论监护权变更的法律效果

监护权变更的法律效果监护制度是为无民事行为才能人和限制民事行为才能人设立的一项法律制度目的是为了保护这些人的合法权益进而利于社会秩序的稳定。监护的性质在我国民法上长存在不同的认识学说主要有三类一是权利说认为监护是一种权利属于身份权;二是认为监护是一项义务监护对监护人而言是负担而不是利益;三是认为监护是一种职责认为监护是法律要求特定的人承当责任。三种学说都有自己的理根据因为我国法律对监护的规定既有表达权利的比方对于监护人不符合法律规定的要求可以剥夺其监护人的资格;又有表达义务的如对于未成年人(或被监护人)致人损害监护人应当承当赔偿责任;还有表达职责的?民法通那么?8条明确规定了监护人的职责。即使在民的草案中我们也能看到围绕这个问题的变化民(草案)9条规定：“父母对未成年人暂时无法行使监护权的可以委托别人进展监护〞。这样的规定说明监护是一项权利的观点理上不再有障碍性的认识但是监护的职责性并不因为权利确实定而被否认因为该草案第27条明确规定：“监护人应当履行监护职责保护被监护人的人身、财产权益〞。职责同时也反映了义务所以笔者认为对监护而言将其视为是权利义务的统一那么较为完全。从某种意义上讲监护不仅具有私法上的意义在现代社会更显示出它的公法上的意义人们在认识监护的性质时更注意到监护的设立有着稳定社会秩序调整良好的社会关系的成效。人们关注监护的性质还因为它会涉及监护的设立、变更和消灭。从现有法律规定看法律注重监护权的设立和消灭但对监护权或监护职责的变更(在此的变更是指监护权的主体和监护权的内容发生变动)所作的规定尚少对于监护权变更后引起法律的效果(在此的法律效果是指法律的后果和效力)及那么更少比方民(草案)提及可以委托监护但没有说明委托监护后的法律效果原监护人的权利或职责如何状态?委托人的监护权利或职责又是状态?假如立法不明确将会给监护权的行使带来障碍。一、监护权的变更是客观存在在理中监护权或监护职责发生变更是种客观存在的现象监护权可以因监护人间权利移转而发生权利主体的变更还可以因监护人主体范围或其他原因变化而在权利的内容、范围、及其他方面变更。对于未成年人而言由于未成年人的成长是伴随着养育和教育因此诸如抚养教育和学校教育而出现的法定监护和委托监护就会产生目前在学校对未成年学生是否负有监护职责问题上存在两种截然不同的观点：一种为肯定说认为学校对未成年学生负有监护职责;一种是否认说认为学校不是未成年学生的监护人因此其责任不是监护职责。在监护权的移转问题上有的观点认为学校的监护职责监护职责的自然转移认为家长把未成年学生送到学校那么学校就应对学生承当一定的监护职责也就是说监护职义务随被监护人的转移而转移。也有的认为是监护人与学校之间的默示的委托关系将家长将未成年学生送到学校视为家长将监护职责局部地委托给学校承当故学校因受委托而负有监护职责。这些学说存在说明有关监护权的变化所生效果因法律并没有明确详细的规定而实际存在争。对于无民事行为才能或限制民事行为才能的成年人而言监护可能反映在法定监护、指定监护、委托监护的各类形式中为他们设定监护监护人范围比未成年人的监护人范围更广(未成年人主要是父母亲为监护人)由此产生的监护权(理中主要反映的理中主要表现的是监护职责)其变更的内容更为复杂。我们可以看到不未成年人还是已成年的无民事行为才能人和限制民事行为才能人随着法律规定的监护权得失的理由的发生(如离婚、委托、对监护人提名的撤销、抚养、教育、理环境的变化)监护权的移转是不能回避的问题随之的权利内容和职责范围的变更也就发生。监护权的变更在目前的实际生活中主要表现为这样几种情形：1、因委托监护而发生。委托监护是指监护人委托别人代行监护的职责。委托监护是一种双方的民事法律行为是被监护人的监护人与受托人之间受托人为委托人履行监护职责、处理监护事务的协议须有监护人委托与受委托人承受委托的意思表示一致才能成立。受托人得履行的监护职责于委托监护协议的内容。2、因约定监护而发生。约定监护是法定监护人之间确定监护人的协议。约定监护不同于委托监护因为委托监护是监护人与非监护人之间确定非监护人代行监护职责的协议而在约定监护中依当事人之间的协议所确定的监护人对被监护人负监护人责任其就是被监护人的监护人。在委托监护中尽委托人可以将监护职责全部委托给受托人但即使在此情况下受托人也不是监护人。