建筑商在建筑施工中注意的法律问题

建筑商建筑施工中注意的法律问题上海XX事务所一、建筑商之四大法宝（一）建筑商之第一大法宝：“以送审价为准”最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予支持。这一司法解释无疑成为建筑商维护自己合法权益的一把尚方宝剑。但任何事物都是一分为二，看似有利的事情，如果操作不好、不会操作，在一定条件下也会转化为不利或无用。故建筑商要用好这条司法角释必须同时满足以下六个条件。建筑商应当和发包人有完整的书面约定建设工程施工合同对审价期限必须有明确约定送审资料（竣工结算文件）应当齐全送审资料必须有发包人的签收签收单上要能够反映出总造价，或在签收簿上写明总造价审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件（二）建筑商之第二大法宝：“黑白合同”的效力认定最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。1．本条适用的范围必须是经过招标投标的合同，即公开招标和邀请招标。直接发包即议标的不适用本条2．本条适用的前提条件应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”的成立合法时，才适用此条3．本条适用的实质性条件，“黑合同”必须对“白合同”的实质性内容加以变更，对其他内容的变更不适用本条4．建设工程合同实质性内容的范围，依据《合同法》的规定，建设工程合同实质性内容的范围应为：工程项目、工程量、工程的质量要求、工程的安全生产要求、工程价款或计价方式、工程款支付方式、工期、违约责任和解决争议方式5．“黑白合同”的效力认定（1）“黑合同”签订在中标之前，“黑白合同”均无效；（2）“黑合同”签订在中标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内容进行变更的，变更的内容无效；6．招投标形成的建设工程实质性内容的合法变更；（1）变更的前提条件：客观情况发生根本性变化；（2）变更的实质条件：当事人协商一致。（三）建筑商之第三大法宝：“计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准”最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十六条的规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。计价标准和计价方法有约定的按约定处理。计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准的情形。适用本款必须同时满足以下两个前提条件：（1）设计变更引起工程量和质量标准变化，如果设计变更没有引起工程量和质量标准变化，就不能适用本条本款的规定。（2）发包人和建筑商对工程量和质量标准变化的计价方法或计价标准不能协商一致。适用的计价方法是签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准。（四）建筑商之第四大法宝：“实事求是原则”最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本条是关于建设工程领域中的工程量签证及未签证情况下工程量计算的规定。本条的实务操作1．“低中标，勤签证，高索赔”原则（1）低中标。在我国不是单纯的投标价格最低的投标人中标，而是经评审的投标价格最低的投标人中标，故称合理低价中标原则。（2）勤签证。建筑商在合同履行过程中，即按照发包人的指令和通知进入施工现场后，一旦遇到了不具备开工条件、工程量增加、设计变更、工期延误，以及达到合同约定的可以调整单价的材料价格上涨范围及组织设计以外的情况，一定要让发包人签证。（3）高索赔。在发包人拒绝签证的情况下，建筑商应在合同约定的期限内进入索赔程序进行索赔。2．签证的情形（1）图纸延误的签证。这个签证包括两个方面的内容：一是因提供图纸延误给建筑商造成的工期延误的签证；二是因提供图纸延误引起工期延误，而给建筑商造成的实际损失的签证。（2）开工延期的签证。（3）工期延误的签证。（4）合同价款调整签证。（5）工程量确认的签证（6）设计变更导致工程量增加的签证。（7）及时做好来往书信的签收工作。（8）会议纪要。3．签证中应注意的问题（1）运用现代公关技巧进行签证。（2）在双方关系比较融洽时提出签证。（3）在对方项目经理心情比较好的时候进行签证。（4）在签证时必须具体明确，否则就等于没签。4．工程索赔工程索赔应符合以下条件：（1）在甲方不同意签证或不完全签证的情况；（2）在双方约定的期限内提出；（3）在索赔时要有确凿、充分的证据。二、合同效力（一）建设工程施工合同效力最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。