论法律活动的专门化

法律活动的专门化“法〞的故事我努力使那些仅仅因其一目了然而不为人所见的东西为人们看见。——福柯一．翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无其名为?法理学?还是?法学根底理?――或法律辞书2甚至学者的法律教科书3我们都可以看到类似下面的文字：中文的“法〞字古体写作“灋〞。根据东汉许慎所著?说文解字?一书的解释：“灋刑也平之如水从水；廌所以触不直者去之从去〞。之所以偏旁为“水〞是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌〞因为“廌〞是传说中古代的一种独角兽生性正直古代用它进展“明裁判〞见到不公平的人会用角去顶因此也就有了“去〞。这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字终究有意义何以可能？这就是本文所要讨的。二．我不通古文字学不想与古文字学家争碗饭吃因此也不敢对“法〞字的这种考证表示太多的疑心。“法〞字的起源也许就是如此。但是对这种证我总有些许的疑心。许慎生卒于公元1－2世纪年间这时距“法〞字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了想当然这个字的出现一定更早。其次这个古“法〞字并非一个单字而是由“水〞、“廌〞和“去〞三个单字构成的。即使有可信的材料记载了这三个单字的发生而要将这三个至少在当初几乎是毫无联络的古字组合起来并用来指涉法律这种社会活动和社会也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。即使当年有人有心记录也几乎肯定他或他们不可能完好记录这一历史。换言之许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比拟完好可信的记录。而且许慎的讲解也确实没有引用任何其他人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。注意我只是说他没有引证而已并没有说他有意〔因此今天许慎的后代可能无法因此在提起诉讼而恳求精损害赔偿〕。许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料；也许仅仅由于当时还没有今天的学术或者他编写?说文解字?仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版他未予引证。对这一点我今天可以理解也不回绝他之所言是一种可能性。但是成认一种可能并不等于它已经成为更不等于排除了其他的可能相反倒是支持了相反的或其他的可能性：许慎在解释古法字时没有、只有很少的或不充分的资料。也许有人会说许慎比我们离古代更近有可能比我们占有更多的材料。确实有这种可能但仍然仅仅是可能而已。其实时间的间隔并不能人信服地说他一定占有比我们更充分的材料；在一定条件下他甚至可能比我们占有的更少例如他就没有20世纪才开场的甲骨文的研究由于交通联络和出版发行上的限制他也没有可能像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国使用材料。因此在没有其他旁证的情况下我可以承受许慎的讲解是一种权威解释但不能承受其为本真的解释。而且仔细琢磨起来许慎的解释在词源学上就是值得疑心的。确实法有水的偏旁但是为一个这个水旁在这里就一定意味着公平？不错水在静止状态下的特征之一是“平〞但这并不是水的全部特征或“本质〞特征甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的水还是由高处向低处流淌的水是柔和的水是清的水又是容易浑浊的等等等等。在所有这些明显可见的特征为单单水“平〞的自然特征被抽象出来了组成了这个法字并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。这之间的关系实在是太复杂了太遥远了很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。据我极其有限地对中国古典的阅读在先秦的文献中我没有看到强调水“平〞这一特征的文字相反强调水流动自高向下的文字倒是见到不少。4假如中国古人当年首先或更多注意到的是水“平〞的特征那么从逻辑上看假如不是留下更多这方面的痕迹似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻还得请方家指教。更进一步从认知心理学上看一般说来最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征而不可能是其静止稳定的特征〔程度的条件必须是静止〕。我想古代祖先水的文字之所以有这种偏向是与这一认知特点相关的。当然这些都还是旁证或推；最重要的例证实际上是“水〞这个象形古汉字的本身。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以说明：首先抓住我们古人视觉感官的是水自上而下的流动而不是其程度。因此我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的但至少是可疑的。由于才疏学浅我无法以这种方式对“廌〞和“去〞字提出疑问；但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义提出的疑问方式同样可以用来分析许慎“廌〞和“去〞的解释。有人可能说许慎的解释是如此圆满、自洽因此在没有人提出更有力的假说之前遵循的证伪我们可以暂时承受许慎的这种解释为真。这种虚假的式反驳我同样不能承受。因为对每个现象都可以提出许多圆满但肯定不可能同时为真的解释思想上的实验和精细科学上的实验并不一样。维特根斯坦在曾经指出图画上一个冒着热汽的茶壶我们解释是壶里有热水；这种解释非常自恰、圆满但并不等于壶里真有热水。5也说过：“我们绝不可因为一个一般解释符合于所有的记载就认为它已经被证实了"。6解释的圆满与其性并不同一尽可能同一。为了强调并例证这一点我可以对这个古“灋〞字作出一个或许比许慎的解释更符合我们史料的解释。法字水旁意味着古人强调法是由上向下公布的。水的这一性质可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。古代的法“法者宪著于官府赏罚必于民心〞；7“法者编著之图籍设之于官府而布之于百姓者也〞；8“法者上之所以一民保下也〞；9“法者齐天下之动至公大定之制〞。10为了节刊物的珍贵篇幅和读者珍贵的时间我就不再引用本来可以大量引证的此类古文。所有这些法的界定都强调了法是自上向下发布的。考虑到“法〞字的流行是在成文法大量出现的战国时代11我的这种“法〞的解释可能比许慎的解释可能更具解释力尽并不一定更有说服力。至于“廌〞我可以承受许慎的解释认定其为一种野兽；当它与其下面的去字之组合我那么可以解释为要“去〞除“兽〞性意味着“明分使群〞、“化性起伪〞12要启蒙使人民得到法律文明的熏陶承受法律的教育〔“以法为教〞“以吏为师〞〕。13因此我就可以根据同一个古法字得出一种完全不同于许慎的解释；这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有不合道理之处既可以自洽也颇为圆满。不仅如此这种解释似乎也更符合诸多法理学家对法律的理解符合我们今天建立法治所要求的诸多思想：例如立法至上法律由立法公布法律代表了文明要进展普法教育对广阔人民启蒙消除愚昧、无知和兽性等等。我甚至还可以从水旁得出法律应当稳定、应当公平、应当具有浸透力、应当具有灵敏性、应当保持透明度〔公开性〕、应当防止腐败的含义。哦这那里还只是一个“法〞字这简直就是一套20世纪末中国的法治或法制理！这简直可以写几本专著例如?从古“法〞字看中国古代的法律理和理?。我们只需要这一个字就足以显示我们祖先的法律思想之深邃、文明之灿烂！三．我想不会有谁以为我在当真在作一番古文字的考察把我这段类似傅斯年考证钱玄同之名的文字当成一种更真确的解释。