论合同法中的可预见规则

内容摘要

HYPERLINKHYPERLINK合同法中违约损害赔偿的可预见规那么是指合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害时只就违约方在缔约时预见到或者应当须见到的因违约造成的损失负责赔偿超过预见范围的损失不予赔偿。世界各国的合同法普遍确立了可预见规那么。我国早在1985年的?涉外HYPERLINK经济合同法?中就确立了这一规那么随后在1987年的?技术合同法?中也有明确规定但在合同法理界以及理中并未引起足够的重视。1999年新公布的?合同法?又再次于13条款“但书〞局部规定了此项规那么只是原那么性规定因此有必要在理上进展深化讨。关键词：可预见规那么违约赔偿

合同法中违约损害赔偿的可预见规那么是指合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害时只就违约方在缔约时预见到或者应当须见到的因违约造成的损失负责赔偿超过预见范围的损失不予赔偿。世界各国的合同法普遍确立了可预见规那么。我国早在1985年的?涉外经济合同法?中就确立了这一规那么随后在1987年的?技术合同法?中也有明确规定但在合同法理界以及理中并未引起足够的重视。1999年新公布的?合同法?又再次于13条款“但书〞局部规定了此项规那么只是原那么性规定因此有必要在理上进展深化讨。

一、可预见规那么的一般理

〔一〕可预见规那么的理根据

确立可预见规那么的理根据何在学者间历来存有分歧。在法国主要是意思说占据统治地位。意思说认为合同所生HYPERLINK债务是根据双方当事人的合意而形成的赔偿可预见性债务的真正原因在于约定本身的默示条款当中当事人可以被合理地假定为是可预见的风险而达成协议的。法国学者苏洛认为这一规那么本质上反映了意思自治原那么的根本要求。根据意思自治原那么当事人享有其合同义务范围的而不履行合同义务所导致的后果确实定也有赖于当事人的意思其首先取决于当事人的预见。这是因为每一方当事人在订立合同时都应当并可以估计其承当的风险。

英美法学者从不同的角度对可预见性规那么进展理解释证。先生运用经济分析的对可预见规那么进展了分析认为假如风险只为契约一方所知那么契约另一方就不应对可能发生的损失承当法律责任。这一原那么促使知晓风险的一方当事人采取适当的HYPERLINK预防措施或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时可向该方当事人说明并向他支付代价要求他承当这一损失或风险。这样就产生了以最有效率的分配风险的鼓励。比斯朴先生从另一个角度对可预见性规那么进展了评析认为哈德利案涉及到的问题是信息的有效传递。合同法在具备以下四个条件时回绝给予原告救济：1．原告掌握着被告不知道的信息。2．假如被告掌握了这些信息那么可能改变自己的行为使得其违约行为发生的可能性更小。3．原告可以低HYPERLINK本钱地将这些信息传递给被告。4．原告没有这么做。这里的核心要点在于当这四个条件具备时这些信息对被告的价值比原告将这些信息传递给被告的本钱高得多。哈德利案确立的合同间接性规那么的目的在于鼓励这种有效率的信息传递。

我国有学者提出了利益平衡说。该说认为法律的功能之一在于合理地分配利益与风险在合同法领域合理的规那么还可使当事人无须为达成替代现有规那么的合意而磋商从而节交易本钱。合同是当事人交易的法律形式通过合同当事人获取利益并付出对价、承当风险。当事人订立合同时整个交易条件确实定是立其当时掌握的信息之上的这些信息了其可预见范围。交易条件不可能将当事人无法预见的风险反映进去让当事人对其订立合同时无法预见的损失负责必然使其依合同而承当的风险与获得的利益不相等称。当事人在订立合同时一般是认为他通过合同而获取的利益大于或等于其承当的不利益的让当事人对其订立合同时不可预见的损失负责必将加大其通过合同而承当的不利益破坏了当事人间既有的对价关系从而使当事人间的利益失衡。因此可预见性规那么的合理性便在于其维持了当事人间的利益平衡。