（二）工程验收合格的处理原则最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本条是关于合同无效后，工程验收合格的处理原则的规定。建筑商应及时适应，并在实践中加以应用。具体做法：（1）认真做好投标标书和签订好合同，把合同的计价方式定在一个比较合理的数字。（2）要认真把握工程质量关。（三）合同无效，工程验收不合格的处理原则最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形分别处理：（1）修复后的建设工程施工经验收合格，发包人请求承包人承但修复费用的，应予支持；（2）修复后的建设工程施工经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。（四）施工中取得资质的，按有效处理最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第五条规定：承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。本条是关于无效合同按照有效处理的规定。（五）垫资原则按有效处理最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的不予支持。（六）劳务分包与工程转包最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。符合劳务分包企业资质等级标准的劳务分包企业签订的劳务分包合同是有效。三、合同的解除权（一）发包人的合同解除最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1．明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；2．合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；3．已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；4．将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第一种情形建筑商以明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的，发包人解除建设工程施工合同在实务中比较少。第二种情形发生的纠纷在实务中比较多。工期延误对于建筑商来讲确实是一个比较重要和敏感的问题。一般的建设工程施工合同中约定工期延误的违约金为每天承担合同总造价的万分之二，这对建筑商来说也是一个极大的数额。因此，建筑商必须从以下几方面着手来解决工期延误的问题：（1）必须认真签订好合同。建筑商在协商约定承包人应承担的工期延误违约责任，一般以每日工程总造价的万分之一为宜。因为建设工程所涉及的造价较高，所以每日违约金绝对不能超过工程总造价的万分之二。（2）在合同履行过程中做好工期延误的签证。签证工作具体从以下几个方面着手：开工延误的签证、图纸延误的签证、在合同履行过程的签证。必须在合同约定的时间内提出签证，合同一般约定为14天内进行签证，如果在合同约定期限内不提出签证，就不能任意顺延工期。第三种情形已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。对发包人有利，对承包人不利。因为建筑商在施工过程中出现工程质量问题在所难免，特别是质量通病问题，即使工程荣获国家优质工程鲁班奖，在施工过程中也难免会出现工程质量问题。所以，该条规定对建筑商极为不利，建筑商在实践中必须严加注意，以防止发包人恶意行使合同解除权。具体做法是，不管发包人口头或书面提出何种质量问题，都必须加以修复，并且必须在合同规定的工期内修复，否则要面临合同解除的风险。第四种情形将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人有权解除建筑施工合同。这一司法解释对承包人有利，因为只有承包人有证据证明建设工程非法转包、违法分包时，发包人才能解除建设工程合同。（二）承包人的合同解除权最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1．未按约定支付工程款的；2．提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；3．不履行合同约定的协助义务。本条是关于建筑商的合同解除权的规定，此条规定对建筑商来讲是比较严格的。第一种情形发包人未按约定支付工程价款的。建设工程施工合同中的工程款是指备料款、进度款、签证款、索赔款、结算款，但结算款与本款解释没有联系。至于解除合同，由于建设工程施工合同的特殊性以及建筑商所处地位特殊性，一般来讲，不主张建筑商解除合同；如果发包人确实无法履行合同的，建筑商才可以行使合同解除权。