公司法的代理成本路径讲义

公司法的代理成本分析路径：一个法律经济学的分析框架

罗培新华东政法大学2014年11月拜访耶鲁大学校长RichardLevin教授感谢中南财经政法大学的邀请！感谢大家的参与！不对的地方，请各位老师和同学多多批评指正！罗培新，1974年生，北京大学法学博士，中国社会科学院法学所博士后，美国耶鲁大学、英国牛津大学访问学者，华东政法大学国际金融法律学院院长、科研处处长、教授，博导，第七届全国十大杰出青年法学家、国家教育部新世纪优秀人才，上海市曙光学者，上海市第三届“优秀中青年法学家”，新华社特约咨询专家，上海市高级人民法院高级咨询专家，上海市领军人才。著作：

《公司法的合同解释》、《公司法基础》、《公司法的经济结构》、《现代公司法律原理》、《股利政策与公司治理》、《法律与资本主义》等著作二十余部。论文：在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等处发表中英文论文两百余篇，多篇转载于《新华文摘》、《中国社会科学文摘》。另在《解放日报》、《南方周末》、《二十一世纪经济报道》、《ChinaDaily》等发表中英文财经法律时评五十余篇。获奖：北京大学第九届“挑战杯——五四青年科学奖”一等奖、中国法学会证券法学研究会2009年优秀论文评选一等奖、中国法学会商法学研究会2005年年会优秀论文评选一等奖、2004年深交所第六届会员单位和基金公司优秀研究成果一等奖、北京大学创新奖、美迈斯“面向二十一世纪法学奖学金”特等奖、北京大学优秀毕业生、中国社会科学院优秀博士后、华东政法大学第十三届、第十四届、第十五届、第十六届、第十九届、第二十届“学生心目中的最佳教师”等奖励。耶鲁大学公司法研究中心主任RobertaRomano教授耶鲁大法学院RobertaRomano教授的作品（原著美国公司法教授几乎人手一册）剑桥大学法学院院长EllisFerran作品剑桥大学学法学院院院长、、公司法法研究中中心主任任EllisFerran教授剑桥大学学法学院院院长、、公司法法研究中中心主任任EllisFerran教授美国宾夕夕法尼亚亚大学JillE.Fisch教授JillE.Fisch教授受聘聘我院兼兼职教授授哥伦比亚亚大学法法学院Pistor与Milhaupt合作作品品与哥大法法学教授授Milhaupt（2013年10月26日，清华华园）聘请哥大大Curtis教授担任任国金客客座教授授哈佛、耶耶鲁、牛牛津、东东京大学学等八位位教授的的合作作作品耶鲁大学学法学院院HenryHansmann教授王泽鉴教教授强调调请求权权基础讲座现场场学生为王王泽鉴教教授人工工降温与王泽鉴鉴教授夫夫妇、梁梁慧星教教授合影影与王泽鉴鉴教授合合影认识错误误？2006年4月21日晚10时，ATM机出故障障，取1000元卡里才才扣1元！狂喜喜之下，，许霆将将此事告告诉同伴伴郭安山山。郭安安山和许许霆分别别从中提提取了1.8万元和17.5万元后各各自潜逃逃。事发后，，小郭主主动自首首后被判判处有期期徒刑一一年，而而潜逃一一年被抓抓获的小小许2007年5月22日被广州州市中院院以盗窃窃罪判处处无期徒徒刑。2008年1月16日，广东东省高院院以“事实不不清，证证据不足足”为理理由裁定案件件“发回回重审””。2008年2月22日的第一一次重审审时，许许霆在法法庭上出出人意料料地发出出“从发发傻的ATM机上取钱为为的是替替银行保保护财产产”的辩词。。网友纷纷纷倒戈戈，转而而指责许霆霆不诚实实。2008年3月31日,广州中院院将“无无期徒刑刑”锐减减至“有有期徒刑刑5年”。