笔者认为可预见规那么的理根据在于老实信誉原那么。老实信誉原那么要求人们在HYPERLINK经济活动中讲究信誉遵守诺言老实不欺在不损害别人利益和HYPERLINK社会利益的前提下追求自己的利益。可预见规那么不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿正是老实信誉原那么的根本要求。因为假如守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见到的损失但只要其未将此一信息传递给违约方违约方便无须对此承当责任。假如此时违约方仍须承当责任那么会导守约方保守此信息使对方在无知的情况下与其会谈从而获取不当利益此时守约方的行为就属于违背诚信原那么的行为。另一方面可预见规那么答应违约方对其在订立合同时不可能预见到的损失不负赔偿责任。假如要求违约方对超过其预见范围内的损失仍承当责任从本质上讲就破坏了双方当事人于订约时可预见的风险达成的合意这本身就是违犯诺言、不讲信誉的行为是对违约方的“违约〞这与老实信誉原那么的要求是不一致的。所以可预见规那么的要求与老实信誉原那么的精是相符的。

〔二〕可预见规那么与因果关系

因果关系可分为两个层次即上的因果关系和法律上的因果关系。上的因果关系又称HYPERLINK哲学的、自然的因果关系是两事物之间引起与被引起的联络其目的在于确定引起结果的原因不涉及价值判断。但是并非所有的原因所造成的损害后果都由行为人承当责任这就需要人们进展价值判断以限制因果关系的无限扩展。因此法律上的因果关系的作用就在于从纯粹的原因中挑选出在法律上有价值的原因来断定在何等程度上使责任人负其责任。

HYPERLINK学者曾世雄先生指出：“单从损害赔偿法言因果关系之功能有二：一者系损害赔偿之构成要件即行为与损害赔偿之间须具因果关系损害赔偿法方得成立；二者系损害赔偿之范围即须与行为具有因果关系之损害方为赔偿范围之损害。前者之功能乃本来所具有之功能后者之功能乃损害赔偿范围时经常借助因果关系所衍生之功能。〞由此可知因果关系的主要功能在于充当损害赔偿责任的构成要件至于确定损害赔偿的范围只是其附带的功能或者是一个辅助工具而已。

但是由于德国未规定可预见规那么理中对违约损害赔偿的限定主要是依靠由学者提倡的相当因果关系来发挥作用这样一来就使得相当因果关系在德国法上不仅是违约损害赔偿的构成要件之一而且还是确定损害赔偿的主要工具。

与德国不同的是法国和英美法系的由于确立了可预见规那么所以在确定损害赔偿的范围时无须借助因果关系在这些因果关系仅仅是作为损害赔偿责任的构成要件之一。笔者认为可预见规那么与因果关系是不同的其差异表如今：第一二者的功能不同。可预见性规那么是于因果关系之外的一种法技术其主要功能是限制因果关系的范围。而因果关系的主要功能是充当损害赔偿责任的构成要件确定损害赔偿的范围只是其附属功能即在确定了违约行为与损害后果之间的因果关系后客观上也可大致限定其赔偿范围。第二二者的判断不同。假如仅就限定损害赔偿的范围上讲二者在判断上也有很大的差异。可预见性规那么规定违约方仅就其在订约时所预见到或应当预见到的因违约产生的损害负赔偿责任。相当因果关系在判断损害结果发生的客观可能性时所要考虑的并非行为人个人的预见可能性而是以最具观察力之人以全部的知识经历所可预见的情事。由此可以得出相当因果关系在限制损害赔偿范围上更为广泛有利于保护债权人。第三二者确实定时间点不同。可预见规那么的预见时间是在HYPERLINK合同缔结之时而相当因果关系是在违约行为发生之后才去判断违约行为与损害后果之间是否存在因果关系。第四二者确定的赔偿范围不同。一般来说以违约时的因果关系为要比订约时合理预见为所确定的可得利益损失更大。违约人在计约时对违约损害之预见范围一般要比实际违约发生的范围要小因为在订约后到违约发生这一间可能会发生某些因素增加违约行为的损害程度。第五二者的出发点不同。相当因果关系实行债权人对债权人更为有利；而预见规那么采用HYPERLINK债务人有利于债务人。因为按相当因果关系理债务人承当赔偿责任只要具备损失与违约行为之间有相当因果关系这一条件即可；而依合理预见规那么要判决债务人承当赔偿责任债务人需对损害的种类、原因甚至于损害之大致程度有所预见或应当预见。