第二种情形发包人提供的主要材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的。一般来讲发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准而导致工程无法继续施工的情况极为少见。第三种情形发包人不履行合同约定的协助义务的。签订合同时一定应把发包人的协助义务一一列举明确具体，在履行合同时，遇到必须由发包人亲自履行的协助义务时，应当及时催告发包人履行，并发出工期顺延的签证和因工期顺延所造成的损失的索赔的签证。（三）解除合同后的处理原则最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。虽然在建设工程施工合同的履行过程中，建筑商行使合同解除权并不多见，但在法律意识日益增强和市场竞争激烈的情况不，在实践中建筑商碰到合同解除的情况也是存在的，故建筑商在合同履行过程中必须加以充分重视。建筑商应从以下几方面着手：一定要签订好合同，特别是合同中约定建筑商行使合同解除权的条件，这个约定必须明确具体，以免产生争议，另外合同的结算方式约定也必须明确。在合同履行过程中要收集发包人违约的证据，特别是违约可以导致合同解除的证据。由于解除以后涉及时间很长，一定要对材料、资料加以妥善保管，以免遗失。如果发包人行使合同解除权或者建筑商依据本解释第九条解除合同的，建筑商可以要求发包人赔偿损失，这一损失包括实际损失，也包括可得利益损失。怎样在实践中向发包人索赔，是一个难题但可以从以下几方面帮助建筑商进行索赔：1．认真做好投标标书，为索赔打好坚实基础，建筑商采用原来的定额进行报价或者采用新的定额进行报价时一定要在标书或者合同中约定利润是多少（一般是5%—8%）。2．认真做好技术标。索赔的另一方面主要是实际损失，即企业的撤场费和人工的损失费。在发生诉讼时，建筑商的撤场费和人工费很难计算，尤其是半拉子工程。而如果一个好的技术标能把施工过程中的各个节点的机械台班、人工的安排规定得比较详细，有益于索赔。如果规定得不详细，在实践中要取得实际赔偿是很困难的。故建筑商一定要做好建设工程技术标，把施工过程中的各个节点所需的机械台班、人工安排规定详细。3．在解除合同时，一定要与对方办理移交手续。要把工地现场的机械台班、人工人员做好会议纪要，并就损失的赔偿签订好协议。在没有签订好解除合同和支付部分工程款时，不要随意撤场。四、质量问题（一）拒绝修复的处理原则最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的应予支持。在实际操作中建筑商要注意以下几方面：1．严格把好合同关。对于建设工程质量的约定，应当注意发包人要求的合理性，一般在合同中质量标准应约定为合格。特别注意对于有些条款不能写入合同中。如工程质量验收应达到优良标准等。因为建设工程竣工后由业主负责验收，合格和优良的尺度基本上掌握在业主手中。一旦出现纠纷后，很难期望业主会对建设工程给出优良的评价，即使达到优良的标准。另外一种比较常见的约定是建设工程必须获得鲁班奖、白兰奖、长城杯奖等的约定。这些条款对建筑商来说也是极为不利。由于在评奖过程中的偶然性、随机性、加上评比时间的限制，对建筑商是极为不利的。2．一旦出现建设工程质量不符合合同约定的，应立即找出原因并及时修复。建筑商不能由于发包人拖欠工程款而拒绝修复、返工、改建，或者拒绝无偿修复。因为建设工程只有经过验收合格后才能完成履行合同义务，如果建设工程质量不符合约定未经验收，建筑商处于未完全履行合同的状态，而且还要承担延误工期的责任。如果建筑商要诉讼，一般在验收合格以后进行诉讼。（二）质量缺陷的处理原则最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十二条规定：发包人具有下列情形，造成工程质量缺陷，应当承担过错责任；提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制标准；直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。在实践操作过程中要注意。发包人提供的设计图纸有缺陷时，在图纸会审时要认真做好图纸会审纪要，并用书面的形式向甲方提出。如果图纸有明显的瑕疵，施工单位没有提出或者怠于提出的，将要承担一定的过错责任。发包人提供或者购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准时，建筑商要收集发包人提供特别是指定购买的证据，对发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备在施工前必须按照有关规定进行检验和检测，对于不符合国家强制性规定的应立即书面通知发包人。发包人直接指定分包人分包专业工程时，一旦发现发包人有直接指定分包人分包专业工程行为的，应立即书面通知发包人，要求发包人停止直接指定分包人分包专业工程，另外还要注意，在向发包人直接指定专业工程的分包单位收取费用的时候在合同上不能够写收取管理费，而应该写配合费。