法律全球化与知识产权保护

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律全球化与知识产权保护目录：1、法律全球化与知识产权保护2、法律全球化与知识产权保护范本论法中的不作为因果关系李小华,王曙光西南政法大学博士关键词:不作为/因果关系/责任内容提要:不作为因果关系是行为法中的一个重要问题，但民法学界对此关注不够。本文对此作了较为全面的分析。从如何理解不作为成为因果关系中的原因入手，论述了不作为因果关系的特殊性、类型及对民事责任的影响。行为法中的因果关系是责任的核心要件之一。然而,加害人的行为包括作为也包括不作为,对作为的因果关系容易理解,学界也有相当的研究,但对不作为的因果关系却较少专门研究。[1]本文试对此做一论述。一、如何理解“不作为”是因果关系中的原因有观点认为,不作为处于一种静止的状态,是“零”,是“无”,因而不作为不可能成为致人损害的原因,提起它们是多余的,没什么意义。但事实上,在许多情况下,不作为都有意义,在有些情形下可以成为致人损害的原因。那么到底是什么使得不作为成为致人损害的原因呢?依法律常则,无义务就无责任,不作为成为“因”的关键就是作为义务的存在。也正是由于作为义务的存在,使该义务主体与他人形成了特定的法律关系,当作为义务的承担者能够履行却没有履行该义务时,就改变了他人的境遇并使他人遭受到损害。因此该不作为并不是“零”、并不是“无”,而是与作为一样具有涉他性,可以成为法律上的原因。所以当代著名法学家哈特才在其经典著作《法律中的因果关系》中说:“事实上,作为与不作为的原因地位并没有什么原则性的差别。”[2]二、不作为因果关系的特殊性(一)不作为因果关系中成立的前提是作为义务的存在不作为因果关系的特殊性当然是表现在原因的特殊上,该原因是不作为。只有承担着作为义务的不作为才是“因”,才可以成为归责的合理依据。如果不承担作为的义务,就不存在不作为,也就不可能存在不作为的因果关系。因此,特定的作为义务在不作为的因果关系中占有十分重要的地位。但作为义务来源何处呢?民法理论对此研究不多。刑法学对此展开了较热烈的讨论,存在如下观点:三来源说认为作为义务来源于法律上的明文规定、职务上或业务上的要求、行为人先前行为;四来源说认为还包括行为人的法律行为;五来源说认为除上述四个来源外还包括在特定场合下公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[3]虽然各种观点都有一定道理,但分类上存在明显的逻辑标准不一的弊端。参考这些分类,本文认为民法中的作为义务的来源分为两个:1.法律明文规定的作为义务。例如《人民警察法》第2条的规定,人民警察承担的保护公民人身、财产安全的义务;《执业医师法》第3条的规定,医生承担的救死扶伤义务;《合同法》第302条的规定,承运人基于运输合同关系对乘客的安全保障义务;《消费者权益保障法》第18条规定的,经营者对消费者承担的人身和财产安全保障义务等等均属之。[4]2.基于民法的诚实信用原则或公序良俗原则产生的作为义务。即法律没有明文规定这种义务,但基于作为民法一般原则的诚实信用或公序良俗应当承担的义务。具体应承担何种作为义务,应在类型化的基础上依个案而定。[5]这些特定的作为义务,是构成不作为的必要条件,同时也使不作为的因果关系具有了特殊性。(二)不作为因果关系中的原因通常是不作为与其他人作为的结合在作为的因果关系中,引起损害后果发生的原因都是直接出自原因即作为行为本身,但在不作为的因果关系中,造成损害后果的直接原因却往往不是不作为,而是其他人的作为。当然,在不作为中,导致损害后果发生的原因不是直接出自不作为这一点并不是绝对的。在有的不作为中,导致损害后果发生的原因也可以直接出自不作为本身。例如,子女在母亲因病卧床时不给母亲吃的东西,致使母亲病情加重甚至饿死就是如此。(三)不作为因果关系内部结构具有特殊性稍微注意一下就可发现,作为的因果关系的内部结构具有两个显著的特点:一是原因与结果之间形成一个平行的因果链条;二是原因与结果之间除了有条件介入之外,没有其他的原因介入。