还是那句话我不想、也没有才能同古文字学家争饭碗；而只是以一番玩笑的文字显示一个并非玩笑的：解释本身所具有的创造性一种解释者并不总能意识到的、有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的创造性。14因此我的这番“考证〞文字意在显示：解释者自身所处的时代或自身境况何以可能影响他的解释。我之所以强调法律消性、愚昧和无知以及这里所隐含的“启蒙〞和“普法〞显然是与我如今所处的时代环境以及我同时代的法学家对法的理解相联络的。身处这个时代的我假如不是事先设计了上述这番文字就很可能无法自觉我在这里留下的时代印记和当代学术传统的印记。由此我们可以想象间隔“法〞字最早出现也许已近千年的许慎为何不会为他所处时代的或个人的“偏见〞所影响？假如他没有极其充实且确实可靠的资料〔我想他几乎没有尽我不敢断言〕这种影响不仅完全可能甚至不可防止。比方说当时的法律相当不公正人们希望法律公正或者是许慎个人受过法律的不公正待遇他希望法律公正。他个人的或社会的理想就可能在他并不自觉的情况下流露在他的解释之中。这种可能性是完全存在的。历史往往会在作者完全无心情况下留下时代的痕迹例如甲骨文本来是用来占卜之大事的可是留给今天的学者往往是天文、气候、战争、文字开展等一系列当年占卜者完全无法想象的信息。说到古文字考察我们当然不能不重视许慎以及其他古人的解释但是在没有坚实有力的旁证的情况下我们绝不能仅仅因为是古人的释义就将之作为定。相反在有其他资料的情况下我们倒是可能从?说文解字?这样一本从不被人当作思想史材料的文字学著作中看到思想文化变迁的某些痕迹看到许慎本人以及他那个时代的人们的某些思想、情感、直觉、概念和分类体系等等。因此在这个意义上许慎的?说文解字?完全有可能成为一种知识考古学的研究材料或者成为一种研究的切入口。也许我又说远了似乎总是想指导思想史专业的学生为他们作博士文选题。看来我的再三申明及自我暗示都不能压抑弗洛伊德所说的那个不安份的、总是想从古文字学那儿找碗饭吃的本我。也许正是这样的理由我才坚信许慎的下意识会超越他的意图而显露出来。对于我来说对于许慎的评也许只能算是“项庄舞剑〞我所意在的沛公是这样一个问题为当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然并不慎的解释？当然我们可以说当年承受许慎解释的中国近代法理学的始作俑者太迷信古代学者了因此他们有了智识上的盲点。可是为中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢？而且上他们并不迷信他们早已将更为古代的作为整体的中国“法律文化〞都放弃了；那么为单单在这一点上如此迷信？我们也可以说其后的中国法理学作者在这一点上又你抄我我抄你所以造成了“谬种流传〞。这种偶尔性确实可能甚至我也可以〔因此并非一定〕承受；但是这种答复并不人信服更不能说明为它能长保存下来。也许我们不能这样轻松地就将一个也许是也许不是问题的问题放过去以这类似乎言之成理的答复来糊弄我们自己。我们也答应以将法学家所引用许慎的文字及其讲解放在当代中国法理学著作的文本中看一看许慎的讲解对于近代以来中国法学确实立、形成和开展起了作用扮演了一个角色。当然我的意思并不是说当的法理学学者有意要用许慎的讲解来起某种作用；我也不是说我有才能重构法理学作者的使用许慎之说的意图；我更不是说我在下面的分析和解释是一个的历史。我只是试图作一种可能的远间隔透视试图从中看到点。在这个意义上它更像是一种福柯所说的那种“虚构〞或是一种可能的历史。当然我不可能在此展开。而最多只是几根粗线条。四．一般在讲完了许慎的“法〞字产生的故事〔这是我对许慎“法〞讲解的初步定性〕之后现代法理学的作者往往说大意是：由此可见法在中国从古以来都是同“公平、正义〞相联络的；随后这些作者往往又会考察英文词jurisprudence〔法学或法理学〕的拉丁文词根Ius以及其他文字中据说是与“法〞相对应的词例如法文中的droit德文中的Ret以及俄文中的право据说这些外文的“法〞字都具有公平、正义的含义。不少学者还进一步引申说法学从一开场就是同研究正义公平相联络的因为一位著名的古罗马法学家乌尔比安也曾将法学界定为研究“正义与非正义之学〞。15匝一看这些文字有些奇怪特别是在法理学这门强调哲学考虑、逻辑思辨的学科之语境中。它想说明和例证？这些文字似乎是在进展一种归纳但是这种归纳显然是有缺点的。首先这里先是分别考察古汉文“法〞和英文“法学〞的词根尽这两个词的指涉完全不同；更奇怪的是作者接着就转而考察法文、德文和俄文“法〞词的含义而不再是这些词词根的含义。因此这些分析所涉及的就有三个层面的含义中文“法〞字的词根的含义英文法学的词根的含义以及〔法德俄文〕“法〞的含义。假如是一个可信的归纳就必须近乎穷尽这三个层面的含义而不能选择性地将一些或许有关联的语词或词根的含义作一种虚假的归纳。显然这里的归纳是在某种目的或前设的使下制作出来的因此不符合逻辑的要求。其次我们必须明白弄清一个词的起源并不能或者很难帮助我们弄清一个概念。16即使是所有的中西文中的“法〞这个字当中都有正义与公平的词根或词素这并不等于所有的中西古代的法以及此后的法就是正义或公平更进一步它也并不能证明后来的法就一定与正义或公平有关而最多只能证明古代的“法〞或是法律开展的某个阶段曾设及到这个因素。举个例子来说中文中许多字都有水旁不能说它就都是水而最多只可能是它们的演变、发生或/和开展的某个阶段与水有关。因此所有这些词根最多只能证明某个的“法〞或法学研究涉及到正义与非正义的问题。曾经与相关并不能得出它是以及它以后是。因为语词的开展史是一个自然的过程而不是一个逻辑的过程。每个语词一旦产生之后就有了自己的生命其含义是在其得以使用的社会中不断获得并演变的语词的含义或指涉都不为其词根甚或是语词学研究总结出来的“一般规律〞所；甚至其字形也可能因为我们的潦草或便利而变化。第三即使中西“法〞字中都有与正义与公平相关的词根也不能归纳得出作为社会理活动的中西的法就是一样的。在这个意义上我们可以说一个语词的起源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有――假如不是完全没有的话――内在的逻辑上的关系一个词根最多只是一点历史之冰川在一个语词或学科留下的擦痕。这种状况正如当年法理学的学者将法学译作律学并不因“律〞字中难以发现水的痕迹就与公平或正义无关了。上面分析指出的归纳问题近代中国法理学的作者是应当懂得的；因此我们不能原谅这种逻辑上的混乱特别是这种持续了近乎一个世纪的混乱。而另外一些问题例如语词含义演化的非逻辑性问题他们也许〔但不必定〕无知因为当时还没有今天我可以便利使用的相关知识；对此我们可以原谅他们。但是我们首先要问是是这些学者在分析中西“法〞的问题上会如此“不留心〞〔假如可以用不留心来解释的话〕而忘记了而且是长地忘记了甚或是有意忽略了这里的归纳错误。其次即使我们原谅这些学者在某些方面的无知之际我们又绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误即简单地误以为这些学者之所以没有看到我们今天看到的东西是因为他们没有知识或没有我们的知识。在近代以前其实并没有许多人将许慎法的故事当真；近代以来一些重要学者也对古汉字“法〞作了重要的考证。17在此根底上蔡枢衡就曾公开谴责许慎的“平之如水〞为“后世浅人所妄增〞并试图利用有关材料从人类学的角度重新讲解古“法〞字。18尽蔡枢衡的讲解同样缺乏足够的资料支持因此难以作为一个更为坚实的结予以承受；但是他的解释之存在就说明假如仅仅就学术源流而言对法字的解释完全可以走上另一条不归路或者至少这两种路可以并存。因此首先当近现代诸多法理学家均采纳许慎“法〞字的故事而无人采纳〔就我的阅读范围之内〕蔡枢衡的故事之际就不可能仅仅是因为他们阅读有限未能获得我们的知识。其次他们的这种选择以及当他们努力开掘中国法中所谓的公平正义之因素并将之同西方的“法〞中的公平正义相联络之际他们又必定是为某种知识〔他们已有的某种世界之图景、社会之开展、事物之分类等根本范畴、概念、命题和理乃至某种欲求和信念〕牵引。对于这些学者来说这些知识乃是他们赖以组织他们的生活世界、使那个生活世界对他们有意义、使他们所感受的意义得以进展交流的支架。这些知识是他们无法抛弃、甚至是无法自觉的存在方式。