〔三〕可预见规那么与过错

“可预见性〞与行为人的主观过错应当严格区分不能将违约方在订约时没有预见到违约后果视为行为人的主观过错。因为：首先过错是行为人在施行违约行为时所存在的主观状态可预见为订立合同时违约方的主观状态。其次在严格责任下当事人的主观过错程度通常不能影响违约赔偿范围而违约方在订立合同时所预见到的损害的类型和程度将影响赔偿范围。最后过错是支配行为人从事法律和HYPERLINK道德上应受非难的行为的成心和过失状态表达了行为人的主观上的应受非难性而可预见规那么那么只是作为限制损害赔偿范围鼓励交易行为维护HYPERLINK社会公平的一种法技术而产生的。

二、可预见规那么的详细运用

〔一〕可预见规那么的适用范围

可预见规那么是对违约损害赔偿中的完全赔偿原那么的限制有其特定的适用范围。首先从损失分类上看既可以是大陆法上的所受损失和所失利益也可以是英美法上的通常损失和异常损失。所受损失和所失利益国法上的概念前者是指由于债务人的不履行或不适当履行致使债权人现有财产的减少后者是指由于债务人的不履行或不适当履行而使债权人应增加的利益而未增加的损失。通常损失和异常损失是英美法上的概念通常损失〔generaldamages〕是违约方在订立合同时应当预见到的在事物通常的进程中由违约行为所自然而然造成的很有可能发生的损失也就是说按照事物的一般开展违背合同所可能形成的损害。异常损失〔specialdamages〕是在与特殊交易相关的特别情事下产生的违约方在订立合同时没有预见到的因违约造成的损失。对于异常损失通常是得不到赔偿的除非违约方实际理解该特殊情事并在订约时预见到或应当预见到。其次可预见规那么只是对法定损害赔偿范围的限定。违约损害赔偿可分为两种：一种是约定损害赔偿另一种是法定损害赔偿前者表达了当事人的意思法律不得随意干预因此不能适用可预见规那么只有在当事人未有约定时方可适用该规那么。但须注意法定的损害赔偿又可以分为一般的和特殊的法定损害赔偿两种。特殊的法定损害赔偿即特别法上针对特殊合同关系的一些特别规定如?海商法?、?邮政法?、?铁路法?等依法律的一般规定所确定的赔偿范围即为一般的法定赔偿。可预见性规那么既可以适用于一般的法定损害赔偿也可以适用于特殊的法定损害赔偿。

〔二〕可预见规那么的根本要求

第一预见主体为违约方。在完全赔偿原那么下只有从赔偿权利人的角度出发才能使其遭受的全部损害获得赔偿。而可预见性规那么是公平的理念对完全赔偿原那么加以限制因此它必须站在赔偿义务人立场上以赔偿义务人为确定预见主体使其免于承当全部损失的责任正如英美法上的一条特别规那么即违约方的待利益与赔偿金之间的差额不能过于悬殊。预见的主体为违约方各国法上的规定是一致的。有问题的是此处的违约方在理上又有两种解释一是指详细的违约方即详细的合同当事人根据其智力、教育、经历、职业、身份等状况判断其是否应当预见；二是抽象的违约方即以一个抽象的合理人作为参照假如这个抽象的一般人处于违约方的地位上可以预见或应当预见的就断定违约方可以或应当预见。多HYPERLINK数学者主张后者即以一个抽象的合理的人作为判断而以详细的违约方的特质为辅助因素。