但在不作为的因果关系中,其内部结构就不同了。如在王玉霞因与被上诉人沈阳市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案中,王玉霞的丈夫于哲因右手中环指压伤后环指畸形,到骨科医院就诊,该院对其进行了相应的治疗。在于哲住院的第三天经心电图检查,发现其存在较为严重的心律失常病情,但骨科医院却对这位因此而随时有生命危险的患者无任何有关心脏病的诊断记载,更没有进一步检查或转院的建议,也未向病人及陪护交待病情及其危险性。后于哲因心律失常猝死,王玉霞要求骨科医院承担赔偿责任。法院认为骨科医院对于哲患指的治疗行为及出现猝死时的抢救行为并无不当,也经医疗事故鉴定部门鉴定不构成医疗事故,但在发现于哲患有随时可能危及生命的较为严重的心脏病时的不作为行为,是任何一个医院对待住院患者不应有的,这即是未履行告知义务,也是对患者的行为。[6]在此,医院的不作为行为与王哲死亡的因果链条就不是平行的,在医院的不作为之外,还有王哲的疾病也在起作用。仔细分析可以发现,在这个案件中,虽然疾病是王哲死亡的直接原因,但这种原因本应由医院的作为予以阻挡,然而医院却没有作为,致使这种原因的作用力没被挡住,从而导致于哲死亡这种损损害后果的发生。于是,心脏病和医院的不作为都成了致于哲死亡的原因。三、不作为因果关系的类型为了更好地认识不作为的因果关系,这里以不作为对损害后果的发生所起作用的不同,并借鉴刑法的分类,[7]可将不作为的因果关系分为如下两种:(一)起果型因果关系所谓起果型因果关系,就是指引起损害后果发生的原因就是不作为的因果关系。不作为是损害发生的根据,对损害后果的发生起着根本的决定性的作用,换句话说,只是不作为引起了损害后果的发生。(二)防果型因果关系所谓防果型因果关系,是指引起损害后果发生的主要根据不是存在于不作为中,而是存在于其他原因之中,但作为义务承担者的作为可以破坏这种根据,不作为则可以巩固和增强这种根据的因果关系。在这种情况下,不作为成为损害后果的原因之一,它只是促成而不是决定损害后果的发生。此种因果关系依其他原因是否是来自受害人可分为以下两种:1.不作为与受害人自身的原因结合在一起导致损害后果发生的因果关系。在此情形下,受害人的原因可表现为受害人的行为,也可能不表现为行为。[8]2.不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生的因果关系。不作为与第三人的原因结合在一起,该第三人的原因只能是行为,因为“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入受立法者支配的范围,对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”[9]也就是说只有是第三人的行为才有法律意义。同时这种行为也只能是作为,否则就会构成前述的起果型因果关系。在此,依据是否构成共同可分为如下两种:(1)构成共同的因果关系。此时,不作为与第三人的行为有机结合在一起,构成一个统一的、不可分割的行为整体,从而导致损害后果发生,构成共同的因果关系。(2)不构成共同的因果关系。此时,不作为与第三人的作为偶然结合在一起致人损害,构成民法中的多因现象。依不作为对损害后果所起的作用也可以分为两种情形:A.结果阻止型因果关系,即第三人的行为导致了某种后果出现,如果作为义务者作为了可以阻止该结果的出现,但他却未作为的因果关系。B.结果加重型因果关系,即第三人的行为导致了某种损害后果的出现,如果作为义务者作为了可以阻止该损害后果进一步加重,但他却未作为致使结果加重的因果关系。四、不作为因果关系对民事责任的影响(一)在起果型因果关系中,不作为者应承担全部责任。在这类不作为中,损害的质存在于不作为中。比如,对于野炊者未熄灭篝火致烧毁他人财物,饭店未将地板抹擦干净致客人受伤,商场未清理干净地面致顾客受伤之类的案件,不作为者自应承担全部责任,未有异议。