他们深深地嵌在他们的这个语词世界之中就像我们今天都深深嵌在我们的语词世界之中一样。也许他们的这些知识在我们今天看来不值一提是虚假和错误的是应当抛弃的；但恰恰是因为这种知识他们才可能承受了许慎的解释。然而仅仅指出近代的法律学者有自己的知识这还是不够的。我们要问的是是样的知识样的世界的图画样的范畴、概念和命题使得他们最终选择性地承受了许慎的故事而不是其他的、例如蔡枢衡的故事。在这里作一番分析我们就有可能从中国现代的法理学家对“法〞字的考察和分析中看到一个这个故事得以承受并成为天经地义的那个更为广阔的知识脉络就如同我们可能从一些矿苗来设想一张地矿分布图一样就像一个甲骨文专家可能从那些曾被当作中药材买卖的甲骨中部分性地重构中国古代文明一样。这样一种也许是充满智力挑战的工作却注定会是痛苦的其得出的结将注定是不确定的。因为这种工作近乎于从结果推起因――而且是构造性起因――的过程。无对于谁这都将是一个难以应付学术批评的任务。因此我重申我并不是在书写历史而更多是一种“考古〞尽是对现代的考古。强调其考古的意义就在于考古学不可能复现历史而只是根据某些资料建构一种可能的。判断这种构建的并不是的历史而是其是否人信服是否可以引起某种程度的认可。五．假如带着这样一种知识考古学的目光来考察我们首先看到的似乎是近代中国学者对于古典的某种程度迷信。这种迷信不仅是对?说文解字?这部中国保存最完好的、最早的、最系统的一部文字学著作的迷信而且还有〔包括许慎本人〕对于中文造字六法的迷信。这种知识传统的特点早为孔夫子的言行所概括：信而好古。信而好古特别是对经典的信而好古是有理由的?说文解字?确实是一部至今公认的出色著作对中国的文字学、语言学、语源学都具有重大的意义是人们有理由信任的著作。因此人们尊重古典作品。用博尔赫斯的话来说“古典作品是一个民族……长以来决心阅读的书籍仿它的全部内容像宇宙一般深邃、不可防止、经过深思熟虑并且可以作出无穷无尽的解释。〞19但是博尔赫斯就在这段文字之后又说“古典作品并不是一部必须具有某种优点的书籍；而是一部世世代代的人出于不同理由以先的热情和秘的忠诚阅读的书〞。20这里重要的是“出于不同的理由〞的阅读和对经典可以作出“无穷无尽的解释〞。因此我们必须发现近代法理学家虔信许慎之说的某些特殊理由在可能的情况开掘出他们的先热情和秘忠诚；否那么我们就无法理解为许慎的故事为会在20世纪的法理学中而不是在此前或在20世纪的其他学科中被普遍信仰。这里的理由在我看来是近代以来中国法理学家试图强调中西“法〞中的共同性。对于中国近代的法理学家来说对“法〞字作语源学考察的意义并不在于法这个字或法这种社会现象终究是如何产生的而是要急于证明古今中外的“法〞的一致性乃至法学的一致性。至于这种证明是词源学的或是语义学甚或其他学的实际上已经不重要。只有在这种强烈的先热情的影响下才会无视我在上面所分析的那些逻辑上的弱点将一些混乱的材料拼在一起构成一个考证上的、证上以及解释上的盲点；并且得以长延续。我在这里不想细细辨析中西之“法〞是否一致21仅仅想指出当年严复在翻译?法意?〔今译作?法的精?〕之际就已经指出“西文‘法’字于中文有理、礼、法、制四者之异义〞；“西文所谓法者实兼中国之礼典〞严复还特意告诫中国学者要“审之〞。22但是几乎很少有中国学者愿意这样慎重地辨析中西法律之异同。当然这里的原因可能有才能上〔例如不通西文〕的也可能有便利与否〔确实某些差异在某些时候在某些方面可能是不重要的〕的原因。但是确实有其他因素。例如假如从上面所引用的严复的话来看严复似乎私心认为西文之“法〞更类乎于中国的“礼〞。这一点当代中国许多熟悉西律的学者也都有这个感触。但是严复这位自称“一名之立旬月踟蹰〞23的翻译家就选择了“法〞而回绝了“礼〞。在我看来这固然可能是由于严复之前的一些译作已经将西文之“法〞译作法约定俗成成为严复必须依赖的途径。但这并不是唯一的理由甚至不是一个重要的原因；因为严复在翻译西学时曾不惜劳力运用了许多几乎被人遗忘了的古词24以求翻译之“信达雅〞。为在“法〞的翻译问题上作了这种损害了其第一要求“信〞的迁就。因此更为重要的原因可能是严复所面临的时代是一个已不得不进展变革的时代在这个年代里可以提“变法〞〔因为中国古代毕竟还曾有此一说〕却无法提变“礼〞〔康梁当年也只敢托古改“制〞或“变法维新〞〕。其次由于礼所涉及的面如此之广也无法想变就变。第三我揣测可能是严复寄希望于清代推行变革；因为法在中国传统中如前引文所示通常是同官府相联络的是官府制定公布的。假如这些揣测还有几分道理那么我们就看到“法〞之翻译是同中国当时正在或将要进展的由组织进展的以法律移植为特征的变法相联络的；我们还看到即使在严复这样严谨的学者那里一个词的翻译都已带上了强烈的时代印记和译者的先热情。当然这里的时代印记和先热情又并不仅仅是中国有变法的传统或当时的思想家有变法或法律移植之意欲。在变法的意欲背后还有一种面对中国一天天衰落西方列强以及步步紧逼之前产生的一种近乎变态的民族自豪感。当时的诸多思想家面对现实一方面不能不成认西方的技艺制度的先进但另一方面又总是有鲁迅先生曾入木三分地刻划过的“我们先前也富过〞的阿Q心理总是试图从古代寻找某种与现代西方的制度技术有某些相似之处的东西。因此中国的过去被“当作装满了让人〖可以〗不顾传统而随心所欲地选取好东西的仓库〞。25辜鸿铭搜寻中国古籍以比附演绎现代西方的光电声化是自然科学上的例子；而在社会人文学科中这种做法不仅更为普遍甚至更为容易。就是在这种情感气氛和心态中试图比附沟通中西之“法〞寻求中西之法的共同性就不难理解了。在这里几乎是注定蔡枢衡的那种故事将被遗忘、被忽略。这并不仅仅是因为蔡的故事不精彩而是许慎的不慎故事在这一刻更为符合中国学者当时对社会的判断也更为合适他们自己当时的那种复杂情感。在这里起重要作用甚或是作用的已经不是而且也不可能是纯粹的知识本身而只是福柯所说的那种追求知识的意志征服知识的意志是博尔赫斯所说的那种“先热情〞和“秘忠诚〞。就在这种打通中西的努力之中当然我们还可以发觉到隐含着的、中国近代法理学学者世界历史开展和人类知识体系的一般判断：中西方的法在起源上都是为了追求公平正义中西方的法学都是研究正义的学说。在他们看来也许我们的法学是比西方落后但是既然在知识根源上具有一致性那么就有可比拟性；更重要的是我们也就有可能借助西方现有的法学研究成果来解决中国的问题。或者用更通俗的话来讲在他们看来中西之“法〞的差异最多只是大苹果和小苹果或“红富士〞与“青香蕉〞之差异而不是苹果和橘子的差异；因此是可比的。而假如两者无法相比一切深藏心底的文化认同以及“奋起直追〞的可能性都可能受到重创。因此也正是在这种高度情感化的知识追求中我们才可能理解为?天演?这样的进化著作曾冲动了整整一代中国学人和青年的心海。天演的影响因此并不在于其它是一种科学而在于它提供了一个新的世界变化之可能的总体画图。我们才能理解为天演强调的是“物竞天择〞一种自然无为的过程但是在羞辱交加的中国学人读来它的意味竟类乎于“有志者事竟成〞和“天行健君子以自强不息〞的奋斗精。进而我们才能理解为中国近代的法理学学者要努力证中西法的一致性和共同性。这一切仅仅用通常意义上的客观知识本身是无法解释的。在这里一种最深沉、强烈的“民族〞反倒是以一种烈的普适而展现的一种表层的自豪感反映的是一种深层的不自信甚或是自卑感。六．但是我们绝不能将“法〞的解释视为与个体或群体物质利益无关仅仅是情感的、精的或意志的活动从而无法自拔地陷入唯心。知识话语确实立并不仅仅涉及知识的重新布而且势必涉及社会利益格的某种程度的改变涉及到利益的社会再分配。因此在考察“法〞解释中我们还必须从社会变迁的层面考察这种“法〞的解释的承受以及这种承受对中国社会变迁可能具有的影响和可能扮演的角色。当然还是必须强调这里强调的是一种“可能〞而不是重构历史。首先“法〞的解释是与上个世纪末以后法学开场作为现代知识制度的一部分得以确立相关的。18年第一所公立大学“京师大学堂〞〔即后来的北京大学〕建立四年后当大学堂正式开张时法学就作为科的一目就列入当时所列八科之一1905年科改为法政科并成为率先设置的四科〔其他为文学、格致[相当于今天的自然科学]、工科〕之一。26法科作为一个“专学〞进入学院标志着一个在中国传统上被视为笔吏不为人看重的行当将要成为一个同文史哲并列的学科。然而仅仅一个变法兴学的法并不能改变传统律学的学科地位。