引言：许许霆案中中的法律律智商民意调查查：如果遇遇到ATM出故障，，你如何何面对““飞来横横财”？？1.狂喜之下下取款享享用2.拒绝诱惑惑，转身身就走3.通知银行行处理4.难以抉择择5.说不清楚楚各方观点点1.不构成犯犯罪：不不当得利利，返还还即可2.构成盗窃窃罪（普普通，不不适用盗盗窃金融融机构的的条款））3.构成盗窃窃罪（适适用盗窃窃金融机机构的条条款）4.构成侵占占罪5.诈骗罪6.信用卡诈诈骗罪罪与非罪罪？此罪罪与彼罪罪。许父：如如果判得得不好，，钱就不不还了民众：（1）不构成犯犯罪，把把钱还给给银行就就行了。。（2）银行的的过错，，不该由由储户承承担责任任例如，在在商店以以雁品价价格买了了真品。。（3）ATM不是银行行，不构构成盗窃金融融机构罪罪保持思考考的多元元性表意行为为（法律律行为））和非表表意行为为（事实实行为））所谓事实实行为，，是指行行为人不不具有设设立、变变更或消消灭民事事法律关关系的意意图，但但依照法法律的规规定能引引起民事事法律后后果的行行为。法院一贯贯重视公公司与商商事裁判判规律最高人民民法院奚奚晓明副副院长在在2010年济南会会议中明明确提出出，“人人民法院院商事审审判应该该尊重商商事审判判自身的的客观规规律，坚坚持符合合商事审审判要求求的裁判判理念””。在2013年南昌会会议中，，奚晓明明副院长长再次强强调商事事审判工工作要““深化商商事审判判理念，，尊重商商事审判判工作的的客观规规律”。。裁判：价价值观+适法技术术在审判领领域，法法官裁裁判权的的行使会会受到两两个方面面的影响响：其一，观观念即理理念，以以法学术术语来说说，是价价值观；；其二，具具体法律律规定的的适用，，以法学学术语来来说，是是适法技技术。法律是什什么迈克尔•桑德尔（（哈佛教教授）(MichaelJ.Sandel)选择的困困境价值观请请求权权基础规规则适适用康德的古古典道德德哲学伊曼努尔尔·康德（ImmanuelKant），1724-1804，出生于于柯尼斯堡，德德国哲学学家、思思想家、、德国古典典哲学创创始人。。康德一生生深居简简出，终终身未娶娶，过着着单调刻刻板的学学者生活活，直到到1804年去世为为止，从从未踏出出过出生生地半步步。因此此诗人海海涅说，，康德是是没有什什么生平平可说的的。“有两样东东西，我我们对它它们的思考越越是持久久而深沉沉，我们的心心灵就越越是充溢溢着常见常新新的赞叹叹和敬畏畏：头顶上璀璀璨的星星空和内内心的道德法法则。””----康德墓志志铭边沁的功功利主义义价值观观杰里米·边沁（JeremyBentham），1748—1832，英国的的法理学学家、功功利主义哲哲学家、、经济学学家和社社会改革者。他他是一个个政治上上的激进进分子，，也是英英国法律律改革运运动的先先驱和领领袖，并并以功利利主义哲哲学的创创立者、、一位动动物权利利的宣扬扬者及自自然权利利的反对对者而闻闻名于世世。主要观点点功利主义义不考虑虑一个人人行为的的动机与与手段，，仅考虑虑一个行行为的结结果对最最大快乐乐值的影影响。能能增加最最大快乐乐值的即即是善；；反之即即为恶。。人们一切切行为的的准则取取决于是是增进幸幸福抑或或减少幸幸福的倾倾向。不不仅私人人行为受受这一原原理支配配，政府府的一切切措施也也要据此此行事。。按照边沁沁的看法法，社会会的幸福福是以最最大多数数的最大大幸福来来衡量的的。如果增加加社会的的利益即即最大多多数的最最大幸福福的倾向向比减少少的倾向向大，这这就适合合于功利利原理。。商事审判判的价值值观：商商事规律律？营利性？？效率？专业性？？静态安安全vs.动态安安全?实质公公平vs.形式公公平?