也就是说监护人不能按照委托监护的协议将监护人的资格转让给别人别人也不能通过委托监护的协议来获得监护资格。因此在委托监护中即使监护职责全部由受托人行使监护人的监护资格也不丧失。委托监护和约定监护的发生所产生的法律上的效果直接关系到对监护责任的担负。所以研究其中的关系不仅具有理意义而且也具有理意义。二、监护权(包括监护职责)变更法律效果的认识1、委托监护引起的法律效果在理中的问题是委托监护形成后委托人是否可以因此免除自己对监护的责任。在学理上存在不同的观点观点一认为按照人民?民通?第22条规定假如当事人有由受托人承当民事责任的约定时应当从其约定。因此委托人当然可作此委托并且在委托监护的当事人之间有此约定时委托人对被监护人造成的别人损害不承当责任而应由受托人承当责任。观点二认为监护人对被监护人造成别人损害的民事责任并不是一种过错责任也就是说监护人即使没有过错也不能不承当责任。因此监护人将监护职责即使全部委托给受托人也只能说明其对于被监护人造成别人损害上没有过错。但没有过错并不能免除责任。监护人对被监护人造成别人损害应当承当的民事责任是监护人与受害人之间的债权债务关系在该侵权行为之债中监护人为债务人受害人为债权人。按照债的一般原理债务的移转须经债权人同意方能发生效力。因此监护人作为债务人未经作为债权人的受害人的同意就将其应负担的债务移转给别人承当不能发生债务移转的效力监护人的责任不能免除。委托监护的约定是一种合同关系。合同当事人之间的约定原那么上不能对第三人发生效力。所以监护人与受托履行监护职责的受托人之间由受托人对被监护人的损害行为负责而监护人不承当责任的约定不能对抗第三人。委托监护不产生原监护人资格的消灭(笔者认为由于资格反映了一种“地位〞因素因此不应当用变更的概念资格只应存在“有〞或“无〞而不应当存在“多〞或“少〞的概念)而仅发生增加监护人的效果这不应当存疑。不从民法的代理理还是委托关系理作分析都应当是这样的结果。从这方面讲前一种观点是存在问题的委托人还是监护人不能免除监护职责。另外从法律上看监护人有权将自己的权利转移给别人权利的转移也是监护人的权利。从这方面讲第二种观点也存有问题。假如权利转移了还要其承当全部责任转移又能产生实际意义?监护权的委托是伴随监护职责的一并委托虽然详细委托的内容可以是全部或一局部但是应当看到委托形成的既有职责的承当也有权利的移转。假如委托不发生权利的给予委托是没有意义的。上述两种观点都无视了监护问题上权利与职责并存的情况。另外上述第二种观点认为被监护人造成别人损害对监护人的无过错归责认识也存在问题。因为对监护人归责原那么是以严格责任来的即原告在恳求时不需要以监护人过错或无过错为条件起诉而只要以监护人所监护的无民事行为才能人或限制民事行为才能人施行了不适法的行为为由就可以提起诉讼。由于不是以主观因素而是以法律的直接规定提起诉讼因此对于监护人而言其假如以自己的主观因素主张免责也是无意义的。免责的事由往往在于受害人本身的过错。因为分析民事责任中的无过错归责原那么它不仅是相对于过错而言同时无过错原那么的形成也是法律根据公平原那么推定行为人存在其有过错而无须证明有过错的一种对主观认定应承但责任的一项原那么。由于各国对监护人的责任一般不以主观来确定归责原那么采用的是民事责任中的严格责任来归责(严格责任是以结果来判断责任的而不强调主观上的形态)所以监护人的监护权因委托的发生变化监护的权利发生全部或局部的转移而相应的职责也随之转移假如发生因监护人的过错而使得监护不符合法律的要求受委托的监护人应当为此承当责任。假如是不可归责于受委托人的过错而法律上要求监护人应当承当无过错责任的受委托的监护人可以不承当责任而由监护的委托人按照严格责任承当因为代理理代理的后果应当由委托人承当。2、约定监护引起的法律效果约定监护是在法定监护范围内的监护人约定设立监护人。由于可能在多个符合法定监护人条件的监护人中确定监护人也会产生监护人的权利和监护人职责的矛盾问题。比方对于约定确定监护人的情况下是否可以免除其他没有被确定监护人的责任?又比方未成年人的父母离婚后监护人的监护权利和范围是否发生变化?等等。约定监护由于是在法定监护的条件下所作的选择因此认识法律的规定是认识约定监护权(或监护职责)变化的前提。为此笔者通过以下几点来讨约定监护的问题。(1)如何对待监护人的人数及其共同监护权?