在这种重新建立的知识制度之内法科既无文史哲那种传统的“显学〞地位似乎又不如格致和工科那样有赫然的西学地位。要使法科真正得以确立并为人们所承受不仅要使之仅仅进入大学更重要的是要使这一学科获得正当化。这就需要寻求一切可能的正当化资源。法字的解释以及由此而成为可能的对传统的中国律学的重构因此就不仅显示了法学悠远的国学渊源同时又与西学相通暗合；这种双重的合法性将大大有利于法学作为一种“专学〞的存在和确立。它也不再是笔之吏的刑名之术而是一种研究正义与非正义之“学〞。这也许是为尽法学――就其知识的性质来看――更多是理的、职业性的而在却一直被当作一种学术来传授无法学界内外人士似乎都强调它具有或应当具有学术品位而不是它的职业教育特征。27因此在“信而好古〞的中国在“西学东渐〞的中国对“法〞字的这种解释这种事后追认或创造先驱的活动28几乎具有一种绝对的必要性。当然我并不是说近代的法学家当时一定有这样一种清醒的意识有这样一种“阴谋〞有这样一种理性设计。但是对“法〞字的这种在今天且在我看来毫无学术价值的考证其意义和功能也许只有这样才能得到一个比拟自洽的解释。“法〞字的解释还不仅仅与一些试图确立法学之学科地位的最早的法学家的利益相联络与之相联络的还有一大批因社会变革和转型而受到触动的清王朝官吏以及准备入仕的新旧。假如西方的“法〞不同于中国之法那么这些司掌刑名之术的官吏就制度逻辑而言将“下岗待业〞；而一旦西方之法与中国之法相通那么这些人就自然而然在新的制度中找到了与旧制度大致相应的位置――尽今天看来传统的笔之吏与现代的法律家所从事的工作很难说有多少相似之处。上从20世纪初开场尽中国受过现代法学教育的教员数量很少但当时中国法学教育之普遍与其他学科相比竟人吃惊。据清学部总务司的教育统计表显示到1909年法政学堂的数量已经占了学堂总数的37％而法政专业的学生总数已经占了学生总数的52％。29并且大量的法律教育是对“已仕〞官吏进展的教育“收速效〞；或者是为了方便那些因废除科举后在其他学科上难于成就的举贡生员求学就业。30在毫无法学专业教育传统的情况下这种突如其来的法学教育的繁荣或“勃兴〞绝不是因为经济开展、社会分工细化而产生的而仅仅是由于“进仕〞之路的变更而引发的。正是由于这种宏大的社会利益集团的需求“法〞的解释就有了一种宏大的、具有挖苦意味的“融汇中西古今〞的作用。它不仅具有宏大的维护社会集团既得利益的功能而且是一些人获取潜在利益的工具。它已不再是社会转型中某些的一种情感的需求而且也是这一时社会中人们权利和利益再分配的需求。它所扮演的角色已远远超出了身在庐山的历史过客之意图或想象。以致于当历史蜕出之后这一曾经起过转换作用的壳仍然被保存下来人奇怪地、突兀地暴露在今天的?法理学?的教科书中现出某种不协调。七．但是我们又还不能仅仅将这一对“法〞字的解释视为一种社会转型的制作一个历史变迁的玩偶一个枝头飘零的蝉蜕。所有这些比喻都仅仅强调了一个方面尽重要但不是全部的方面。正如我在前面所提到的一个语词一旦在社会生活中获得了其特定含义了就获得了自己的生命就将开场自己的历程。用中的流行语言来说“家庭出身并不一切每个人前途是自己的〞。在这个意义上看每个词在人类历史上都可能成为一条曲径分叉的小路每个结都可能成为一个新分叉的始点。从这条路上将走出去新的道路将产生新的知识体系。因此我们决不能将“法〞之解释仅仅视为一种对西学的依附而忘记了它在这种依附中重新形成或获得的宏大繁殖力和可能的自主性。如前所说在对共同性或相通性的求知意志指导下尽以成认中国法不如西、中国法学不如西学为前提但是在逻辑上已经要求且势必要求中国也有一套有关法和法学的知识体系。因此就在这种隐含的逻辑必然的框架中“中国法制史〞、“中国法律思想史〞、“中国民法史〞、“中国刑罚史〞、“中国经济法史〞、“中国行政法史〞都至少有了一种逻辑上的可能；而西和法学的即成体系也就成为一种组织这些历史材料的便利框架。上在过去的一个世纪中这类著作已经出版了相当不少。我们不仅挖掘出了从周公到的法律思想我们还发现了先秦的“经济法制度〞“唐六典〞也因此也就变成了行政。总之就在这样一种求真意志的引导下在一个虚构的现代西律的知识体系的对照和参照下一个新的中国古代的法学知识体制发生了。这个新的知识体系显然带着西或法学体系的但又不仅仅是如此。甚至我们还正在用这种知识体制来构建其他和地区的法律的知识体制；并且这种知识也开场借助各种渠道逐渐向外出口。然而正如莎士比亚戏剧中的那位因三位巫之预言的惑而渴望成为国王的麦克白一样：最终他成了国王但也获得了亡。31当中国近代以来法学家在重新构建了这一套套中国的“法〞史之际中国古代社会秩序在这些书中已经“逐渐去〞――书中展现的是一个100年前甚或是50年前的中国法律史家都已无法识别的中国古代社会的“法〞；32当然许慎的这个“法〞的故事也许除外但它如今已早已是孤伶伶地站在那里一片惘然过往的学人已几乎遗忘了它当年也曾有过的青春华年以及它繁衍出来的、已普及大地的后裔包括我们自己。这是一个惊心动魄的知识演变史这又是一个“平之如水〞的知识演变史。而“法〞这个古汉字在这里扮演的是一个核心的角色。它既是被操纵和玩弄的同时又玩弄和操纵着那些玩弄和操纵它的人。它不仅起到了一个近乎是paradigm的整合、确立学科知识的作用而且它又是一条曲径穿插的小路。从这条小路上走过来许多法学学者衍绎出诸多的法学著作它不但改变了作为一种社会理和学科的自身而且改变了赋予它在的历史的这个世界。当然它也创造了无数的养家糊口的饭碗。八．于是当我们翻开法学院第一门根底课的教科书之际我们就看到了类似本文一开场所引述的那段许慎的“法〞的故事。1997年11月24日初稿1997年12月1日二稿于北大蔚秀园?秋菊打官司?的官司、邱氏鼠药案和言1994年12月和1995年2月北京海淀区人民和北京中级人民分别对贾桂花诉青年电影制片厂的进犯肖像权案〔此后称贾案〕、邱满囤就邱氏鼠药提出的进犯声誉权案〔此后称邱案〕作出了初审和二审讯决。尽这两个案件所涉及的人物和并不非常重大且都是下层作出的判决然而在我看来这两个判决可能是近年来我国活动和法治建立具有普遍和深远意义的判决。其意义之重要不仅在于近年来呈上升不断发生言、文学艺术和科学技术的某或个人“进犯〞公民、法人的声誉权、肖像权的案件纠纷1因此这两个案件具有指导意义；而且它们涉及到中国当代社会的权利的总体配置和其他一些理和理的问题。法学界有义务将中国理及其理内蕴加以提炼、升华使之成为法律活动的自觉。这不仅是对我国的法学研究的理挑战而且这一努力有可能对中国的法制理产生深远的影响。在近年的众多声誉权案件中之所以选择这两个案件我有特殊的考虑。选择贾案是因为这是一个“难办的案件〞〔hardcase〕而西谚有所谓“难办的案件〖容易〗引出坏法律〞〔hardcaseakebadlaw〕之说。在这个案件中原告贾桂花是一个上受到伤害的“弱者〞；而被告是社会、经济地位都比拟显赫的电影界人士。因此就社会情绪来说容易倾向于贾氏；然而一审讯决却对贾氏不利。因此这一案件可能比其他案件更能提出一些不易为我们的直觉觉察并承受的问题。选择邱氏鼠药案那么因为这一案件所涉及的是科学技术界而不是一般的、文艺、出版界因此使本文所讨的问题得以延伸具有更为普遍的意义；此外这一案件的二审讯决表达了一种我认为对今后审理这类案件具有指导意义的原那么值得在理上加以分析阐述并推广；最后围绕邱氏鼠药案件所引出的最后结果〔邱氏鼠药被禁〕比任何其他案件都更现实、更直接、也更充分地例证了保护言不只是抽象的保护而且对社会的经济文化建立会产生直接的积极后果。一、案件与问题有必要将这两个案件情况及背景作一简单介绍。?秋菊打官司?摄制组在陕西宝鸡进展性摄影时摄下了一位在场卖棉花糖的公民贾桂花的形象。贾氏本人自称因“生理缺陷〞〔贾氏患过天花脸上有麻子〕从来“连照相都不愿〞。影片公映后贾氏形象公之于众大约四秒钟左右〔但并不能明显看出患天花的痕迹〕。有熟人嘲弄贾氏“成了明星〞“长得那样还上电影〞；其子在校也遭人戏谑；这使贾氏极为痛苦。为此贾氏经律师代理在北京海淀区人民向?秋菊打官司?剧组所属的北京电影学院青年电影制片厂提出诉讼认为?秋菊?剧组以盈利为目的〔因电影是商业发行的〕进犯了她的肖像权要求影片摄制者向其公开赔礼抱歉剪除影片拷贝上贾氏的镜头同时赔偿贾氏精损失费人民币8000元。此案经过审理海淀区于1994年12月8日作出了一审讯决认为?