国家法在民族地区的实施的成效问题探究,法社会学论文

国家法在民族地区的实施的成效问题探究,法社会学论文把法律效力置于运行之中考察，检测法律的运行状况、法的实际作用、实际效力和实际效果，在西方以庞德和现实主义法学最为典型。国内学者有关法律实效性的研究最初侧重概念辨析，到探究影响法律实效性的内在因素与立法对策，再到探究详细的国家法规范的实效问题，成果颇多。但既有研究有两个缺失，一是从国家法中心主义出发考虑国家法实效问题，很少从社会视角考察国家法问题，二是很少专门阐述国家法在民族地区的实效性问题。民族地区因其地域、民族的特殊性，使国家法的实效性问题有一些特殊之处，笔者以此请教于同仁。一、国家法的有效性不等于实效性国家法特指由国家特定机关制定和颁布，并以法律条文形式出现的法律规范。截至2018年8月底，我们国家有权机关已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，构成了涵盖社会关系各个方面的法律部门。这些法律规范从生效之日起，在有权机关公布废止之日止，对其调整对象而言具有约束力，这在理论上讲它们都是有效的。然而，立法公布的有效只是应然有效力，即，它通过了正确的立法程序得以生效且不被公布取消，使其具有应然约束力，但并不等于实然的有效。一项法律规定的有效性必须同其在社会秩序中的实效区别开来。立法确定的有效只是确定了法律规范应该得到遵守和施行的资格，而国家法的实效性则是讨论国家法律规范在现实社会秩序中能否或者在多大程度上实际得到施行的状态，也即它能否成为了人们决定其行为方式和社会采用某一行为形式的原因，亦即它能否得到了其适用对象的实际遵守以及能否为机关、司法部门所遵守的状态、程度。由于社会现实与法律条文之间，往往存在着很大差距。假如只注重法律条文制定和完善，不注重怎样施行，不研究施行中的问题，甚至把施行中的一切问题通通归于法律规范不完善，那法律就是一纸具文，甚至有法律比没有法律更坏，由于他们可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。中华特点社会法律体系的构成，总体上只是解决了有法可依的问题，法律的生命力在于施行，在于人们主观上能否认同国家法的效力，并在行动中遵守。根据埃利希的理论，社会学的有效性概念是关于有生命的法，这是与书面法相对应的一个概念，它牵涉的是有效性的实际效力。怎样在现实与国家法律文本之间架设一条有效的桥梁，实现二者之间的有效沟通，是本文的写作目的。二、国家法在民族地区发挥实效性的基本条件国家法在民族地区整体的实效性由行为有效和制裁有效所组成。行为有效是指国家法规范在民族地区的适用对象自觉且有意识遵守，或出于本身利益考虑遵守，或担忧违背规范可能遭到制裁而遵守，或出于习惯而遵守甚至可能没有意识到规范存在就遵守。制裁有效是指最初国家法规范在民族地区的适用对象并非自觉地接受规范的约束，而是通过制裁机关施行强迫措施对违法者进行惩罚迫使其行为符合规范。为了实现其实效性，国家法在文本上规定了一系列对违背规范的制裁措施以惩罚违法者。然而，国家法律的真正实效性来源于文本与民族地区所处社会的和谐度。详细来讲，国家法在民族地区的实效性与四个基本条件有关:1．国家法的良善性国家法能够有效施行首先要求法本身必须是良法，具有社会的基本正义性。它预示着法律在将来究竟能在多大程度上得到遵守或执行，即有效性时机。西塞罗讲:法是根据与自然一致而制定的有关事务正义和不正义的区别;在符合自然的标准下，构筑了这样一些人的法律，它对邪恶者施以惩罚，而保护和保卫善良者。