监护人的人数在法律上并没有限制所以没有理由认为监护权不能被数人共同享有。数人享有监护权法律也没有规定对权利应当作如何的分配。法律的这些“未规定的事项〞作为一般的法理解释可以被认为：一是监护权利可以被数个监护人共同享有其中的任何一个监护人都可以主张对被监护人的监护权同时又共同承当着对被监护人的监护职责。比方父母对自己子的监护权父母在监护权利与监护职责上应当是同一的。二是法定监护人之间可以对各自的监护权和监护职责进展划分由监护人详细落实各自的监护职责。然而如此认识并不能解决这样一些问题如监护人为数人时对共同行使监护权利或职责不一致时办?监护人之间的责任是否受到连带责任的约束?应当说我国的法律目前对此的规定是不明确的这就使得理中为此出现的纠纷无法得到明确的答复。德国民797条规定：“数名监护人共同行使监护职责。不一致时假如任命时无另外规定由监护裁判。〞从我国的理看数个监护人出现监护的分歧是正常的纠纷现象关键是这种纠纷现象出现后如何用法律予以调整?笔者认为我国的一般基层可以做到对监护分歧纠纷的处理但在法律上应当确立一些原那么性规定。监护人之间的责任是否应当是连带责任问题从法律理上而言连带责任应当是有法律明确规定或由当事人事先约定的才能成立。目前共同监护人之间的监护责任是否为连带责任法律并没有明确规定但是从监护制度的一定公法性质特征以及监护具有一定的人身特点出发笔者认为共同监护人之间的连带责任应当是明确的需要进一步研究的是一些特殊情形下的共同监护人的责任问题。(2)如何区别对被监护人的监护职责与抚养义务?监护职责与抚养义务在法律上是两个不能等同的概念。监护职责主要是指对被监护人的保护其身体安康、照顾其生活、对被监护人进展理和教育保护和理被监护人的财产代理监护人民事活动及诉讼对被监护人致人损害承当法律规定的民事责任。抚养义务是指与需要被抚养的人有一定的身份关系的人按照法律其必须为被抚养的人履行的抚养照顾的职责。对于有抚养义务的人并不一定是监护人我国民(草案)第25条规定：“父或者母中止或者丧失监护权的不免除其抚养子的义务。〞说明监护人不能等同于抚养人。对此理给我们带来的问题是：对于离婚的不负责直接照顾义务的人是否丧失监护权?假如说丧失监护权没有见法律的明确规定假如说不丧失监护权那么其不与未成年人共同生活难道还应当让其承当监护职责?人们在及此问题时遇到了难题：假如说不共同生活就不具备监护权离婚就剥夺一方对子的监护权的做法就过于残酷和不近人情因夫妻身份关系的解除而否认父亲或母亲对子的监护权似乎没有道理;假如说离婚不否认监护权或监护职责那又有可能陷入不合理的境地因为可能出现因实际照顾一方的过错而出现被监护人致人损害而让与照顾方解除婚姻关系的人为照顾方承当责任(实际的连带责任)。从这一问题中我们可以发现目前的监护制度存在一些规那么不明的缺陷。依笔者观点婚姻关系的解除不与子共同的生活的一方实际已经丧失监护职责因为其不与子共同生活就无法履行监护职责但是没有监护职责并不免除其抚养的义务。也并不剥夺其探视权利。一些的监护制度中规定父母应当与子共同生活才享有监护权的规那么是有一定的道理。如法国、意大利和卢森堡法律明确要求孩子与父母亲共同生活居住作为确定父母责任的要件比利时曾数次判决孩子在别人监视之下时父母亲解除监视责任。我国有关人士认为：人民规定：“夫妻离婚后未成年子损害别益的同该子共同生活的一方应当承当民事责任;假如承当民事责任确有困难的可以责未与该子共同生活的一方共同承当民事责任。〞从规定可知未成年子损害别益的同未成年子共同生活的一方承当民事责任无困难那么无需另一方承当民事责任;否那么可以责未与未成年子共同生活一方共同承当民事责任。需要指明的是父母与子的关系不因父母离婚而消除。我国?婚姻法?第二十九条规定：“父母与子的关系不因父母离婚而消除。离婚后子无由父方或母方抚养仍是父母双方的子。〞因此未成年人损害别益的离异夫妻可共同承当责任。但是笔者认为人民的此项解释在理上是难以服人的。而婚姻法的规定并没有否认监护权与抚养义务是两个概念的。(3)监护资格能否抛弃或转让?监护作为一种资格可否抛弃?从德国的民法规定看回绝担任监护人可以分为有理由的回绝担任和无理由的回绝担任。前者不承当民事责任后者应当承当民事责任。从理上阐述作为一项权利没有理由不准权利人抛弃或转让但是作为一项职责那么不能不受