秋菊?剧组的行为不构成侵权驳回贾氏的诉讼恳求。贾氏不服目前此案已上诉北京中级人民。此案判决似乎获得了文学艺术和报道界的好评认为这一判决是公正的实事求是的。在此案初审讯决的同一天电视台?焦点访谈?就采访报道了这一。报道中赞同此案判决的人指出假如这种摄影行为构成侵权的话那么“以后电影〔电视剧、纪录片、报道〕没法拍了〞。尽该采访报道是相当平允的但主持人敬一丹在结语中评说此案的说明“个人利益应当服从社会利益〞。3然而此案的判决、特别是电视主持人的评引起了一些人的不满。4在私下及此案时许多人包括一些法学界的同人都倾向于认为?秋菊?剧组上给贾氏造成了伤害因此应当给予贾氏赔偿。他们认为尽这种赔偿也许会给以后的文学艺术、报道带来一些不便但在经济开展、意识增长的今天同时考虑到中国社会长以来过份强调个人利益服从社会利益应当侧重于保护公民、特别是普通公民的权利。与此案相联络近年还发生了多起有轰动效应的进犯声誉权案。其中之一是1995年2月北京中级人民二审终结的邱氏鼠药案。邱满囤是河北的一位公民声称创造了一种杀老鼠的特效药在这一技术的根底上邱氏创立了一个颇有名气的老鼠药工厂。五位科学家根据他们的经历和一般的科学原理在未对邱氏鼠药进展实证研究的情况下在科技报纸上对邱氏鼠药和邱氏鼠药的宣传提出了批评；他们认为邱氏鼠药中含有某种或某些对生态有害而为法严格制止使用的有化学物质认为科技界和应当严肃认真对待这种科学的或涉及科学的问题防止伪科学的泛滥。邱氏因此对这五位科学家提出诉讼认为科学家的批评违犯了进犯了邱满囤本人和邱氏鼠药工厂的声誉权。5此案一审的中心问题是邱氏鼠药中终究有没有为严格制止使用的有物质。据称经6次实验检验结是一半对一半；在没有结性实验的情况下一审判决邱氏胜诉。科学家们不服上诉。二审断定科学家的批评没有进犯邱氏的声誉权但对邱氏鼠药中终究是否含有违禁物质未作判决。6这一案同样自始至终引起了一定的争。科学界人士一般认为这五位科学家的言没有进犯邱氏的声誉权。但此案之所以可以立案审理并有一审讯决显然是认为在此案中科学家有进犯邱氏声誉权之可能；而且二审的判决似乎也留下了一个尾巴没有对邱氏鼠药中是否含有违禁物品作出。7在习惯于强调“以为根据〞的我国法学界一些学者和律师在私下曾认为此案的关键问题是邱氏鼠药终究有没有违禁物质因此重要的是查清这一；无人包括科学家都必须对他的言的可靠负责。二、权利的冲突外表看来这两个案件中所涉及的问题是比拟简单的贾案中涉及的是肖像权问题邱案中涉及的是声誉权问题。但假如仅仅按照原告律师的恳求来界定案件的核心法律问题并进展审理我认为那么无其最后的判决结果如何都将失去其重要性并且都将不利于被告一方。8换言之即使在作为个案的这两个案件中被告一方赢了那么在此后的同类案件中处于与被告类似境遇的其他一些人仍然会受到这种诉讼的威胁。这是因为案件界定、审理的问题未能有效地答复正在发生的或即将发生的诸如此类的案件中表达出来的当代中国社会中的权利配置问题。而上我们看到在围绕这两案的社会轰动效应中人们所关心的绝不仅仅是贾氏是否受到了伤害〔这个问题不同于?秋菊?剧组是否进犯了贾氏的肖像权〕或者科学家们的批评是否完全准确。这些问题只是对当事人本人才是重要的。人们所关心的实际是这些案件判决中所表达的社会中一些权利的总体配置。上面提到的电影界说假如贾氏胜诉“以后无法拍电影了〞以及在邱案发生之后许多著名科学家纷纷出面为五位科学家呼吁9就是一个明证。尽由于种种原因他们未能或无法明确将他们的关切以一种更为普遍的法律语言表述出来但至少说明人们所关心的并不仅仅是案件本身的结果。10那么他们要求的是呢？我认为他们所关心的实际上是一种广义上的言权或表现权。详细到贾案那就是当文艺家行使赋予的文艺创作的权时尽他无意伤害别人却有或者没有过错地〔这句和下话中的过错都不是法律意义上的而是常识意义上的〕伤害了别人文艺家是否应当承当侵权的法律责任；应承当多少是恰当的限制。而在邱案中问题是当科学家行使赋予的科学讨权和公民的言权时尽他无恶意伤害别人声誉权以及相伴的财产权时但有或者没有过错地上造成了上的伤害科学家是否应当对这种伤害承当责任；应承当多少是恰当的和必要的限制。11因此就此案本身来看其所涉及的并不是“个人利益服从社会利益〞的问题而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突。我个人认为这才是这两个案件中提出的更为根本性的性问题；也许应当首先解决这些问题之后然后才能对这两案的详细诉讼恳求进展审理。并且也只有在这一构架下才能作出更具普遍意义和更为深化的分析。当我提出这样一个性的法律问题时人们也许很快就会意识到问题的重要性并根据各自的偏好而得出一些判断。支持文艺家和科学家的人们〔包括他们自己〕很快会提出言是赋予的根本性权利而相对说来肖像权和声誉权可能相对次要一些。12而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出赋予的“言〞从来不是、在任何也不是绝对的；并且第38条也有规定公民的人格尊严不受进犯。13确实“言〞从来也不是绝对的然而肖像权和声誉权也从来不是绝对的〔我将在后面阐述这一点〕。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原那么来支持这种或那种观点；而必须深化分析这种权利的冲突。提到权利冲突我更愿意称之权利的互相性――法律经济学家、诺贝尔经济学奖获得者科斯的一个重要发现。科斯在分析“公害〞〔nuisance〕及诸如此类的侵权案件时指出传统的做法是要求公害施放者对其引起的公害给予损害赔偿；这种似乎是毫无疑问的做法实际上“掩盖了不得不作出的选择的本质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害因此所要的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有互相性即防止对乙的损害将会使甲遭受损害必须的真正问题是：是允许甲损害乙还是允许乙损害甲？〞14在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：外表看来是被告的行为进犯了原告的权利；但假如换一个角度并且不预先假定哪一方的权利更为重要我们就会发现假如我们满足原告的恳求就进犯了或要求限制被告的权利。因此无的最终如何只要它保护一种权利的时候实际上必然进犯另一种权利。这就是权利的互相性。科斯的分析对传统的法学理提出了重大挑战。15传统的法学理一般认为权利与权利之间是可以划清界限的；严格依法界定并保护一个人的合法权利时实际上也就是界定了和保护了别人的权利。然而从这两个案件上我们发现情况不是如此我们发现的是权利是穿插重叠的在两个权利之间无法找到一个互不进犯的界限除非我们专断地认定一个界限并声称这就是互不进犯的界限。即使作了这样的界定也只能在字面上保持权利的互不进犯它没有而且不可能改变权利的互相性。在现代社会权利互相性是一种极其普遍的法律现象。科斯所说的公害和污染的现象是这样的；而我们日常生活也经常遇到这种情况。例如深仍在营业的舞其音乐影响了我的休息；从理上看我有不受打搅的“权利〞而舞老板有利用其财产营业收益的权利。又比方从理上看任何人都有不受因别人的行为而受严重感情伤害的“权利〞但有多少子在行使其婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要要活？随着社会生活的开展人们的交往日益频繁这种权利的相碰撞的可能性日益增加我们上总是处在一种权利互相性的境地。由此我们可以看出仅仅一般地在法律文本上成认公民或法人有权利是远远不够的因为所有这些被成认的权利在某种程度上或在某些时刻可能发生冲突。对法律活动来说也许重要的不是成认权利而在于如何恰当地配置权利并因此给予恰当地救济。也正是由于这个原因普通法上的权利一直同救济相联络有“无救济就无权利〞之。三、权利的通约和权利的配置假如成认权利的互相性我们应当如何判断保护何种权利保护谁的权利呢？传统的法学理对此没有给予理充分的答复甚至没有给予提示。似乎除了作出某种权利的价值判断之外谁也不能符合情理地并人信服地声称自己的权利是优先的并因此要求别人的权利必须为自己的权利让步；而除了对诸多权利分享类似的价值判断之外谁也无法心悦诚服地承受别人的价值判断。