中国国际私法的制定与完善国家法官学院演讲

中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善

CreationandPerfectionofChina’sLawApplicabletoForeign-relatedCivilRelations

中国政法大学黄进教授中国国际私法CompanyLogo目录世界各国国际私法立法概况一中国国际私法立法简史二中国国际私法立法现状及存在的问题三中国国际私法中国国际私法立法的若干重要问题四对中国涉外民事法律适用法的评价五CompanyLogo世界各国国际私法立法概况中国国际私法第一部分CompanyLogo一、最早以国内立法形式规定法律适用问题的法典普鲁士一般法典第二法国民法典第三175617941804中国国际私法巴伐利亚法典最早CompanyLogo二、各国国际私法立法的四种立法模式在民法典中的不同篇章分别规定相关国际私法规范1在民法典中设置专节、专章、专编对国际私法规范加以规定2在单行法规中就该法所涉问题规定国际私法规范3中国国际私法以法典或单行法规的形式制定国际私法4CompanyLogo三、20世纪以来，国际私法立法的发展趋势重要表现

◆法典化◆单行法规化趋势成文化统计数据◆据不完全统计，现有40余部法典或单行法规中国国际私法CompanyLogo四、国际私法法典或单行法规基本上两种立法模式单独规定法律适用法（冲突法）1将法律适用问题同其他规范规定在一起2采用这两种立法模式的各国立法数量大体相当中国国际私法CompanyLogo中国国际私法立法简史中国国际私法第二部分CompanyLogo◆公元651年唐朝颁布的《永徽律》“名例律”的规定：诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。◆属人主义与属地主义相结合原则◆宋承唐制◆凡化外人犯罪者，并依律拟断。◆属地主义一、中国古代唐宋元明清中国国际私法◆由于民族众多，各民族法律习俗差别大，加上中央未能取得法律统一，故各民族采本民族法律习俗约束。◆属人主义CompanyLogo二、民国时期1918年8月5日北洋政府颁布《法律适用条例》，7章27条1927年8月12日南京政府令暂准援用中国国际私法CompanyLogo二、民国时期期八次修订尝试试1927年黄右昌：《法律适用条例例修正草案》意见书中国国际私法法1930年宝道（法国人，立立法院顾问））：《法律适用条例例修正草案》意见书1944年立法院编译处处：《涉外案件法律律适用法修正案》1945年司法院法规委委员会：《法律适用法草草案附修改理理由》1947年10月司法行政部参参事室：《法律适用法草草案二十六条条》1947年12月燕树棠：《法律适用法草草案修正案二二十八条》1948年10月郭云观（上海高等法法院院长）《法律适用条例例修正草案附附理由书》1949年3月郭云观（上海高等法法院院长）《涉外民事法例例第二草案理由由书》CompanyLogo三、台湾地区区1998年10月2008年6月30日1953年6月6日◆在《法律适用条例》的基础上进行修订，公布《涉外民事法律适用法》。◆