只要良法才能被社会公众认可，才不至于遭到社会公众的普遍抵制，进而具有社会的有效力。罗素讲:当法律不得人心的时候，法律也就几乎没有气力了。对于什么是良法，古往今来学者认识差异很大。李龙教授以为价值合理性是良法的核心要素，规范合理性是良法的构成表征，程序正当性是良法的运行保障。良法价值理念有以正义为轴心、以秩序为轴心、以效率为轴心的三种形式;良法价值的体制形式有:个人本位、社会本位、个人利益与社会利益并重的三种形式。不同的形式所构成的法在形式和内容上有很大差异，良法很难有一个统一的标准。但是，今天多数人也有一些共鸣，良法应该是包含形式与本质两方面。形式上的良法具有七个特点:即普遍性、明确性、统一性、稳定性、先在性、可行性、公开性。本质上的良法是指法作为一种规范体系应该保卫人们的权利和自由，制裁犯罪，维护公平正义和良善社会秩序。从文本看，我们国家的国家法无疑是比拟好的法，在制定中既结合了中国革命历史、文化、国情，同时又借鉴了世界最先进国家的立法成果，具备了基本的正义性，契合了民族地区的基本社会需求，这为国家法在民族地区的有效施行创造了基本条件，是国家法实效性的内在根据。但从民族地区实际看，国家法还有很多不够完善之处，其追求的国家整体价值与民族地区的详细价值有冲突。国家法源于西方式方法律制度，其法律文化以理性的、形式的逻辑为内在，通常以法、理来表现;而民族地区的法律文化主要是民族习惯法，它源于本土的活法制度，以礼法互相性为内在，通常以情、理、法来表现，进而使二者产生冲突、对立。如，国家法在保卫国家利益、发展国有经济上与民族地区公民要求保卫环境、共享社会发展财富与自然资源开发利益等方面的认同上存在明显差距;刑法中的罪刑法定与民族地区有些民族的赔命价习惯法有冲突，诉讼法中的程序正义与民族地区公民追务实体正义的矛盾等都会影响国家法规范施行的有效性比例④。因而，怎样调适国家法的普遍正义与民族习惯法的情景正义矛盾是国家法在民族地区生根发芽必须解决的问题。2．社会控制体系的有效性美国社会学家E．A．罗斯以为，法律、信仰、社会暗示、宗教、舆论、社会评价、个人理想、礼仪、艺术等等，都是社会控制的手段，是到达社会和谐与稳定的必要措施。有效的社会控制体系能极大的支持和保障国家法在民族地区的实效性。民族地区的社会控制除法律外主要有:各级政权组织和纪律;风俗、道德和宗教;社会舆论和群体意识。社会控制既是个人通过考虑别人的期望而改变本身行为，使个人的自我控制与由别人所施加的社会控制能达成和谐状态，也是社会所建构起来的具有更强的一致性的、强迫性的控制形式，它并非通过社会化的方式达成规范秩序，而是建构在权利和强迫力的基础之上。所以，社会控制是为社会成员提供符合社会目的的社会价值观念和社会行为形式。这些社会控制体系的有效运行是民族地区社会保有正常秩序的重要条件，为国家法有效施行创造了外在环境，同时这也是国家法在民族地区实际施行的有效通道，今天国家法有限的实效性在很大程度上来源于有效的社会控制体系。但是也应该看到，民族地区的社会控制体系在社会转型中有弱化的表现:基层政权组织从原来的直接对社会财富支配转为社会服务后，其权威性遭到挑战，由他们作为主要执行主体的国家法在执行中就难免不遭到挑战和打折扣。传统自然经济基础上建立的熟人社会在市场经济冲击下正在解体，原有的风俗、宗教、社会舆论和群体意识在发生历史性变革，个人传统的信念伦理正在丧失，而市场经济基础上的责任伦理却远未构成，出现信仰危机，很多人要权利却不承当义务，极端的利己个人主义、享乐主义、无主义正在解构原有社会控制体系，这对法律施行的实效性构成极大冲击。因而，在新形势下构建新的愈加有效的社会控制体系是民族地区当下面临的新问题。