16科斯认为在出现权利互相性的时候假如交易本钱为零无初始权利配置给谁最终的结果都将是一样的：产值化或防止的伤害。但现实生活中不可能有交易本钱为零的理想状态交易本钱将总是为正；在这种情况下科斯的研究发现不同的初始权利配置将产生出不同的社会总产值。17因此科斯主张在权利冲突时法律应当按照一种能防止较为严重的损害的方式来配置权利或者反过来说这种权利配置能使产出化。18我认为这一原那么也适用于邱案和贾案中的言权和肖像权或声誉权的配置。有人会指出科斯讲的是产权的配置而我们在此讨的是人身权和权。这两种权利是不可通约、不可比拟的；因此这两种权利是无法在同一层面上配置的。我成认在一般的传统的法学理上这两种权利也许是不可通约的因此无法谈配置和选择问题。但在更抽象的层次上这两种权利也许是可以按照科斯定理的原那么加以配置的。不仅科斯本人就曾在一篇文章中谈到他不相信商品与思想之间的区分是有根据的不认为这两个之间有根本的差异；19而且上只要我们稍稍从法学家的性〔oughttobe〕立场偏离就会发现在日常生活中人们经常将一些权利转化为另一种权利并加以比拟和交换。例如作为人身权之一的肖像权原那么上是个人性的但肖像权上是可以通过契约转化为财产权的。日前发生的几起肖像权诉讼中造成争议的常常是侵权人未给予经济补偿就使用了别人肖像而一旦给予经济补偿之后这一争议就消失了。假如肖像权真的是一种不可转让的绝对的人身权那么在给予了经济赔偿之后为就可以继续使用某人的肖像来作广告？上在许多的法律中包括我国的许多民法理著作中都认定侵权行为〔包括进犯肖像权〕引起的是“侵权之债〞。也正是在这个意义上自古以来就有学者认为侵权损害赔偿实际上可以说是一种事后的、“非自愿进展的〞交易或权利转让。20这说明那些外表看来不同种类的权利是可以或可能通约的〔同时也说明了肖像权或声誉权同样不是绝对的〕。假如认可这一点那么权利配置不仅是可能的甚至是必要的；而且这也必然得出言也不总是绝对的在一定条件下言者必须对由自己的言所造成的后果负责。那么在贾案和邱案中应当如何配置权利呢？哪一种配置能防止更大的伤害或产生更大的总体社会效益呢？这就必然涉及到权利配置的方式问题。四、制度和权利配置方式社会权利的配置有两种根本的方式一种是制度化的方式或规那么的方式。21这种既存在于普通法也存在并且更多存在于欧洲大陆法系。这种权利配置以或成文法的规那么形式将权利规定下来或通过而确立为原那么并通过法学家的理阐述来限定和解释。例如言在许多无是普通法还是大陆法都被规定为公民的根本权利优先于其他权利。22另一种“权利配置方式〞那么衡平的方式或个案的方式；23法官针对每个案件的详细情况作出符合情理的处理可能有或没有一般的规那么。在这种配置方式中“权利〞是该案中的详细的权利“义务〞是该案中的详细的义务〔也许根本不使用权利义务的概念〕。由于这种权利配置方式不重视规那么的一般性过多受详细案件中详细的左右因此不容易产生一般的、确定的法律上的权利概念和权利预。24因此在一定意义上甚至可以说这里没有权利的制度化配置而只有个案中的“利益〞配置。25这种“权利〞配置方式在中国传统中比拟突出。26近代以来尽中国实际上采取一些制度化的权利配置27而当代中国又在理上提出了法律制度化的重要性28但由于传统的影响由于“制度〞在中国往往被理解为组织机构而较少理解为规那么化的运作或的规那么；29因此在中国当代和执法理和人们解决纠纷的思想上仍然受传统很大影响。30因此所谓的权利配置是指这种制度化的权利配置。所谓效益的权利配置并不是指、至少主要不是指个别案件中的效益的权利配置而是指社会的制度化权利配置。31因此贾案和邱案必须在这种配置的背景下加以考虑。五、言的重要性尽言的重要性为众所周知。然而假如要对初始权利进展配置我们无法先验地确定一种权利的相对重要性。因此就证各种权利的相对重要性而言我们首先就必须有这样一种制度或这样一个“〞使得当事人〔不仅仅是诉讼的当事人而且包括所有关心案件结果和判决意义的人――科学家、文艺家、法律家以及〕都可以表示出〔signal〕他们的对权利的偏好或他们对这些权利的相对重要性的判断。在这一方面尽言不是唯一的表达途径人们的社会生活的行为本身往往就在表达、认定和确立这种权利的互相性但言往往是表达的一种最重要、最便利的方式。因此在这个意义上言可以说本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进展的先决条件和前提条件；因此具有一种逻辑上的先在。当然法律不是或不仅仅是逻辑因此这种逻辑的证是不够的。更重要的是现实。对此我无须重复各国学者的很多阐述；我想在此添加的是针对我国国情和这两案案情的一些新阐述。首先言的重要性不在于其被规定为公民的根本权利从根本上看而在于这种规定的制度效益。近代以来世界各国一直将言在此详细表达为文学创作的和科学讨的规定为公民的根本权利并写进；而对肖像权和声誉权的保护一般都由民法来保护。之所以这样规定固然有一些的原因但并不完全是或仅仅是的原因；也决不仅仅是一种“统治阶级的意志〞的结果。一种权利之所以可以长坚持下来被承受为是社会中公民的根本权利必定有一定的超越了外表的之证的合理性。这种合理性和正当性尽有人概念化的普适但在我看来更主要的可能在于它给现代社会带来了宏大的实际效益。文学艺术带来了大量的精〔不否认也有伪劣〕其受益者不仅是作者从根本上看受益的是广阔的社会公众〔否那么他们不会自愿花钱去消费〕。而科学批评的更大大促进了科学的进步。可以说近代社会的社会经济文化开展在很大程度上得益于“言〞。因此在似乎专断的意志和纯粹的价值判断的背后似乎有一种权利配置的绩效原那么在起作用。其次尽言不是绝对的而且从来也不是绝对的32但是对于我们这个民族的社会科学文化经济的开展来说对于我们这个正在改革、追求更为的社会来说我们必须选择一个根本的方向。我们是否应当更多地或优先保护这种文化艺术和科学讨的将之规定为一种通例一种规那么？这种制度化配置的言权利将对我国的改革更为有利。而且为了保证的法制的开展特别是为保证公民的言的也必须有一个更为广泛的、包括了一般的非性言的。我们不可能设想在一个国度里对文学艺术的创作和科学批评的有相当严格的限制而能有上的高度言和。不可否认言在可以给每个人和社会带来收益时个人和社会也必定会为此支付一定的本钱。会有一些人因这种受到有意和无意的损害。例如在文艺表现的旗下肯定会有一些秽荒唐的出版物；即使是认真严肃的科学讨有时也可能压制了一些新发现更会有人打着科学的旗搞迷信〔近年来有一些所谓的其实就是搞巫术〕。但问题是又要马儿跑又要马儿不吃草作为理想是好的但现实中却是不可能的。我当然希望每个人的一言一行都对尽可能严格慎重对别人和社会负责。但问题是这种理想的状态无法实际操作。只要我们想一想我们当中有谁一生中没有有意无意地说过几句言过其实的、可能对别人有所伤害的话呢？而且即使是严肃认真的言或表现其是否构成伤害也并不完全是由言本身造成的而是与环境和承受者本人的情况相联络的〔例如贾氏就可能比有与她相似的“生理缺陷〞的其别人对上镜头更为敏感〕。因此对这个人可能不够成伤害的言会使另一人感到受了伤害对一般人不够成伤害的会使某个特定的人感到受了伤害。假如我们的法律要求人们言行时考虑到这一切情况这种法律岂不是过于苛刻以致无法运作了吗〔因此法律总是强调对象的一般性而回绝过分的“因人而异〞〕？为了防止更大的伤害因此根据我国的国情和将来的开展我们必须作出制度性的权利配置选择。第三更大程度的言可能是从根本上改变贾氏以及与她相似的其别人的境遇的最深化和最有力途径。我们只要想一想就会发现真正伤害贾氏精的只是由肖像引发的造成这一伤害的最主要和最直接原因是她周围那些不尊重他〔她〕人而当面或背后嘲弄贾氏的人33这是由于我们社会中的某种封闭性造成或促成的。假如贾氏一直生活在一个更为的社会她周围的熟人思想更为和尊重别人也许就不会而对贾氏作那种伤害性的评；而即使有人这么做贾氏也不可能感受到那么强烈的痛苦以致提出诉讼。我这里的境况虚拟并不是要否认贾氏受到了某种伤害而仅仅想证给予文学艺术创作以更大的保护也许是改变贾氏以及类似者的境况的一个重要甚至更为有效的途径。在法律上将这种初始权利配置给言者并不是说在贾案和邱案中?秋菊?剧组和科学家们就一定总是正确无误更不是说他们可以利用这种权利肆无忌惮地损害别人。