同样是是卖菜菜，民民事vs.商事街头巷巷尾的的菜农农：一一手交交钱，，一手手交货货，即即时时清结结的交交易蔬菜公公司，，内部部治理理，上上市公公司，，信息息披露露组织法法与行行为法法代理成成本：：商事事裁判判的新新维度度代理成成本：：当被称称为““委托托人””的一一方的的福利利，取取决于于被称称为““代理理人””的一一方的的行为为时，，就产产生了了“代代理问问题””。。两类代代理成成本（（AgencyCosts）：组织法法上的的代理理成本本行为法法上的的代理理成本本组织法法上的的代理理成本本为维持持公司司等商商事组组织运运作，，而由由一方方或多多方付付出的的成本本。大股东东与小小股东东：股股权转转让，，查阅阅账簿簿，公司担担保等等。股东与与债权权人：：对赌赌协议议股东与与高管管：高高管的的奢侈侈消费费股东与与雇员员：劳劳资冲冲突行为法法上的的代理理成本本原因：：1.信息不不对称称（查查验型型、体体验型型、信信任型型产品））2.地位不不对等等举例：：拥有有强大大谈判判地位位（强强势主主体））拥有交交易专专属性性资产产（弱弱势主主体））在合同同法与与侵权权法等等行为为法之之外，，还需需要组组织法法与监监管法法，组组织法法与行行为法法的相相互补补充商事裁裁判如如何处处理代代理成成本抑制或或者内内化代代理成成本：：商事事裁判判的基基石性性原则则（1）立法法尽可可能压压制代代理成成本的的产生生空间间（2）如代代理成成本不不可避避免，，法官官应尽尽量将将该代代理成成本转转由成成本创创造者者承担担示例之之一：：股权权转让让案例一一：张张三与与李四四签定定了股股份表表决权权买卖卖合同同，以以每份份投票票权0.1元的价价格，，卖给给李四四（问问：能能否解解释为为什么么自然然人的的股权权买卖卖合同同，被被归为为商事事合同同，而而不是是民事事合同同？））。案例二二：张张三拥拥有房房产一一套，，与李李四签签订了了房屋屋出租租协议议，把把未来来五年年的房房屋占占有与与使用用权卖卖给了了李四四，自自己则则保留留着收收益及及处分分权。。案例三三：张张三是是A公司的的债权权人，，与李李四签签订了了债权权之收收益权权的买买卖协协议，，把该该债权权的利利息请请求权权卖给给李四四，或或者与与其它它权利利打包包，做做成一一个证证券化化产品品，卖卖给市市场，，自己己则保保留着着本金金取回回权。。性质分分析案例二二是典典型的的物权权法理理的运运用（（所有有权绝绝对））案例三三是典典型的的债权权法理理的运运用（（债权权的相相对性性，当当事人人之间间的约约定即即法律律）案例一一则是是股权权转让让法理理的运运用。。问：股股权是是什么么？物物权？？债权权？（（股权权包含含着深深刻的的代理理成本本问题题）某公司司有两两类股股东，，小股股东持持股10%，其他他股东东持股股90%理论上上来说说，如如果允允许投投票权权买卖卖，小小股东东可能能买入入70%投票权权小股东东控制制股东东大会会，把把公司司价值值1000万的资资产，，以低低价500万元卖卖给了了他的的干姐姐姐小股东东-50万+500万=450万元（（代理理成本本）股权转转让的的代理理成本本，表表现为为股权权行使使的外外部性性（什什么是是外部部性？？）股权转转让代理成成本的的产生生原因因：其一，，股权权具有有共益益权属属性，，其不不当行行使会会伤及及其他他股东东利益益；其二，，股权权转让让具有有遏制制公司司管理理者与与股东东之间间代理理成本本的功功效。。公司司管理理者利利用信信息不不对称称滥权权谋权权，损损害股股东利利益，，产生生传统统意义义上的的代理理成本本物权或或债权权的转转让不不会产产生外外部性性问题题，而而股权权（包包括其其权能能）转转让则则须考考虑其其潜藏藏的外外部性性所引引发的的代理理成本本。