3．公正司法的权威性法律文本上的公正并不等于施行中的公正。在人类社会的发展进程中，法律公正的这两个方面经常会出现脱节的现象。就我们国家当前而言，法律施行显然落后于法律制定，要做到法律有效施行，就要加强公正执法和公正司法，树立公正司法的权威性。司法是将法律由纸上文字变成事实的直接行动，也是保障法律公正的最重要和最有实效的一种手段。司法公正既是司法机关存在的合法性要求，也是法实效性的客观要求。司法腐败对法的实效性是致命性损害，由于它毁坏了法律的可预期性，扭曲法的本意，改变法的共同意志性，所以培根讲一次不公正的司法判定是把水源败坏了。司法公正的基本内涵是程序公正和实体公正。实体公正是司法系统追求的根本目的，程序公正是实现实体公正的措施和保障。司法公正在民族地区较之于一般地区是倍加或倍减的关系。由于我们国家没有建立遵循先例制度，加之国家法确立的司法公正理念与民族地区传统法律文化中的公平、公正理念有一定差距，少数民族公民对国家法的认知度较低，假如出现司法腐败不公，则会大大增加诉讼的高成本、高风险、低收益，使国家法在民族地区合法性出现制度性危机，毁坏其有效施行的最后屏障。反之，假如在民族地区公正司法，则会为少数民族公民建立一套在功能上能够替代原先纠纷解决方式的法律制度，实现国家法的宣教和培养少数民族公民对国家法的信仰与预期，增加国家法规范的权威性，提高国家法规范的社会行为有效性比例。4．执政和普通公民的守法习惯柏拉图追溯了人类社会的发展历史，以为国家构成于契约。而契约的核心就是守法，这就意味着守法是国家的本性。而国家的守法首在执政守法，只要执政守法才能保证和官吏守法，才能给社会树立守法标杆，使国家法施行没有组织障碍，由于官吏是会讲话的法律，而法律是沉默的官吏。在我们国家，所有机构、政、组织和团体都必须遵守宪法和法律。但是，守法对普通公民和对政机关而言，内容是完全不一样的，公民守法主要是不违背其强迫性规定，政机关组织守法则是根据法的规则办事，因而，在我们国家政机关守法对法律的实效性具有决定性意义。民族地区的各级政机关守法作用尤其突出，一是他们守法本身即是法施行有效的形式，二是为民族地区社会树立行为形式，三是守法能够协调国家法与民族地区习惯法的冲突。当然，普通公众是社会的主体，他们的守法习惯是法律实效性的普遍外在反映，他们有守法的习惯，法就能很好的施行，理学家许衡讲:梨虽无主，我心有主。意大利哲学家阿奎那讲:习惯具有法律的气力。守法的习惯会使人们养成对法律的依靠，构成法律行为形式。民族地区的普通公民从总体上看忠厚本分，有良好的遵规守纪习惯，只是他们遵守的主要是传统的习出来的礼俗，对远离日常生活的国家法的认知度较低，这在一定程度上影响了他们对国家法的遵守与信奉，很多时候他们的遵守是出于制裁有效。三、强化国家法在民族地区实效性的途径国家法律施行是一种社会行动，没有社会绝大多数人的共同认同和保证，国家法就是一纸具文。国家法是一个有缺失的社会规范，它在民族地区要发挥社会实效性，除了依靠上述四个条件之外，还必须实如今民族地区的本土化。1．国家法在民族地区的残缺性要求其本土化国家法在民族地区的普遍施行是法的统一性和普适性的基本要求。但从法社会学视角看，法律是一种动态的文化现象，无法自外于其文化与传统，不同文化可能产生不同的法律文化;另一方面，法律是个实际的社会现象，是众多社会规范中的一种，亦非国家所专有。对民族地区而言，国家法其实是一个继受的东西，这就决定了它在民族地区必然是一个有缺失性的产物，无法全面涵盖民族地区整个政治、经济、社会、文化的特殊要求。