而只是说在一般的情况下至少当他们不是有意或恶意利用这种言伤害别人或有重大过失并从中获利时即使他们的权利行使损害了别人的某些利益也应当受的保障。假如要对别人的言加以法律上的限制权利主张者必须可以提出足够的证据证明言者有法律上认可的过错并造成了或可能造成更大伤害、且这一限制不过多影响别人行使言。换言之要在涉及问题的进犯声誉权或肖像权的诉讼中获胜根据“谁主张谁举证〞的原那么权利主张者不仅要提出受到或可能受伤害的证据并且要证明：1、言者主观上有法律上认可的过错〔过失、成心或恶意伤害〕；2、这种过错的行为造成了或可能造成伤害且这种伤害比所带来的伤害要大；3、恳求的限制不会具有太多的“外溢效应〞〔完全没有几乎是不可能的〕而造成该言者和其他言者将来的言权受到重大或本质性的限制。34只要满足这些条件详细个案中的权利是可以变更的；但这种变更必须仅限于该案或限于同类案件中详细的当事人的权利义务而不改变或危及改变这种总体的、制度化的权利配置。例如一个人在影剧院放映电影时大声说话即使他讨的是非常重要的科学、社会或问题影剧院的工作人员仍然可以请他分开甚至请警察强迫他分开他不得以自己的言权为由而进犯别人的权利。但是在这种例子中对言权的限制并不改变社会的总体的、制度化的权利配置。这位受限制的人仍然可以在自己家中、或适当的场合讨他所要讨的问题；他没有失去言权失去的只是在特定时间和场合行使言的权利。这种限制没有对他的总体的、或将来的言构成本质性的或根本性的限制。根据这一原那么我们可以说目前许多已为承受、准备审理的相当数量进犯声誉权案都是无法满足这些条件的因此许多已经审理、正在审理或准备审理的此类案件35实际上都难以构成应进入本质性审理的“案件〞；在这样的原那么面前律师必然会趋于慎重提起诉讼即使提出了也可以无须进展本质性审查可以以未满足举证责任为由而将其驳回或判其败诉。这样就可能集中人力物力和财力解决一些具有普遍和指导意义的案件。这种做法不仅将有利于规制我国目前有“滥诉〞之倾向的声誉权诉讼36而且将大大便利人们对自己权利义务的预和活动从进而大大减少整个社会在这一方面无谓地消耗各种资源。六、贾氏和邱氏的诉讼恳求对言的法律限制根据上述因此有必要对两案原告的诉讼恳求进一步加以考察看看是否可能对言构成本质性和重大限制。贾氏的诉讼恳求有三项赔礼抱歉减去镜头和8000元精赔偿。赔礼抱歉是否应当取决于?秋菊?剧组是否有法律上的过错而不仅仅取决于贾氏是否受到了本质性的伤害；37此外是否有法律过错也是其他两项诉讼恳求的根底。因此假如就案件本身而言也许我在此只要分析?秋菊?剧组是否有过错就可以了。但由于本文关注的并不是贾案或邱案本身而是更为一般的言权和其他权利之间的冲突问题。为保持题集中斟酌之后我正文中不就过错问题对贾案进展分析而仅考察贾氏的后两个诉讼恳求是否对被告或对其他言者将来的言权行使构成了本质性的重大限制。假如这种限制很小不会对权利配置产生制度性的普遍影响。那么在有法律上的过错和因果关系的前提下也答应以认可贾氏的诉讼恳求。我认为减去镜头的恳求是不恰当的。这个四秒钟的镜头尽有人物形象但其在影片中的实际作用相当于一个空镜头目的是展现一种社会气氛和调整影片节奏它与剧情故事的开展并没有直接的必不可少的联络至少有许多人认为剪去这个镜头对影片的完好性几乎毫无损害。因此仅仅从解决纠纷来说?秋菊?剧组完全可以在这一恳求上妥协。但问题的关键不在于这一恳求是否对影片的内容有损害而在于假如同意了这一诉讼恳求实际上就是法律要求作者按照原告的要求来进展创作就是要将原告的意愿强加在被告作者身上；而被告是有权利按照自己意愿进展艺术创作和表现的尽被告的权利行使给原告带来了某种实际的、但未必是法律认可的损害。尽存在上的伤害但被告的行为并律制止的甚至未必违背了一般的社会公德。假如在这种合法并可能符合一般道德的范围内仍然要求被告服从原告的意旨这显然是对被告权利的法律上无法认可地过份限制。8000元的损害赔偿也有同样的问题。问题不在于钱多少或谁有无支付才能而在于有没有道理。假如被告判决被告必须支付贾氏8000元那么这实际上意味着的是被告只有在支付8000元后才能行使他本来就拥有的言权。假如仅仅限于此案那么这些恳求也许都不那么严重；然而问题在于这个案件在很大程度上具有一种示范作用。假如贾氏的恳求得以成立有人说?秋菊?中所有被性拍摄而进入影片的大约300人就都可以以同样的理由起诉；“这样一来根据?万家诉讼?改变的?秋菊打官司?就真地陷入了‘万家诉讼’的为难境地〞。38这些语言显然是夸大的肯定不会有那么多人会提出诉讼即使提出诉讼其中绝大多数人也肯定会输。但有一点是肯定的即许多人都可以以此为范例而拥有诉因〔causeofaction〕和诉权这不仅会使文艺家以及许多人处于对自己的行为的法律后果难以预而且可能会迫不得已卷入大量诉讼之中。即使是好心的非批评暴露性的电视剧、报道、绘画、摄影、甚至创作和文学评〔诸如“未经我的答应对我的作品进展批评使我身心受到创伤〞之类的诉讼就可能出现。39〕也将受到重大威胁。任何涉猎于这一领域的人都不可能有一个大致确定的预他将无法确定自己可以做不能作这将对言构成本质性的限制。40同样的道理在邱氏案件中就算科学家们的批评与不完全相符并因此使邱氏鼠药工厂的经济收益受到了损害那么又样？假如每个科学家都必须对自己讨的每个问题以致每个细节的完全理解才能发言那么还有哪一位科学家敢批评其别人呢？谁敢保证――尽是出于职业道德和好意――自己的理解没有一丝错误尽善尽美了？还有谁敢一般性地就科学技术问题发表任何批评或表扬吗〔由于要抽象对任何一般现象发表看法必然会略许多细节；而任何批评在一定意义上都是有意要使被批评者受到某种上的“伤害〞〕？这样的“严格要求〞只能窒息科学研究、讨和批评只能阻碍科学技术的开展。从事后看来邱氏鼠药之所以最终被查禁不就是因为有一些敢于进展批评、坚持自己的科学责任感和行使自己的科学批评的的科技工作者吗？假如没有他们的引起了诉讼的批评也许今天邱氏鼠药还在继续污染着我们的生存环境。没有一大批这样的有责任感但也许有偏颇、固执甚至有偏见的科技工作者我们的科学技术是不可能真正安康地开展起来的。更展开一点社会科学家呢？假如承受邱氏的诉讼恳求并作为一般原那么加以坚持我们的社会科学家还敢对各级的方案决策或社会中的其他现象提出任何批评吗？我们其他个人〔包括贾氏和邱氏本人〕还可能对任何现象发表言吗？我们对任何个人、或法人的有社会影响的批评都可能因不实之处而被指控为进犯声誉权。那样一个社会是不可想象的也是我们每个人包括邱满囤本人都无法忍受的。在此我还要提出两点以支持我的观点。第一真正的自然科学技术〔其他问题上可能有例外〕是不怕批评的因为自然科学特别是技术和技术的效力和效果一般都是可以重复测定的其相对说来比拟确定。因此在自然科学技术问题上必须格外注意保护批评的。其次在许多情况下批评上也并没有损害或工厂或个人的声誉权。相反这种批评甚至可能扩大了其声誉增加了其销售。41近年来之所以有许多人或法人打这种声誉权、肖像权的官司不仅上增加了其名望甚至是有人有意借此来增加其名望扩大或保持其影响。42这种现象虽然不普遍但其中的人情世故也许值得我们法律界和法学界深思的。无疑我们的社会要保护公民的声誉权或肖像权但问题是以为代价以多大的代价！七、结语至此也许有些读者发现作者似乎没有答复贾案和邱案提出许多详细问题相反提出了许多问题却已进入了结语。这是因为本文虽然围绕了两个民事侵权案件但其所关注的并不是其中一般的侵权法问题而是其中隐含的的、政制的〔constitutional〕的问题。43本文的要义不在于提出一个详细的解决而在于提出一些中国法治开展的重要问题。希望引起法学界和法律界的考虑。本文的核心是提出一个思路提出这些案件中被许多人所无视的重要的社会价值提出权利配置的制度化的问题。因此当我们在处理一般的所谓民事的、刑事的、经济的或行政案件时我们的律师和法学家们不能仅仅着重于“官司的了结〞而无视一个社会中的纠纷所具有多重法律问题和普遍的意义。我们需要专门家但我们应当从大处着眼小处着手。只有这样才能对我国的法治建立作出更大的奉献才能使法学的研究成为法学而不仅仅是“律学〞。应当指出法学和法律界有不少人是出于保护〔肖像权、声誉权以及与此相伴的经济权利〕、特别是保护“弱者〞的角度来为贾桂花案件“讨个〞的。这种为在中国当代社会中的保障和开展的努力和热情无疑是应当肯定和褒奖的这种努力保护“弱者〞的道义感是可贵的。