股股权转转让的的受让让方继继受的的并不不仅仅仅是权权利，，而是是概括括继受受了股股东身身份，，必须须接受受此种种身份份所带带来的的有利利或者者不利利后果果禁止股股东出出卖投投票权权：抑抑制代代理成成本的的考量量在法律律经济济学意意义上上，公公司法法是规规范公公司设设立与与运作作的标标准合合同形形式。。面对纷纷繁芜芜杂的的公司司实践践，规规则本本身的的不周周延使使公司司法规规则难难免挂挂一漏漏万，，公司司的特特殊事事项必必须留留待公公司各各参与与方自自行议议定解解决。。投票机机制投票权权正意意味着着权利利人有有权对对公司司法未未予明明确规规定的的事项项做出出决议议股东享享有公公司投投票权权的原原因：：其一，，股东东是公公司财财产的的剩余余索取取权人人，在在这一一意义义上，，股东东的投投票权权发挥挥着降降低管管理者者的代代理成成本的的作用用；其二，，使投投票权权与剩剩余索索取权权相配配比，，避免免其他他不必必要的的代理理成本本禁止购买投投票权，正正是上述法法理的延伸伸。其意亦亦在于确保保表决权与与剩余索取取权结为一一体，以避避免产生不不必要的代代理成本。。■就纯粹的私私权交易而而言，股东东投票权买买卖似乎并并无违法之之处，但由由于带来了了巨大的代代理成本，，极易损害害其他股东东利益，故故应为法所所不许。否否则将诱发发投票不负负责任、投投票敲诈等等道德风险险■公司中中的表决权权买卖与政政治选举中中的贿选具具有一定程程度上的相相似性。由由于财富的的边际效用用的递减效效应，穷人人的一块钱钱会比富人人的一块钱钱更加值钱钱，所以穷穷人更有可可能贱卖他他们的投票票权，最终终导致投票票权集中在在富人手中中。如果允允许政治领领域中的表表决权买卖卖，经济上上的不平等等最终会传传导到政治治上。降低股权转转让代理成成本的制度度安排总体原则：：内化行为为主体的交交易成本，，减少或者者避免产生生代理成本本等负的““外部性””。股权转让的的法定结构构（一）创设设投票权与与收益权及及罢免权相相配比的制制度安排，，以降低代代理成本；；世界各国的的公司法，，均将同类类别的股份份享有同等等的表决权权视为通行行规则。另另外，各国国公司法一一般均要求求，投票权权除了体现现为对公司司重大经营营事项的决决策权之外外，还体现现为罢免董董事的权利利，以维持持股东对董董事的监督督功能，降降低董事滥滥权谋私的的代理成本本。（二）合理创设委委托投票、、劝诱投票票和信托投投票制度，，抑制管理理层和异议议股东的代代理成本；；■各国公司法法律往往通通过限制股股东做出不不可撤销的的委托，来来防止“投投票权不可可出售”这这一规则受受到侵蚀。。■各国对劝诱诱委托投票票一向严加加规制，防防止现实中中在任管理理层劝诱股股东将投票票权委托管管理层行使使，从而消消解股东投投票的监督督作用■投票权信信托同样存存在代理成成本的隐患患，相应的制度度安排是引引入受信人人的信义义义务，从而而遏制代理理成本和道道德风险。。（三）特殊殊群体的股股权转让受受到限制，，抑制“内内部人”的的代理成本本；对于发起人人、公司管管理人员等等对公司负负有信义义义务的特殊殊群体，法法律对其股股权转让予予以限制，，亦在于绑绑定其自身身与公司财财产的价值值，从而抑抑制这些““内部人””的代理成成本。（四）特殊殊类型公司司的股权转转让受到限限制对于封闭式式公司而言言，限制股股权对外转转让的目的的在于维系系公司内部部的互信与与团结。