从历史看，在中国传统的两千年治乱相循的经过里，国家法仅能把握兵马、财政、户婚、田土及重犯惩罚等重要事项，对民间细故，大抵委托地方自治与调处，大多数中国人直接生活面对的规矩里，家法、族规、行规、乡约、地方风俗扮演了比国法更积极吃重的角色。无讼、息讼即不使用国家法成了整个社会追求的目的。国家对少数民族的治理一直遵循因俗而治，强调国家法在民族地区的本土化。因而，中国古代社会一直是法律多元格局，梁治平以为是一种多元复合的统一构造，是一种自生自发的民间秩序与直接出自官府的法律秩序相结合的官－－民秩序格局。今天的中国固然已步入市场经济，但是，自然经济、农业社会并未彻底改变，相反，因动态的工商业社会，价值多元、利益多元、文化多元愈加突出，这在客观上要求法律应有中国民族特色。事实上，从今天国家法律文本上看，虽然有中国革命的特色，但是大多内容还是主要继受西方的法律制度，处于拿来阶段。而西方式方法律制度在近代中国百年来的继受中，由于中西方式方法律观的不同，国家制定法、民间活生生的法与儒家伦理一直处于一种动态的紧张关系，法治乖常如权大于法、权钱交易、司法腐败、有法不依、执法不严、人情风盛行成为正常现象。所以，国家法在普遍意义上的不成熟，到民族地区由于民族文化的差异就更难成为民族地区人们认可的普遍真理了，其普遍正义难于适应民族地区特殊性要求的情景正义的缺失性特征特别明显。国家法要在民族地区有效施行，就一定要获取民族地区的社会认同，要获取社会认同就必须实现国家法的本土化，只要本土化国家法才能在民族地区生根发芽、立基不败。本土化并非只是以土取代洋之方式方法论层面的问题，不是脱掉西装换上民族服装，用几个本土的概念、方式方法或研究题材等零星而琐细的形而下面向，其深层且宽广的意义是在寻找另类的社会存有预设基础建构具民族地方特色的法律体系。它所发展出来的特质是既有别于过去本土传统既有的民族习惯法，也不同于外来原有相貌的国家法，但却又同时与二者有着某种历史延续性的脐带关系，是延续二者存在、融汇二者关系的新型法律体系。本土化是一具自我反省性的象征创造转化活动。它如同一把两刃刀，既毁坏，又建设;既吸纳保存，又扬弃批判。2．国家法应确认民族习惯法的基本正义在多民族国家中，法律施行除了要顾及地区间的不平等外，还要注意民族间文化传统的差异。我们国家少数民族地区在长期的历史发展进程中构成了独特的民族传统文化，十分是民族习惯法、民间法文化，固然长期以来一直被主流以为是落后的不合理的，但是现实却不是如此，各民族公民之所以尊奉习惯法是由于它植根于他们的现实生活，有其合理性。美国法学家霍姆斯有句至理名言:法律的生命不在于逻辑，而在于经历体验。强调的是法律应该是历史的正义性的积淀。只要从历史的积淀中构成的正义性的法律才真正具有正义性，具有生命力。所以，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定。现实中的各民族习惯法是千百年人们社会生活的总结，具体表现出自然秩序，具体表现出人类理性，以社会普遍认可的正义为基础，是存在于社会的普遍原则，反映自然存在秩序的法律，是一种实实在在的自然法。今天的国家法固然比它们在形式要件上要完善得多，但是在内容上却不完全一致，对差异性部分国家法必须坚持求同存异，通过自治立法实现与民族习惯法的基本正义保持一致，将民族习惯法肯定的基本正义价值肯定下来，惟其如此，国家法才能得民心，才真正具有气力，伯尔曼讲:任何一种法律，倘要获得完全的效力，就必须使得人们相信，那法律是他们的。因而，民族自治地方的自治立法在理念上应注意与民族历史文化的协调，明确传统的社会资源和文化资源并非当代性的简单对立物，相反，它们可能在当代化经过中发挥相当积极的作用，比方今天的村民自治、土地转包，其实都是对一种久已存在的民间制度的利用和再造。