在施工过程中要认真地收集发包人直接指定分包人分包专业工程的证据材料，如做好会议纪要，把直接指定分包人分包专业工程写入会议纪要中。（三）未经验收擅自使用最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在实践操作中，未经验收的发包人擅自使用的，建筑商应和发包人办理工程项目的移交手续，以利于在诉讼中能够证明发包人已经使用了。建筑商在接到发包人的验收整改通知后，应立即组织整改并在整改后及时向甲方再次提交竣工报告。如果递交后发包人不组织验收擅自使用的也适用上述规定。五、工程期限问题（一）实际竣工时间的确定最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程经竣工验收合格的，经竣工验收合格之日为竣工日期；2．承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；3．建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。建筑商在实践中应注意以下几个方面。建筑商签订合同时尽量使用《建设工程施工合同示范本》。另外在竣工以后应及时向发包人提交竣工验收报告，如果在发包人收到建筑商送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。（二）质量争议期间的处理最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十五条规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。本条规定的实质是对建筑商利益的保护，但是有一个前提条件的，即质量鉴定的结果是合格的。故建筑商在鉴定前一定要客观冷静地分析质量事故原因是否是发包人的原因造成的，如果是自己的原因造成的，没有鉴定的必要，抓紧修复，以免因质量争议给工期造成影响。确实有证据有把握质量问题由发包人所造成的，最好先应该和发包人协商解决，协商不成的那么就要去鉴定。六、工程结算（一）拖欠工程款的利息计付标准最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在实践中建筑商可可以从以下几几个方面着手手：1．签订好合同，合合同中应有明明确约定。发发包人应按时时支付工程款款，逾期未支支付的，工期期应予顺延，并并赔偿因工期期顺延给建筑筑商造成的损损失。利息的的约定应高于于同期银行的的贷款利率，最最好是同期银银行的贷款利利率的二倍。2．在合同履行过程程中，发包人人没有按照合合同约定支付付工程款的对对策。建筑商商应及时向发发包人书面催催告支付工程程款，在合同同履行过程中中要及时收集集发包人未按按合同约定支支付工程款的的依据，这主主要是每月的的月形象进度度报表一定要要交发包人签签收，竣工结结算一定要及及时进行。另另外应及时向向发包人进行行工期顺延的的签证，并按按照合同约定定进行索赔。（二）拖欠工程款款的利息起算算时间最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十八八条规定，利利息从应付工工程价款之日日计付。当事事人对付款时时间没有约定定或者约定不不明的，下列列时间视为应应付款时间：：1．建设工程已实际际交付的，为为交付之日；；2．建设工程没有交交付的为提交交竣工结算文文件之日；3．建设工程未交付付，工程价款款也未结算的的，为当事人人起诉之日。本条是对应付工程程款时间的推推定采用了顺顺序法，而并并非当事人任任意选择。（三）按固定价结结算最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第二十十二条规定：：当事人约定定按照固定价价结算工程价价款，一方当当事人请求对对建设工程造造价进行鉴定定的，不予支支持。（四）可以不全部部鉴定最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第二十十三条规定：：当事人对部部分案件事实实有争议的，仅仅对有争议的的事实进行鉴鉴定，但争议议事实范围不不能确定，或或者双方当事事人请求对全全部事实鉴定定的除外。在实践中碰到墙面面开裂、屋顶顶渗漏等情况况的，应当主主动向发包人人提出协商，在在起诉前最好好和发包人达达成协议，只只对争议的质质量问题进行行鉴定。工程程结算中只对对部分造价有有争议，如钢钢筋翻样、水水电安装、签签证部分等，建建筑商最好在在双方核对过过程中把双方方没有争议的的部分以书面面形式确定下下来，这样哪哪怕在诉讼时时，也只需对对部分进行鉴鉴定，这样可可以大大节省省时间和精力力，节约开支支。七、程序问题（一）建设工程不不适用专属管管辖规定最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第二十十四条规定：：建设施工合合同纠纷以施施工行为地为为合同履行地地。（二）总