31条◆组成《涉外民事法律律适用法》研究修正委员员会◆司法院通过过涉外民事法法律适用法修修正草案，并并函请行政院院会衔，送立立法院审议。。◆该草案修正正其28条，删除1条（合并两条条为1条）、增订33条，并调整条条文顺序，集集结性质相近近条文成章，，取其特定范范围法律关系系之类属名称称为章名，共共分8章，即通则、、权利主体、、法律行为之之方式及代理理、债、物权权、亲属、继继承、附则，，共63条。立法院已已审议通过。。中国国际私法法CompanyLogo四、澳门地区区《澳门民法典》第1卷总则第第1编法律、法律之之解释及适用用第3章非本地居居民之权利及及法律冲突13—62条，共50条中国国际私法法1999年8月3日澳门政府法令令第39/99/M号三大特点：1.民法典内涉专专章加以规定定2.属人法为常常居住地3.区际与国际通通用CompanyLogo中国国际私法法立法现状及及存在的问题题中国国际私法法第三部分CompanyLogo一、以改革开开放为界，划划分为两个阶阶段改革革开开放放前前◆国国际际私私法法立立法法完完全全是是空空白白。。◆外外交交部部、、民民政政部部、、最最高高人人民民法法院院的的一一些些批批复复及及解解答答中中，，有有零零星星的的国国际际私私法法规规定定。。改革革开开放放后后◆在在中中国国现现有有法法律律体体系系中中，，一一个个初初具具规规模模的的中中国国国国际际私私法法分分支支体体系系已已初初步步形形成成。。中国国国国际际私私法法以《民法法通通则则》的制制定定过过程程为为例例：：1.1979年，，着着手手起起草草民民法法，，考考虑虑定定涉涉外外一一章章，，但但因因人人反反对对而而作作罢罢。。2.1985年，，起起草草民民法法通通则则过过程程中中，，专专家家提提出出了了一一份份涉涉外外民民事事关关系系法法律律适适用用规规范范草草案案，，28条42款。。3.1985年8月，，在在首首次次全全国国国国际际私私法法学学术术研研讨讨会会上上讨讨论论。。4.1985年11月，，全全国国人人大大集集中中300多位位专专家家讨讨论论民民法法通通则则草草案案，，涉涉外外条条款款还还有有21条33款。。5.1986年4月，，提提交交人人大大讨讨论论时时，，仅仅剩剩下下14条25款。。6.1986年4月12日，，《民法法通通则则》通过过，，最最后后仅仅留留9条13款。。CompanyLogo二、、两两大大类类、、两两大大渊渊源源立法法◆以以宪宪法法相相关关规规定定为为基基础础◆以以全全国国人人大大及及其其常常委委会会立立法法为为主主体体和和基基干干◆辅辅之之以以国国务务院院及及其其部部委委的的立立法法、、地地方方立立法法两大大类类两大大渊渊源源司法法解解释释◆对对司司法法实实践践的的总总结结，，具具有有实实践践性性、、针针对对性性、、可可操操作作性性◆对对立立法法的的补补充充◆对对涉涉外外审审判判的的指指导导◆为为立立法法发发展展和和完完善善提提供供经经验验中国国国国际际私私法法CompanyLogo三、、主主要要特特点点与与经经验验与改改革革开开放放相相伴伴而而行行中国国国国际际私私法法据不不完完全全统统计计，，大大约约在在包包括括《民法法通通则则》在内内的的140多个个法法律律、、法法规规、、规规章章、、司司法法解解释释和和地地方方性性法法规规中中，，规规定定了了420条左左右右的的各各类类国国际际私私法法规规范范。。摸着着石石头头过过河河———实用用主主义义借鉴鉴国国外外先先进进经经验验———拿来来主主义义实践践先先行行，，立立法法跟跟进进民间间立立法法推推动动官官方方立立法法CompanyLogo《中华华人人民民共共和和国国国国际际私私法法示示范范法法》的贡贡献献TEXT199319941995大陆陆地地区区与与台台湾湾、、香香港港、、澳澳门门地地区区民民事事法法律律适适用用示示范范条条例例中国国国国际际私私法法学学会会年年会会外交交学学院院会会议议年会会深圳圳会会议议北京京年年会会中国国国国际际私私法法199719982000大连连年年会会上海海、、苏州州年年会会井冈冈山山年会会出版版6稿166条19911996特点点：：1.法典典模模式式2.内容容全全面面、、科科学学合合理理3.适当当超超前前CompanyLogo四、、存存在在的的问问题题不系系统统1不全全面面2不协协调调3中国国国国际际私私法法不具具体体4不明明确确5不科科学学6CompanyLogo四、、存存在在的的问问题题不系系统统1指中中国国有有关关涉涉外外民民事事关关系系法法律律适适用用的的法法律律规规定定散散布布在在不不同同的的民民事事法法律律法法规规之之中中，，不不仅仅分分散散、、难难成成一一体体，，而而且且不不便便于于统统筹筹兼兼顾顾，，难难于于对对一一些些共共同同性性的的问问题题、、需需要要协协调调的的问问题题，，比比如如说说识识别别问问题题、、外外国国法法的的查查明明问问题题等等，，作作出出统统一一的的规规定定。。