(二)在防果型因果关系中,依因果关系的不同不作为者的责任区分为两种情形:1.在不作为与存在于受害人自身的原因偶然结合在一起致受害人损害时,由于导致损害的原因有多个,即存在多因,因此不作为者无须承担全部责任,只需承担与其过错相应的责任。2.在不作为与第三人的作为结合在一起导致损害后果发生时,依前文分析,责任承担的规则如下:(1)若构成共同的,应当由不作为者与第三人承担连带责任;(2)若不构成共同时,则:A.在结果加重型因果关系的场合,不作为者承担与自己过错相应的责任,因为此时不作为仅仅导致了加重的损害发生,不作为者自然不应对第三人的行为造成的后果承担责任。B.在结果阻止型的因果关系中,该如何承担责任呢?对此有三种看法:一是依最高人民法院2003年通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定由不作为者承担与其过错相应的补充责任,且不作为者承担责任后可向第三人追偿。二是认为最高人民法院的规定不正确,正确的规定应该是根据不作为者与实施行为的第三人的过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。[10]三是认为不作为者承担的不应是补充责任,而是要承担全部责任,但在承担责任后可以向第三人追偿,[11]即在第三人与不作为者间成立不真正连带责任。本文赞成第三种观点,理由是:首先,依据前两种观点都涉及相应责任的确定问题,这必然将受害人遭受的实际损失分为两部分,一部分让第三人承担赔偿责任,一部分让不作为者承担责任。而事实上,第三人的行为固然可以导致全部损害的发生,但不作为也促成了全部损害的发生,即每一个行为都是全部损害的原因(此点也意味着每个人基于不同的原因对同一人承担相同的给付,而这就是不真正连带债务。),却为何要将损害分成两个部分呢?特别是在这样的理解基础上,难以确认不作为过错的大小从而确定其应承担责任的大小,甚至会得出一些荒谬的结论。其次,依前两种观点,对受害人保护力度不够。在第三人不能全部赔偿,或者不能赔偿,或者下落不明或者无法确认的时候,受害人不能得到全部赔偿(因为不作为者只承担与其过错相应的责任)。事实上,正如前文所述,不作为促成了全部损害的发生,自应承担全部赔偿责任,受害人理应得到全部赔偿。所以此两种观点对受害人应当得到的赔偿不支持,自然对受害人保护不力。其三,前两种观点与两大法系的司法实践不吻合,在法国、美国等不作为者均是承担全部责任,且这种制度的设计也违背了诉讼效率原则。[12]其四,要求第三人承担终局责任的合理性在于符合民法的基本原理(这也是第二种观点的不正确之处)。因为第三人的行为是原告遭受损害的直接原因,因此第三人应对原告的损失承担全部责任。同时虽然作为义务承担者的不作为也是损害发生的原因但没有第三人的作为,自然也就不存在作为义务者的不作为,所以作为者的责任应当是最终的责任。注释:[1]笔者在中国知网检索,仅查到专题论文一篇,范利平:《不作为中的因果关系》,载《江西社会科学》2004年第3期,第133-135页。[2]H•L•A•哈特、托尼•奥诺尔:《法律中的因果关系》,中国政法大学出版社2005年版,第126页。[3]赵秉志:《不作为犯罪的作为义务应采四来源说》,载《检察日报》2004年5月20日。[4]安全保障义务是最为典型的作为义务,但违反安全保障义务不一定是不作为,也可能是不当作为,比如某场所按规定应当配备两个保安,若一个保安都未配备就是不作为,若配备了一个就是不当作为。[5]关于公序良俗原则的类型化,参见于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学出版社2006年版。