在立法程序上要改变今天的精英立法形式，广泛引入公众深度介入、讨论，不能仅听取少数代表的意见，忽略大多数人的意见。在内容选择上要积极吸收各少数民族习惯法的有益成分，将各民族地区历史已经构成的和现代正在萌芽发展的各种合理、有益的习惯惯例等民间规范上升为国家立法，使其获得法定效力。假如国家法律不吸纳习惯法的基本价值，只是试图通过其理性主义与国家主义影响民众的社会生活秩序(确实法律也在很大程度上影响了民众的生活秩序)，而不是与习惯法基本理念保持一致，那反过来，民俗习惯也无时不在地以各种形式影响着法律在社会中的运行，表现出它顽强的抵抗力，削弱国家法的实效性，甚至导致国家法的无效。3．国家法应成认民族习惯法的生存空间，认可其司法适用效力在当今中国，国家法从法律地位看是垄断的，但是，垄断性并不意味着它同时具有正当性和有效性，相反的，它随时面临民间活生生法律对其正当性的挑战与冲突，其有效性也有赖于后者的配合与合作。法律多元理论以为，即便是在现代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在国家正式法律之外，还存在大量的非正式法律。美国批判种族理论法学流派就以为应废除法律中心主义。他们从少数人群的视角出发，通过颠覆性地对反例、比较情形以及奇闻的描绘叙述揭示这类人不同于多数群体的、独特的且遭到抑制和压迫的经历体验感受，主张对社会和法律进行重新洗牌，这包括对美国的主流秩序进行分化进而保持少数族群的多样性和分化性。这种法律意识形态的解构必然导向在社会政治关系具体表现出平等性，并且促使整个社会能够包涵多样化的种族、民族和性别。为了使正义、平等能够得到充分的实现，当下的法律改革必须去中心化，而且必须深入变革当前的法律和政治条件。因而，应当以政治差异性、非决定性为基础，跳出传统的理论窠臼，建立起肯定性的后当代主义框架，进而促使多样化的立场和经历体验感受都能有一席之地。在我们国家历史上各少数民族地区和其他各地在长期的生产、生活中已经构成了一系列内容广泛，牵涉社会生活各方面的化解社会矛盾、维护社会生产和生活秩序、保卫当地生态环境的习惯法。它们固然不同于制定法的知识系统，生长于民间，运行于山野，但是对国家统治却利多而弊少。制定法与民间法多元并存的格局，是中华法系区别于世界其它法系的一个重要特征。这种状况迄今未有根本变化，民族地区人们处理社会问题和互相关系的行为形式仍因循传统习惯法。近年来随着我们国家普法教育的开展，国家法得到了普通民众越来越多的了解和遵守，民族习惯法的作用范围在发生变化，十分是刑事犯罪方面存在的问题，出现刑事案件后基本上根据国家法处理，只在极小范围出现躲避国家法律或国家法处理后的二次司法。在民事方面，各族以风俗习惯等形式存在的一些具有约束性和强迫性的规定仍然是纠纷解决的主要根据，它们在与国家法的互动中化解矛盾，促进和睦，为维护本民族的社会稳定和发展起着独有的积极作用。然而，由于我们国家现行国家法明显排挤民族习惯法的施行效力，过于热衷消灭传统或改造已有的社会生活，使习惯法在施行中遭碰到很大的国家法阻力，其生存状态呈隐形方式，很多习惯规范无法名正言顺地处理社会争议，在市场化、城市化的今天，民族习惯法正在被边缘化。又由于国家法的不完备而不能解决所有社会问题，一些乡间败类正在利用习惯法与国家法之间的空隙毁坏社会既有秩序，导致在一定的时空范围内法律虚无、社会失控。因而，学界很早就有人提出法律在民族地区的施行必须实行并行过渡机制，成认习惯法的合理存在，视习惯法规范与国家法为并存的以解决纠纷、实现社会善治的社会规范。