有有时时即即使使有有规规定定，，又又造造成成不不必必要要的的重重复复，，比比如如《民法通通则》142条、《票据法法》第95条和《海商法法》第268条都规规定了了相同同的内内容，，即规规定中中国缔缔结或或者参参加的的国际际条约约同中中国法法律有有不同同规定定的，，适用用国际际条约约的规规定；；但中中国声声明保保留的的条款款除外外；中中国法法律和和中国国缔结结或者者参加加的国国际条条约没没有规规定的的，可可以适适用国国际惯惯例。。2中国国国际私私法CompanyLogo四、存存在的的问题题1不全面面2由于我我国现现行的的有关关涉外外民事事关系系法律律适用用的法法律规规定散散布在在不同同的民民事法法律法法规之之中，，它们们是针针对相相关法法律法法规所所调整整的民民事关关系所所作出出的法法律适适用规规定，，所以以，它它们不不可能能突破破该法法律法法规的的适用用范围围去规规定其其他的的涉外外民事事关系系的法法律适适用问问题，，只可可能在在该法法律法法规适适用的的范围围作出出有限限的规规定。。同时时，由由于我我国在在一些些民事事领域域，如如侵权权领域域，没没有比比较系系统的的专门门立法法，故故在这这些领领域不不可能能有比比较全全面的的相关关涉外外民事事关系系的法法律适适用规规定，，或者者虽有有专门门的立立法，，而对对相关关涉外外民事事关系系的法法律适适用未未作规规定，，如《物权法法》。此外外，分分散立立法必必然导导致不不可能能对涉涉外民民事关关系法法律适适用的的一些些共同同性问问题作作出全全面的的规定定，暂暂付阙阙如。。中国国国际私私法CompanyLogo四、存存在的的问题题1由于立立法者者不同同、法法源不不同，，有些些国际际私法法规定定互相相矛盾盾、彼彼此冲冲突，，导致致国际际私法法体系系整体体不协协调2不协调调3中国国国际私私法6CompanyLogo四、存存在的的问题题不具体体4尽管我我国现现行的的有关关涉外外民事事关系系法律律适用用的法法律规规定已已涉及及到民民事关关系的的大的的方面面，但但对许许多具具体问问题没没有加加以规规定。。比如如说，，在现现行的的规定定中，，有关关于民民事行行为能能力法法律适适用的的规定定，但但没有有关于于民事事权利利能力力法律律适用用的规规定；；有不不动产产所有有权法法律适适用的的规定定，但但没有有动产产所有有权法法律适适用的的规定定；有有中国国人和和外国国人结结婚法法律适适用的的规定定，但但没有有中国国人之之间在在国外外结婚婚以及及外国国人之之间在在中国国结婚婚的法法律适适用的的规定定；有有法定定继承承法律律适用用的规规定，，但没没有遗遗嘱继继承法法律适适用的的规定定。中国国国际私私法CompanyLogo四、存存在的的问题题部分规规定不不精准准、不不周延延、不不严密密，容容易引引起歧歧义，，容易易导致致误解解。关关于合合同法法律适适用的的规定定，就就是典典型的的例子子。早早在1985年，我我国《涉外经经济合合同法法》第5条第1款规定定：“合同当当事人人可以以选择择处理理合同同争议议所适适用的的法律律”。这这显然然是采采用了了国际际上通通行的的合同同当事事人意意思自自治原原则。。按照照这一一原则则，合合同当当事人人可以以选择择适用用于合合同的的法律律或者者说合合同的的准据据法。。但根根据国国际上上通行行的理理解，，合同同当事事人选选择的的合同同准据据法不不仅是是解决决合同同争议议的依依据，，而且且也是是订立立合同同、解解释合合同、、履行行合同同、消消灭合合同以以及确确定合合同效效力的的依据据。显显然，，用“处理合合同争争议所所适用用的法法律”这样的的表述述是不不周延延的。。我国国后来来1986年颁布布的《民法通通则》第145条第1款仍然然规定定“涉外合合同的的当事事人可可以选选择处处理合合同争争议所所适用用的法法律”。1992年颁布布的《海商法法》第269条改变变了这这种表表述，，规定定“合同当事事人可以以选择合合同适用用的法律律”，是一个个进步。。而1999年颁布的的取代《涉外经济济合同法法》的统一《合同法》第126条又倒退退到《民法通则则》第145条的规定定。23中国国际际私法不明确5CompanyLogo四、存在在的问题题这里讲“不科学”并不是讲讲现行的的所有规规定都不不科学，，而是指指其中有有一些规规定不科科学，存存在不科科学的现现象。比比如说，，现行法法律关于于公共秩秩序保留留的规定定，不仅仅将外国国法律，，而且也也将国际际惯例作作为可依依公共秩秩序保留留原则排排除的对对象。这这种做法法不仅在在世界上上绝无仅仅有，而而且在法法理上也也是说不不通的。。