[6]沈阳市中级人民法院《王玉霞因与被上诉人沈阳市骨科医院医疗损害赔偿纠纷一案》,资料来源::///new2Ebiz1/EbizPortalFG/portal/html/InfoContent.html?InfoContent150_action=show&InfoPublish_InfoID=c373e90ab88b10ba8ffe43094787fb4b,2006-05-11.[7]侯国云、梁志敏:《论不作为犯罪的因果关系》,载《法律科学》2001年第1期,第102-109页。[8]值得注意的是此分类对责任的承担无影响,详见后文分析。[9]《马克思恩格斯全集(第1卷)》,人民出版社1972年版,第16页。[10]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》,中国社会科学出版社2004年版,第280页。[11]张民安:《人的安全保障义务理论研究》,载《中外法学》2006年第6期,第669-693页。[12]关于此点论述,详见前注张民安文,第691页。出处:《法学杂志》2008年第5期精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档法律全球化与知识产权保护从20世纪80年代已经开始了全球化问题的讨论。尽管全球化包括政治、经济、文化等各个领域全面的一体化,但学界普遍肯认全球化首先是经济的全球化。经济全球化的英文是Globalization,它来源于现代在技术、信息、贸易、国际商业领域的革命性发展,尤其是金融与贸易的发展,资本、劳动、人员、技术等各种生产要素在世界范围内的自由流动。文化的全球化来源于技术革命和经济全球化,而政治的全球化是前两种全球化的结果[1]。在西方学者看来,法律的全球化与法律的国际化是同义语,即认为法律全球化就是将全球分散的法律体系向全球法律一体化的运动,是全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。全球化的发展趋势必将对知识产权法律制度产生巨大的影响。因为经济全球化是建立在知识经济发展基础之上的。全球经济的概念不仅是指有形商品、资本的流通,更重要的是知识、信息的流通。智力劳动成果的相当大的部分是以知识产权的形式转化为一种无形资产来投入经济运行的。当今世界范围内的经济合作,无论是生产领域,还是贸易领域;无论是货物贸易,还是服务贸易,无一不是以知识产权为核心。事实已经表明,以全球化为标志的国际经济关系日益向自由化与互惠的方向发展,知识产权已经成为当今社会推动各国国民经济发展的重要动力。研究法律全球化的学者一般认为,法律全球化有两种不同的形式:地方化的全球主义和全球化的地方主义,前者是指国际组织的条约、规则为内国所接受,转变为对内国具有法律约束力的规则。后者是指一国或一个地区范围内通行的法律制度在全球扩散[2]。已有学者对这两种情况结合知识产权法律制度分别作了论述,即认为前者主要表现为知识产权保护的国际组织和国际条约对各国知识产权法律形成和发展的决定性影响;后者主要表现为美国的知识产权法律制度对国际条约的影响及进而借助国际条约对他国的渗透[3]。然而,值得我们思考的问题是,面对经济全球化进程的加快,法律全球化过程中的知识产权法律制度能否全球化,以及在全球化过程中面临哪些问题?这便是本文所要探讨的问题。一、知识产权的本质特征是其全球化的基础和前提多数学者肯认,知识产权是民事主体对其创造性的智力劳动成果、商业标志及其他具有商业价值的信息,依法所享有的专有权利。从其保护的对象上来讲,知识产权实质上确认和保护的是一种信息。我们知道,创设知识产权法律制度的目的在于平衡权利人和智力成果传播者、使用者和社会公众之间的利益,而这种利益来源于信息。信息所包含的内容是不同的,可能是各种不同的思想、各类不同的知识、各种不同的理念和各种不同的构思等,但它们都不是来自于物质世界和人类社会,而是来自于精神世界,来自于个人的精神,是人类脑力劳动创造的结果。因此任何信息都是一种精神财富,并可永久存续。人类脑力劳动创造信息的目的在于传递和使用信息,然而信息本身又是无形的,使得人们必须借助物质世界中的具体物作为载体方可实现这一目的。