认可习惯法规范在国家法律上的合法地位，关键是在司法活动上要确认其在特定时空范围内解决社会纠纷、争议的法源效力，允许司法机关在司法实践中根据案情和性质适用习惯法规范调解、裁判案件。少数民族习惯法比内地更多，内容更丰富，更有地方和民族特色，如侗族的侗款，瑶族的石牌，苗族、布依族的议榔，彝族的德古制，藏族的赔命价、赔血价等等，今天仍在一定范围内发挥出特有的成效，是不容忽视的民间规范，是民族地区公民习惯的生活方式。如在司法实际中引入这些民族习惯法解决社会争议，就能使司法裁判获得当事人和少数民族社会公众最大程度的认同。因而，国家法在民族地区的施行主要是宏观秩序的建构，在微观秩序的构建上应认可习惯法等本土资源。国家法治秩序的建立不是用国家法取代民族习惯法，而是促进不同秩序之间的沟通与沟通，国家法需要不断的根据少数民族地区的实际创新，汲取少数民族地区习惯法的营养，使国家法制度最终成为人们行动的结果，而不是设计的结果。4．国家法应与习惯法实现对接互动，以此获取文化认同今天的民族地区即便是基层社会，一个不容否认的事实是国家法律以及习惯法等民间资源都是建构和维系社会秩序不可或缺的气力。任何否认国家法的主导作用是法律边缘主义，这种观点在今天无论怎样是行不通的。而否认习惯法作用的法律中心主义，，在现实中也是处处碰壁的。只要国家法而没有习惯法，国家法无法接地气。没有习惯的支持，即便有强大的国家强迫力，也未必能够贯彻下去。只要习惯法而没有国家法，习惯法就会无法无天，今天社会普遍认可的自由、平等等价值就可能被稀释掉。所以，正确的选项是实现二者的有效对接，和谐共存，国家法借习惯法获取文化认同，习惯法借国家法获得制度认同。对接的方式方法有四:一，国家法以其普遍正义性适应民族地区的社会要求自然走入社会生活，如我们国家婚姻法确立的男女平等、婚姻自由在民族地区今天已得到社会普遍认可。二，国家法借助习惯法方式实现详细化，将普遍正义化为详细正义。(法)勒内．达维德讲:为了使法律家喻户晓，经常需要习惯作为补充，由于立法者所用的概念要求借助习惯予以说明。在我们国家这方面的典型例子是村规民约。村规民约作为民族地区习惯法在今天的合法存在表示出，对国家法的施行具有特殊的宣教、理解、遵守和推广意义。在广大乡村，历朝历代的村民们都以村规民约来规范和约束自个的行为，也以此标准评判乡邻的行为，是维护乡村文化传承和秩序的习惯法，同时，村规民约也是村民委员会组织法认可的村民自治的法定方式，这就为国家法与习惯法的沟通搭建了一个很好的平台。从民族地区大量的村规民约文本上看，我们国家各级通过各种渠道将国家法内容融入到村规民约中去，使国家法意志得以实现，如，各地大量的深林防火公约、计划生育公约为我们国家的森林法和人口与计划生育法的有效施行做出了特殊奉献。三，国家法借助法定程序与习惯法程序相结合，发挥二者合力优势，解决习惯法无法单独彻底解决的问题，获取社会的认同。在处理民族地区的有些复杂矛盾纠纷时，假如单纯依靠国家法程序很难得到少数民族公民普遍认同，由于在普通中国人眼里，法更多是专政的工具与混乱的因素。假如只是依靠习惯法而失去国家法的隐性存在，又会导致习惯法行为失去普遍正义和权威。将二者结合运用，则国家法的公平性和权威性就会在纠纷解决中得以深切进入社会，获得社会的普遍认同，进而逐步进入社会公众的日常生活，成为他们生活的依靠。四，习惯法学会妥协，借助国家法实现规范化和新的生存发展。国家法今天借助国家权利和互联网以强势地位对习惯法构成极大冲击，习惯法文化要存在和发展就不能固守传统不变，必须主动接受国家法的辐射，在发挥自个的地方特色、民族特色和发展创新的同时