因为在在民商事事领域存存在的国国际惯例例，实际际上就是是国际商商事惯例例，它们们是在长长期的国国际商事事活动中中反复实实践而形形成的国国际商事事行为规规则，不不涉及国国家的社社会公共共利益，，一般依依当事人人的选择择而适用用，不会会发生违违背一国国社会公公共利益益的情形形。3中国国际际私法5不科学6CompanyLogo中国国际际私法立立法的若若干重要要问题中国国际际私法第四部分分CompanyLogo一、立法指指导思想解放思想实事求是与时俱进1.总结自身经经验2.借鉴外国经经验3.立足中国实实际1.实用主义：：从实际出出发，符合合实际情况况；有利于于维护国家家利益、保保护当事人人合法权益益。2.科学主义3.拿来主义4.简明主义：：好用，解解决实际问问题；简洁洁明了。坚持“三不不”不搞“三个个凡是”中国国际私私法1.“三不”：：不唯洋、、不唯书、、不唯上。。2.“三个凡是是”：凡是是现有立法法有的不能能动；凡是是领导讲了了的不能动动；凡是专专家说了的的不能动。。3.总结、借鉴鉴、求是、、超前。CompanyLogo二、立法范范围学界的示范法学界的分歧韩老的观点实务部门的的主张中国国际私私法CompanyLogo三、名称法律适用条条例中国国际私私法1涉外民事法法律适用法法涉外案例法法律适用法法2涉外外民民事事法法例例涉外外民民商商事事关关系系法法（（韩韩老老））3涉外外民民事事关关系系法法律律适适用用法法4涉外外民民事事法法律律适适用用法法涉外外VS国际际CompanyLogo四、、体体例例、、结结构构中国国国国际际私私法法建议议一一：：民事事主主体体物权权知识识产产权权债权权（（合合同同、、债债权权责责任任、、不不当当得得利利与与无无因因管管理理））婚姻姻家家庭庭继承承建议议二二：：人法法物法法债法法其他他CompanyLogo五、、对对涉涉外外民民事事关关系系的的界界定定中国国际际私法对“涉外外”、““国际””的界定定对“民事事关系””的界定定两个中国国当事人人选择外外国法作作为准据据法，可可不可以以称为““涉外””？CompanyLogo六、一般原则则中国国际际私法当事人意意思自治治原则最密切联联系原则则CompanyLogo七、关关于国国际条条约、、国际际惯例例的规规定中国国国际私私法《民法通通则》142条、《票据法法》第95条和《海商法法》第268条都规规定了了相同同的内内容，，即规规定中中国缔缔结或或者参参加的的国际际条约约同中中国法法律有有不同同规定定的，，适用用国际际条约约的规规定；；但中中国声声明保保留的的条款款除外外；中中国法法律和和中国国缔结结或者者参加加的国国际条条约没没有规规定的的，可可以适适用国国际惯惯例。。CompanyLogo八、公公共秩秩序中国国国际私私法1.直接适适用的的法、、法律律规避避与公公共秩秩序2.““国际公公共秩秩序””界定定CompanyLogo九、反反致是是否应应规定定？中国国国际私私法现行法法律没没有规规定司法解解释持持否定定态度度多数人人的意意见是是不采采用反反致制制度CompanyLogo十、属属人法法的连连结点点中国国国际私私法国籍住所居所惯常居居所（（常居居所、、经常常居所所、习习惯居居所））CompanyLogo十一、合同同的法律适适用中国国际私私法1.对当事人选选择是否有有必要的限限制2.当事人没有有选择时，，关于最密密切联系原原则的具体体运用。特征性履行行连结点的汇汇集以特征性履履行确定法法律适用为为主以最密切切联系原原则为辅辅或者反之之3.几类在中中国履行行的投资资合同适适用中国国法的问问题CompanyLogo十二、区区际法律律适用要要不要规规定？如如何规定定？中国国际际私法涉及港澳澳台地区区的法律律适用，，另行立立法或参参照适用用？CompanyLogo对中国涉涉外民事事关系法法律适用用法的评评价中国国际际私法第五部分分CompanyLogo2010年10月28日，十一一届全国国人大常常委会第第十七次次会议通通过《中华人民民共和国国涉外民民事关系系法律适适用法》，是中华华人民共共和国涉涉外立法法史上的的里程碑碑，具有有十分重重要的意意义。该该法法2011年4月1日施行中国国际际私法第五部分分对中国涉涉外民事事关系法法律适用用法的评评价CompanyLogo《中华人民民共和国国涉外民民事关系系法律适适用法》该法共8章52条第第一一章一一般规定定第第二二章民民事主体体第第三三章婚婚姻家庭庭第第四四章继继承第第五章物物权第第六章章债权权第第七七章知知识产权权第第八八章附附则中国国际际私法第五部分分对中国涉涉外民事事关系法法律适用用法的评评价CompanyLogo积极评价：第一，它的出台结束束了中国没有有单行、统一一的涉外民事事关系法律适适用法的历史史。