故能够充当知识产权客体的信息必须能够以一定的物质形式表现出来。但这并不影响信息脱离物质而独立存在,也正是基于这一点,信息被传递和使用时不存在能量的转换和消耗的问题,故信息可以被无限制地复制和重复使用,并可满足不同人的需要。可见,知识产权的实质是一种信息,而这种信息体现出来的是一种利益,依法保护这种利益便产生了权利。所以,通过知识产权法律制度,借助各种具体的法律手段,其最终目的是为了保护权利人的利益,而保护的实质是个人的脑力劳动成果。通过这些,我们不难看出,知识产权是基于自然人的脑力劳动而产生,是自然人与他人因其脑力劳动成果的传播和使用而形成的权利,故该权利的性质为私权且具有私权神圣、身份平等和意思自治的特点。此外,知识产权不同于其他民事权利的一个重要特征在于知识产权所保护的对象属于全人类的共同财富,往往不受制于不同的意识形态、不同社会制度的影响,即多数学者主张的知识产权不应有国界的限制。特别是在科学技术事业飞速发展的今天,许多科学技术问题的解决有赖于全人类的广泛合作,由此所产生的智慧成果也应由全人类共同享有。基于此,从知识产权法律制度开始至今,便不断产生有关知识产权方面的国际性的公约、协议和协定,足以显示了知识产权法律制度的广泛国际协调性和在国际范围内对知识产权的有效保护。此外,由于知识产权法律制度的发展总是和科技的不断进步密切关联,使得知识产权法往往具有另外一个重要特征就是技术性问题。知识产权法与其他民事法律规范比较而言,技术性的规定确实较多。这不仅是因为知识产权法律制度所确定的内容许多涉及技术性的规范,更重要的是因为知识产权法律制度的产生与发展总是与科学技术的进步及创新相互作用、相互促进。任何一个科学技术的创新活动都会带来知识产权的制度创新,故科学技术的飞速发展必然导致知识产权法律制度的相应完善,尤其是现代高科技技术,如生物技术、网络技术不仅推动科技和经济的发展,而且为法律制度的构建提出了新的挑战。从上述可见,知识产权的本质特征无论是它的技术性,还是私权性,对全人类来讲应当是共同的,正是这种同一性构成了知识产权法律制度全球化的基础和前提。二、知识产权法的功能和作用是其全球化的必然结果知识产权法律制度从兴起到今天虽然只有三百多年时间,但它对促进社会文化事业的发展和科学技术水平提高却起着举足轻重的作用。在强调科学技术是第一生产力的知识经济时代,知识产权法的作用更是不可忽视。成熟的法律制度和完善的法律体系能为提高国力,为国家、企业在全世界范围内赢得竞争优势创造一个良好的客观环境。知识产权法从开始发展至今,已形成一套适合于无形财产特点的制度系统,发挥着其特有的功能和作用。尽管各国制度系统的具体内容上因利益或其他需要的取舍而不尽相同,但在制度系统的整体设置和发挥作用方面基本上是相似的。这套制度系统主要包括:知识成果的创造激励制度;国家对主体权利取得的调控制度;权利独占性的限制制度;权利流转秩序的规制以及权利的救济制度。从其功能和作用来看,知识产权法律制度主要是针对科学技术与文学艺术的发展和繁荣而设立的制度。科学技术与文学艺术是推动人类社会进步的两翼。它们既是人们的智慧结晶,也是财富的源泉。历史上,铁的冶炼和应用,促进了农业的发展,导致奴隶社会的解体。蒸汽机的发明,则充当了资本主义生产方式的开路先锋。电和原子能的应用,计算机的创造和普及,则从根本上改变了人类的生存方式、行为方式和思维方式。从这一点也可以说,知识产权制度是人类的一大发明,它以荣誉、社会地位和财富为杠杆,发掘每个人生命中最为可贵的创造本能,为生生不息的创造之火添加利益的柴薪,激励人们奉献出更多更好的精神产品,以推进人类的进步。尽管不同的历史时期,知识产权制度发挥着不同的作用,但它的功能和作用始终表现为有利于调动人们从事创作和科学技术研究的积极性;促进智力成果广泛传播以产生巨大的经济效益和社会效益;繁荣社会文化和促进技术进步;同时推动国际间科学技术和文化的交流与协作。当今社会,一个国家的综合国力和竞争力如何,一项重要的标志是:创造以专利权为主的自主知识产权的能力与水平,国家掌握的自主知识产权的数量与质量,以及对知识产权的合理保护。