一体化协定通常出现在位于同一地区的国家之间，而现在此种协定通常出现在位于不同地区的国家之间。截至2005年6月，不同地区国家缔结的此种协定共占含有与投资有关条款的优惠自由贸易协定总数的44%。BIT的目的也发生了转变。在后殖民时代缔结双边投资协定的目的在于保护发达国家位于发展中国家的投资，而在全球化时代投资协定的目的开始更多地倾向于促进投资自由化。各国开始缔结含有与投资有关条款的双边和地区自由贸易协定，意味着“一揽子交易”的回归，缔约一方为了换取对方在其他领域的让步有可能在投资领域做出让步。

（二）实践的经验与教训1．美国自1998年开始，已有十多起案件以美国为被申请方的国际投资仲裁。美国实实在在地成了国际投资争端仲裁中的“被告”，让美国人感受到了一种“切肤之痛”。一些国内媒体或非政府组织针对仲裁解决国际投资争端中的法律机制提出如下质疑：其一，国际投资争端所涉及的项目大多为资源开发、基础设施建设或公共卫生、健康与环境工程等，关系国际民生；所涉及的法律往往是国家规制经济的强性性法律，关系国家经济主权，因此，此类争端不能交由少数几个人（即仲裁员）去裁断。其二，仲裁的特点之一是其程序的秘密性，而基于以上所述的国际投资争端性质，此类争端的解决应通过一种公开透明的机制进行，应置于公众的监督之下，并使有关当选的解释与适用等具有相对的稳定性。其三，允许外国投资者将状告一国政府的案件诉诸非国内的机构，而国内投资者状告一国政府的案件只能在国内解决，这样会使外国投资者在争端解决方面享受一种优于国内投资者的待遇，不符合国民待遇原则的要求。

2002年美国《两党贸易促进法》为未来的多边贸易谈判设定了诸多目标，其中涉及投资争端解决机制的包括：（1）建立一套机制，加强公众对政府决策过程的参与；（2）建立上机构或类似机制，确保贸易协定中投资条款一致性；（3）确保所有的争端解决请求立即公之于众；（4）确保所有所程序事项、法律意见、事实认定、机构裁定等立即公之于众；（5）建立一套机制，以接受来自商界、工会以及非政府组织的“法庭之友”意见。通过这些做法，美国希望国际投资争端解决机制进一步向着保障东道国利益的方向偏转，在保护其海外投资者的利益与保护其作为东道国利益之间寻找出一个更佳的平衡点。2003年《美国—新加坡自由贸易协定》、《美国—智利自由贸易协定》。2．阿根廷20世纪90年代阿根廷还对外缔结了一系列的BIT，这些协定许多都包含了将投资者与东道国争议提交ICSID仲裁的条款。但到九十年代后期，形势出现逆转。先是由1997年和1998年的亚洲经济危机和俄罗斯经济危机，这些危机中投资者能够迅速从东道国抽逃资金。紧接着，国际农产品价格大跌，阿根廷的主要贸易伙伴巴西货币贬值，严重影响了阿根廷的出口，盯着美元汇率继续上涨更使阿根廷雪上加霜。2000年末2001年初。阿根廷出台一些措施，存款人出现挤提潮，政府命令冻结银行存款。许多企业经济活动陷于停滞，各地出现骚乱和抢劫。从2001年12月到2002年1月，十天之内换了五任总统。1月末，25%的城镇工人失业，许多人生活在贫困线以下。在此严峻形势下，政府颁布紧急状态法，宣布废除外汇兑换法，阿根廷货币跌幅几近70%。由于国内形势的影响，特别是受紧急状态法的影响，许多外国投资者遭受了经济利益的损失。于是，投资者选择到ICSID起诉阿根廷政府，短时间内ICSID也史无前例的受理了许多起针对同一国籍的仲裁案。（三）传统BIT的特点及其在保护东道国权益方面的局限传统BIT中，东道国享有“当地救济优先”权、“逐案审批同意”权、“东道国法律适用”权。这三项权利与“重大安全例外”权一道，被陈安教授称为“四大安全阀”。然而，从实践来看,这四大安全阀要么没有完全的“安装”在国际投资法制之中，要么是“装了又拆”，总之对东道国权益而言并没有起到很好的保障作用。其一，关于“用尽当地救济”权。一些学者作了统计：在20世纪80年代签订的220多个双边投资协定中，只有3个协定要求再将国际投资争议提交国际仲裁前应当首先用尽当地救济。在90年代签订的400多个双边投资协定中，只有5个协定明确要求用尽当地救济。尽管还有一些协定提及当地救济，但或者做了时间限制，或者是供当事方任意选择，并非无条件的必须用尽，更像是一种象征意义。其二，关于“逐案审批同意”权。2003年12月，中国与德国BIT，与1983年中－德协定相比，2003年协定主要特点有二：第一，扩大了外国投资者就有关争议向国际仲裁庭投诉东道国政府的权利范围，从原先限于“征收补偿额”的争议，扩大到“就投资产生的任何争议”；第二，赋予了外国投资者单方向国际仲裁庭投诉东道国政府的决定权，也就是说，否定了或取消了东道国政府逐案审批许可外国投资者向国际仲裁庭投诉的同意权。迄今为止，中国基本上按这一模式（德式）争端解决条款签订的BIT已经多达28个。其三，关于“东道国法律适用”权。这一权利在实践中大打折扣。一方面的原因是，《华盛顿公约》第42条规定，当事方未就争议解决所适用的法律订有协议时，仲裁庭应适用作为争端一方的当事国的法律（包括该国的冲突法规则）以及可以适用的国际法规则。很多仲裁庭认为，这一规定最多体现了东道国法律在适用时间上的优先性，在效力方面，则主张国际法规则由于东道国法律。这样，东道国法律实际独立发挥作用的领域就极为有限。另一方面，还有一些条约根本没有提及适用东道国法律。其四，关于“重大安全例外”权。国际投资条约中规定“重大安全例外”权尚不普遍。根据UNCTAD的统计，截止2008年底全球双边投资协定的数量为2676个，其中200多个包含实质安全例外条款。就中国而言，目前仅有一例“重大安全例外”权的尝试，即2009年中国-东盟国际投资协定第17条（自判断性质）。三、新发展（一）关于“投资”的界定采用穷尽式列举；采用非穷尽式列举，但是明确了一些判定标准。四项：投资义务；收益预期；风险承担；符合东道国的法律以及符合东道国的发展需要。增加排除性规定，将明显不属于投资的情形排除在外。对一些情形加强“投资性”特质。增加“拒绝授惠”（denialofbenefits）例外条款