第二二，该法在一一定程度上创创新了中国的的涉外民事关关系法律适用用制度。第第三，该法法是一部以人人为本、亲民民的法律，也也是一部充满满自信、心胸胸开阔之法，，向全世界展展现了中国更更加开放的良良好形象。中国国际私法法第五部分对中国涉外民民事关系法律律适用法的评评价CompanyLogo创新之处：（1）该法在结构构上将“人法法”部分即““民事主体””、“婚姻家家庭”和“继继承”等三章章置于“物法法”、“债法法”之前，体体现该法坚持持以人为本，，强化人的主主体性和权利利，且优化了了立法体系结结构。

（2）该法采用最最密切联系原原则作为对法法律未作规定定的所有涉外外民事关系法法律适用的““兜底原则””，避免了在在涉外民事关关系法律适用用方面留下漏漏洞。

（3）该法采用经经常居所地法法作为属人法法，以国籍国国法辅之。（（4）该法扩大了了涉外民事关关系当事人选选择法律的范范围，也就是是广大了当事事人意思自治治原则的适用用范围。中国国际私法法第五部分对中国涉外民民事关系法律律适用法的评评价CompanyLogo创新之处：（5）该法第一次次规定了国家家对涉外民事事关系所作的的强制性规定定直接适用。。这是根据中中国改革开放放实际对国际际上“直接适适用的法律””理论的吸纳纳和扬弃。（（6）该法在动产产物权的法律律适用上，允允许当事人先先协议选择动动产物权适用用的法律，这这是一个创创举，是充分分考虑动产的的种类繁多，，动产物权的的变动常常与与商事交易相相连，且交易易条件和方式式不一等原由由所做出的安安排。

（7）该法在知识识产权的法律律适用方面采采取了国际上上先进的“被被请求保护地地法”原则，，有利于知识识产权的应用用和保护，处处理实践中发发生较多的知知识产权确权权、转让、侵侵权等三类纠纠纷。中国国际私法法第五部分对中国涉外民民事关系法律律适用法的评评价CompanyLogo不足之处：（