但我看到的问题更可能出在这里当我们在热诚或竭力推进和保护一种权利并认为是正义在手而大义凛然之际我们必须看到我们是否会不留心地削弱了另一种同样应当得到重视和保护的权利特别是那种不具有显著并直接物质收益的那些并非某个人所独占的例如言权。我们必须平衡这类案件中所涉及的各种利益。确实我们生活在一个对公民的权利保护日益增强、而且也必须日益增强的时代。但我们从来没有、也永远不可能生活在一个没有风险、没有错误的时代。既然有风险要有代价那么总是必须有人〔而不他是谁〕来支付这些风险的代价。将这种代价通过法律转移由别人或社会来支付也许是可以的有时甚至是必要的〔例如通过制度〕但假如考虑到不同个人之间的不同权利的冲突也许我们应当对在同情心或直觉冲动下作出的决断略加迟疑。我们不能因保护了一种权利而伤害甚或否认了其他的权利。这里的问题不是或不只是谁支付得起这个代价而是由谁支付了这种代价之后对这个社会会产生样的后果。作为制度的法律就应起到这样的作用防止我们由于一时冲动而干一些貌似公正而其实未必恰当的傻事。同时这也就说明道义上无可非议确的命题――保护“弱者〞――在法律制度上的限性因此必须有所制约。即使保护弱者也不应超越法律。因为当我们强调弱者而不是强调案件本身的是非时我们实际上是主张调整法律的规那么来迁就某个与案件当事人的详细因素。其结果必然是对“强者〞和“弱者〞适用不同的法律实际上为法律面前不人人平等开了道。试想假如在?秋菊?案件中提出诉讼的不是贾氏而是一位高级或一位社会名流我们会对这一案件的审理有一个样的望呢？目前的一审判决会引起我们的样的感觉呢？而且“弱者〞“强者〞之分别并不总是确定的在社会普遍有保护“弱者〞的心态下弱者未必就弱强者也未必就强。而法律所要保护的不仅是“弱者〞的权利而是要保护一切公民的合法权利。由此我们也许应当重新反思我们对“法治〞和“法律面前人人平等〞的习惯理解。44我们不仅要强调、社会名流犯了罪也要受同样的惩罚而且要注意不能因为某个人是“弱者〞就在个案中改变法律〔我并不反对就某个范畴的“弱者们〞提供特殊的保护但这种法律保护的范畴仍然具有一般性〕。因为真正作为制度性的“法律〞而不是作为一种纠纷解决的“法律〞从来都是强调一般性而较少考虑特殊性。这就是法律面前人人平等的精华这就是同等法律保护的精华。45假如不注意在法律限度之内保护弱者而片面地强调法律应当保护弱者其结果必然是把法律仅仅作为一种可以在个案中随意更改以满足情感直觉的工具不仅作为制度的法治不可能建立而且正在形成的法治也会因此被破坏。因此正是在这个意义上我们必须认识到法律和作为我们今天所追求之理想的法治〔ruleoflaw〕或制度化的法律不是、也不可能是完美无缺的它不能完全跟踪或满足我们的道德直觉。但也许正因为它的无情它才成为一种制度；它的用处也许正是它的短处它的优点也许就是它的弱点。现代的、作为制度化的法律或法治它只是也只能对社会的权利作一种大致公正的配置它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿它所能实现的只是制度的公正46而不是、也从来不可能是“无讼〞或绝对地在每个案件中各方都满意的那种公正。作为权利的“right〞并不等同于作为正确的“right〞。因此在努力加强法制或法治的同时我们还必须重视以其他社会机制或因素来协调社会排解和解决冲突。例如在贾案中也许?秋菊?剧组在认定贾氏确实受到伤害的情况下可以通过协商而自愿给予贾氏某些补偿或自愿从影片中将贾氏的镜头剪减去。但尽如此在我看来任何人都不能通过法律的或其他手段来强迫?秋菊?剧组做那种道义上似乎是正确的事。否那么不仅违犯了的原那么而且对这个社会是极其不利的。还必须再谈到言的问题。我国规定了言的权利而且随着我国的改革这种权利正在不断开展。然而从这两个案件中我们可以看到无是法学界还是法律界都没有人从这个角度提出这个问题这本身就是一个值得深思的问题。在这些以及类似的案件中各种直接冲突的当事利都有人在主张和维护而唯独没有人为言这种与每个人都有关、却又不直接有关的权利辩护。在此我只能简单地指出这反映我们的法律界和法学界尽在理上重视言但在实际上还非常欠缺这种意识。也许是因为我们的条文难以进入操作层面？也许我们的言概念过于化了仅仅指直接的言？这也许反映了“公共物品〞无人保护、或经济学家称之为“搭便车〞的现象？无疑上言是重要的但对于绝大多数公民来说最常见的言也许不是那么化的；特别是随着我国改革社会热点的转移我们必须转变或扩大我们对言的理解。言是一种传统需要我们在日常的不经意处精心维护和培养。特别是考虑在我国没有或审查的制度设置、但有一定程度的法学传承的条件下也许法学工作者应当承当起关注和保护这种“公共物品〞不受各种无心或有意伤害的重任！我以这样的角度讨和主张言并非完全免除了言者的责任；相反这种分析恰恰提出了文学艺术、报导以及其他有势力的知识界和职业界人士〔包括本文作者〕在行使言权时更应当注意职业的道德自律。正如上面对这两个案件的分析所显示的当他们行使言权时有时即使是好意或无意他们的言行也可能损害其别人的某些利益。他们必须理解到社会之所以将初始权利配置给了他们并不是由于他们个人有天然的优越而是社会为了防止一种更大的伤害；他们应珍惜这种和理解自身的责任应当格外注重职业道德和道德自律这并不是要限制他们的权利而恰恰是为了更好地行使这种权。最后还应当指出这两个案件的判决表达了我国法律理正开场走向成熟。因此我想对审理这两个案件的法官表示一位法学工作者的敬意。也许他们心中也并没有一种非常明晰展开的逻辑分析但是他们的判决结果表达出了一种理的智慧。在贾案中尽一审法官由于辩律师的问题而没有讨言的问题47但他们实际上考虑到了假如准予贾氏的诉讼恳求那么今后电影和就难以进展工作这样一个现实的然而又不是目光短浅的问题。这种考虑实际上具有法律经济学分析的意味尽很粗糙。他们也没有按照一般的中国传统的那种就事事的个案“公平〞来考虑决断这个案件〔那样贾氏就应当胜诉〕而是在理上将这个案件同中国社会的法律制度化联络起来了因此他们的审理结果表达了法律是普遍的原那么和制度的思想。而这不仅需要见识和目光而且更重要的是需要一种勇气――针对的是中国社会传统的思维方式和“保护弱者〞的社会。这并不是说他们的判决就一定要得到二审法官的认可二审法官完全可以也完全可能其他和法律问题以及其他考虑而一审讯决。但即使如此这也并不意味一审法官们的考虑和处理就完全错了；他们的考虑和处理已经超越了一般意义上的对错而获得了一种更为深化的社会的意义。在邱案的二审中法官们没有考察一般中国人通常最容易关注的问题即邱氏鼠药中终究有没有违禁物质而是针对了一个更为关键、更为根本的法律问题一个二审法官有才能而且有权利解决的问题即五位科学家是否有权进展批评这种批评是否构成了对公民的声誉权的进犯。他们机智、简单明了又直截了当地维护了科学家们作为公民的根本权利。他们没有把作为法官的自己混淆于科学家没有试图解决他们实际上无法完全理解和解决的有关科学的问题；因此他们是在双重意义上坚守了他们的职务即“有所为〞同时又“有所不为〞。48由于这两个判决中法官的努力尽中国实行的不是普通法的前例制度这两个案件中所表达出来的原那么〔而不是其结果〕实际上对此后中国这类案件的处理必定具有、也应当具有某种意义的参照和指导作用因此将产生超越这两个案件自身的社会影响。这是中国在成长的标志是值得中国法学界和法律界庆幸的事；它反映出中国的法治建立尽有许多问题有些甚至是严重的问题但毕竟开场有一种新的气象。正因此我才在本文的开头大胆地说这两个案件也许是中国近年来最重要的案件。其重要性不在于其所涉及的人和事也不仅仅在于这些案件所涉及的问题而且在于从这两个案件的处理中我感到中国开场从先前对问题的关注转向对法律问题的关注的职能从仅仅重视解决纠纷转向了兼顾权利的配置这意味着在中国当代社会生活中所扮演的角色正在获得一种先前不具有的重要性。我相信假如人们理解到这一点就不会以这仅仅是两个下级的而轻视其中所隐含的、或许是深远的意义。1995年4月初稿5月2稿6月3稿于北大蔚秀园寓所法律如何信仰？――?法律与?读后“我们不能靠掩盖思想中的疑心因素来建立一种虚伪的信仰。〞——叶芝一．整整十年前梁治平翻译了哈大学法学院伯尔曼教授的?法律与?。这本薄薄的书不仅简要地讨了历史上法律与的复杂关系而且在学理上分析了法律与信仰之间的“内在的〞、“深层的〞