（二）待遇条款的理解

1.公平公正待遇条款的理解与作为相对待遇标准的国民待遇和最惠国待遇不同，公平与公正待遇为绝对待遇标准。国际上关于公平与公正待遇主要有三种观点：（1）公平与公正待遇是习惯国际法的构成部分；（2）公平与公正待遇是国际法的构成部分；（3）公平与公正待遇是独立自足的条件标准。美国2004范本第5条规定：（1）各方应给予涵盖投资与习惯国际法相一致的待遇，包括公平与公正待遇及充分保护与安全。（2）为进一步明确起见，第1款规定习惯国际法外国人最低待遇标准作为给予涵盖投资的最低待遇标准。“公平与公正待遇”及“充分保护与安全”并不要求附加于或超出该标准之上的标准，并且不创设额外的实体权利。第1款中的义务规定：(a)“公平与公正待遇”包括依据体现在世界主要法律体系中的正当程序原则进行刑事、民事或者行政诉讼中非审判不公。（b）“充分保护与安全”要求各方提供达到习惯国际法标准的治安保护(3)对本条约其他条款或者独立的国际协定的违反，并不构成对本条的违反。

2.最惠国待遇条款的理解一些国际仲裁庭认为该条款也适用争端解决事项，持肯定意见，例如，Maffezini案、Siemensv.Argentina案、Camuzziv.Argentina案、GasNaturalv.Argentina案、Tecmedv.Mexico案、Interaguasv.Argentina案、Gridv.Argentina案、Vivendiv.Argentina案等。另一些仲裁庭持否定意见，如Plamav.Bulgara案及Telenorv.Hungary案等。由于某一国家签订的BIT并非完全一致地接受国际仲裁机制，肯定最惠国待遇可以适用于争端解决事项增加了该国被诉的风险。因此，一些国家签订的BIT明确规定最惠国待遇不适用于国际争端解决程序3.关于“征收”的界定例如，美国2004范本：（1）第6条[征收与补偿]第1款目的在于反映习惯国际法关于国际法在征收方面的义务。（2）一方的某一行为或一系列行为不能构成征收，除非其干涉投资中的有形或无形财产权利或利益。（3）第6条[征收与补偿]第1款陈述了两种情形。第一种情形是直接征收，即通过正式转移所有权或公开没收对投资进行国有化或其他形式的征收。（4）第二种情形是间接征收，即一方的某一行为或某一系列行为虽然没有正式转移所有权或公开没收，但是与直接征收具有同等的效果。（a）决定一方的某一行为或一系列行为在特定情形下是否构成间接征收，需要逐案进行事实调查，除其他因素外还应考虑；（ⅰ）该政府行为的经济影响，尽管仅仅政府的某一行为或一系列行为对投资的经济价值具有不利影响这一事实并不能表明间接投资已经发生；（ⅱ）该政府行为对特定的、合理的投资预期的干预程度；以及（ⅲ）该政府行为的种类。（b）除个别情形外，一方目的在于保护公共福利的非歧视管制行为，诸如公共健康、安全以及环境，并不构成间接征收。

（三）：政府利益保护1.税收措施2.金融服务措施加拿大2004BIT范本第17条（“金融服务措施”）规定：“本协定不得理解为阻止缔约一方采取或维持出于谨慎原因的如下合理措施：(a)保护存款人、金融市场参与人和投资者、保单持有人、金融机构负有信托义务的人；(b)维持金融机构的安全、健康和统一性的；和(c)保证缔约方金融系统的统一性和稳定性。”3.危急情况（TheDefenseofNecessity）例外条款加拿大范本规定，“本协定不得被解释为：(a)要求缔约方提供或者准许获得任何其认为披露后违背与实质安全利益的信息。(b)阻止缔约方采取其认为必要的保护指示安全利益的下列行动：与武装交通、军火和实施战争和上述交通、交易的其他物品、材料、服务和技术相关，直接或者间接作为供应部队或者安全保卫力量目的的行为；在国际关系的战时或者其他紧急情况下；或者实施关于核不扩散或者其他核武设施的国内政策和国际协定。(c)阻止缔约方按照联合国宪章采取维护世界和平和安全的行动。”（四）环境保护条款国际投资法上环境问题主要体现在两个方面：（1）东道国急于吸引外资，可能降低该国的环境标准或者根本不顾及环境保护