特别是知识产权的保护,已成为市场竞争、综合国力竞争不可或缺的工具,而这一切都依赖于健全和完善的知识产权法律制度。从这个角度讲,经济全球化的主要标志就是知识经济全球化,而知识经济全球化需要全球化的知识产权法律制度予以保障。所以,知识产权法律制度的功能和作用呼唤知识产权法的全球化。三、知识产权法全球化所面临的问题知识产权法律制度的全球化是一个庞大的、复杂的、系统的工程,如同欧共体法律趋同一样是一个动态的演进过程[4]。全球化在当代人类社会生活的各个方面日益冲破传统民族国家的界限,是在全球范围内全方位展开的客观现象和历史趋势[5]。在这个过程中,由于各国政治、文化、经济、传统习惯等方面的差异,知识产权法律制度的全球化也必然面临不同的问题,如发达国家知识产权制度发展的每一步都是为了满足经济发展的现实需求,而在发展中国家、不发达国家并非如此。就如同中国,为什么没有自发产生知识产权制度?主要的、最直接的原因就是商品经济的不发达,没有工业化的大规模生产,知识的传播有限,知识产权的情况也就不足以使权利人感到有法律保护的需要。正是各国的经济发展背景不同,使得知识产权法全球化过程中必然出现各种冲突。我个人认为,在知识产权法律制度全球化的过程中主要面临和需要解决的有以下问题:(一)发展不平衡。知识产权法律制度的全球化意味着调整知识产权法律关系的各项规则的借鉴、协调与趋同。由于各国发展不平衡,尤其是发达国家与发展中国家、不发达国家之间的经济发展水平和贫富差距还比较大,这便要求发展中国家、不发达国家必须首先借鉴国外的先进立法经验和判例学说,以此提高本国立法质量并尽可能地使本国的法律与通行的市场经济规则保持一致。而不能够是发达国家将其规则、制度通过强权手段强加给发展中国家和不发达国家。因为,知识产权法律制度的全球化,并不等于在保护内容、保护标准、保护水平等方面的全球法律规范的统一化,而是仅指各国的法律规定应达到所谓的“最低保护水平”。这一点在中国表现得最为突出。虽然,知识产权法律制度在中国的形成与发展主要是来自于发达国家经济强权的高压以及中国迫切需要吸引外资、引进先进技术的发展需求。表现在知识产权保护上主要体现为被动的法律移植,尤其是在立法上表现为一种“赶超型”。但是,中国的知识产权法律制度起步晚,起点高,发展快,中国政府为保护知识产权付出了艰苦的努力。在过去短短二十几年时间里,建立健全协调、高效的工作体系和执法机制,建立健全符合国际通行规则、门类比较齐全的法律法规体系,加大知识产权保护的行政执法力度,努力提高全社会的知识产权意识,积极履行知识产权国际保护义务,中国的知识产权保护取得了有目共睹的重大进展,走过了发达国家通常需要几十年甚至逾百年的历程。当然,中国政府也清醒地认识到,作为一个有13亿人口的发展中大国,在经济相对落后和科技水平不高的情况下,建立起完善的知识产权保护制度,绝非一朝一夕之事。在中国,保护知识产权还有很长的路要走,任务相当艰巨。(二)地域性。随着经济全球化的不断推进和发展,当今世界范围内区域性的联盟或者组织愈来愈多,如欧盟、非盟、东盟等,均为集政治、经济、军事等为一体的全洲性政治实体。在知识产权领域也已形成了一个由全球性公约与地区性公约组成的国际公约群,知识产权法律制度固有的地域性色彩也随之在淡化。但由于各国经济、政治、文化、传统等的不同使得知识产权法律制度全球化必然有一个过程,而演进的过程将表现为从区域化过渡到全球化的趋势。在全球化贸易趋势下,竞争无可避免,依靠区域性联盟进行贸易和保护的状态仍将持续下去,知识产权法律保护规则的全球化必将受到区域性联盟规则的影响。也就是说,知识产权的全球化并不是取消地域性,而是对各国不同的知识产权制度加以必要的协调,求大同,存小异[6]。因此,我们必须认识到,现有的知识产权国际保护体系并没有消除知识产权的地域性,反而在有关的国际公约中确立了国民待遇和权利独立原则,实质上是在尊重地域性原则。如TRIPs协议第1条规定,各成员