概括而言，，实践中的的限制性规规定可分为为“禁止股股权转让””、“强制制股权转让让”、“对对股权转让让施加其他他限制”等等类型：其一，禁止止股权转让让其二，强制制转让股权权其三，对股股权转让施施加其他限限制直接禁止股股权转让间接或变相相禁止股权权转让身份绑定类类违法情事类类条件严苛类类抑制代理成成本的约定定选择无论是有限限责任公司司还是股份份有限公司司，我国《公司法》均允许以约约定的方式式对股权转转让进行限限制：其一，《公司法》第72条在明确了了有限责任任公司股权权内部自由由转让的原原则并对股股权对外转转让做出一一定的限制制后，又在在第4款规定：““公司章程程对股权转转让另有规规定的，从从其规定。。”其二，《公司法》第142条第2款在对发起起人、董事事等股权转转让做出一一定的限制制之后，又又规定“公公司章程可可以对公司司董事、监监事、高级级管理人员员转让其所所持有的本本公司股份份做出其他他限制性规规定。”在法律经济济学意义上上，股东的的退出权是是抑制控股股股东与高高管的滥权权行为，降降低其代理理成本的重重要安排。。禁止股权流流通伤害了了股东退出出权这一根根本权利，，极大地诱诱发了控股股股东与高高管的滥权权激励，放放大了道德德风险，产产生了巨大大的代理成成本。为保护股东东、特别是是中小股东东利益，在在保障股东东的退出权权与“禁止止转让的契契约必须遵遵守”产生生冲突时，，必须明确确前者的权权利位阶高高出一筹。。根据私权基基本法理，，在股东财财产上设定定的任何负负担如果已已经事先获获得股东的的同意，则则不能认定定为是不合合理的限制制。■章程初始条条款中的股股权转让限限制，可以以推定为获获得了股东东的同意；；■而章程的修修订条款如如果为股东东转让股权权设定了负负担，则不不能推定为为获得了全全体股东的的同意，而而必须经该该修订条款款拘束下的的所有股东东同意。■鉴于我国公公司法并不不允许股东东对公司章章程有保留留条款，因因此可借鉴鉴《德国有限责责任公司法法》第53条第3款的规定，，在章程所所规定的股股东义务之之外再行设设定股东义义务时，必必须经全体体股东的一一致同意。。排除股东优优先购买权权的章程条条款的效力力判断：《公司法》第72条允许通过过公司章程程来排除或或者限制股股东的优先先购买权。。根据前述述分析，应应区别以下下情况予以以处理：■（1）有限责任任公司成立立时，或者者有限责任任公司存续续期间全体体股东一致致表决同意意通过修改改公司章程程来排除或或者限制部部分股东的的优先购买买权，由于于经过了全全体股东的的一致认可可，因此公公司章程排排除或者限限制股东优优先购买权权的规定宜宜认定有效效；■（2）有限责任任公司存续续期间，多多数股东通通过修改公公司章程的的形式排除除或者限制制少数股东东的优先购购买权，由由于该项规规定未经过过少数股东东的同意，，应认为其其侵犯了股股东权利，，该项修改改当属无效效。出让股东““反悔权””：人为增增加代理成成本两种反对意意见：传统规范法法学观点——从形成权的的角度分析析。法律经济学学视角亦认认为——凭空创设了了出让股东东与受让股股东之间的的代理成本本问题优先购买权权的另一个个问题是如如何确定““同等条件件”传统的规范范分析VS法律经济学学意义在股权转让让中，其他他股东被赋赋予优先权权的基础———“同等等条件”，，应当是可可以被抽象象为价金的的条件，即即陌生人可可以通过努努力（报出出更高的价价格）而成成就的条件件，应当具具有“可交交易性”，，包括股权权转让的价价格、数量量、价金支支付方式，，甚至也包包括职工安安置（可以以通过付出出金钱来完完成），而而不能要求求“购买人人须为同事事、朋友、、亲戚”等等人身关系系条件示例之二：：公司担保保案例：A公司董事会会作出的这