第二预见时间为合同订立之时。可预见与否以合同订立时的情形为准不受合同订立之后事态开展的影响即关键问题在于订立合同时是否预见违约后果而不是在违约行为发生之时。这样就催促当事人在订立合同之时或之前应尽量互相理解与合同相关的情况以便更好地分配交易风险。以合同订立之时所预见到的损害来确定违约时实际发生的损害其原因在于：当一项损失在订约时并不能预见而在违约时可以预见假如让被告违约方对其负责就等于修改了合同成立的根底并且破坏了意思自治原那么。至于在合同订立后出现了双方理解到的新情况当事人可以通过变更合同的方式加以解决。

第三预见的程度是违约发生时很可能产生的损失。在英国普通法上可预见规那么所要求的可能性程度有多种表达方式如“很大的可能性〔seriouspossibility〕〞、“真正的危险〔arealdanger〕〞、“非常实在的〔verysubstantial〕〞、“并非不可能的〔notunlikely〕〞、或“易于预见到的〔easilyforeseeable〕〞。以上的表达说明可预见规那么对预见的可能性要求较高其理由在于：违约责任是发生在预先有亲联络的当事人之间即当事人双方预先通过自愿协商建立合法有效的合同关系约定双方的权利义务。因此合同当事人之间存在意思联络彼此理解的程度较高这就为他们对违约损害的预见提供了比拟充分的条件。也可以说违约责任取决于一方当事人在订约时对对方的目的和意图的一定程度的理解和承受责任是随着理解程度的增加而增加的。当然不是“很可能〞还是“并非不可能〞它们都不是一个准确的无法用数字计算这就有赖于法官或者仲裁员公平的裁判。

我国?HYPERLINK合同法?31条规定预见的损失是“可能造成的损失〞。因此违约方只要预见到损失可能发生就符合“可预见〞的条件原告无需证明被告确切地预见到损失必然发生或损失发生的特定方式。可见我国合同法对预见可能性的要求相对较低这主要是出于保护债权人利益的考虑。

第四预见的内容。对此问题各国判例及立法存在不同的观点。一种观点认为预见的内容应包括引起损害的种类而不必要预见到损害的详细范围；另一种观点认为被告不仅应当预见到损害的类型和原因还应预见到损害的范围。还有一种观点那么认为在考虑违约方应当预见的内容时应根据各种详细情况如当事人在订约前的互相关系、对对方的理解情况、标的物的种类和用处等因素加以确定。笔者认为最后一种观点较为合理而且具有可行性。

根据我国?合同法?13条的规定预见可分为两类一是实际预见二是应当预见。实际上不是“应当预见〞还是“实际预见〞都是一个认定问题法官在适用这一规那么时应坚持以下原那么：假如违约方已经预见到了自己的违约行为会给对方造成该种损失那么违约方应对此种损失承当责任；假如违约方实际未预见到该种损失时法官应判断该种损失是否属于应当预见到的范围其判断是一个抽象的合理人处于违约方的位置上是否可以预见到假如可以预见到违约方应承当损害赔偿责任；假如一个抽象的合理之人不能预见到但是根据违约方的实际情况是应当可以预见到的也应视为预见到违约方应承当损害赔偿责任。

〔三〕预见才能的认定

如何认定违约方的预见才能？这里包括两个方面：一是对于通常的情形即指事物通常的进程应以一个同等资格的通情达理的第三人或抽象的合理之人为推定违约方具有合理第三人的预见才能而不问其实际上是否须见到；二是对于特殊的情形存在两种判断首先是以合理的第三人在订约时理解了特殊情况后是否会合理预见到所发生的损失的类型为其次是根据HYPERLINK合同的性质、当事人的职业以及互相的理解程度断定违约方是否具有特殊的预见才能。假如违约方的预见才能高于合理之人的那么应当按照其实际的预见才能认定该违约方有理由知道特殊情事。反之应当以合理之人的预见才能为准以防止违约方通过证明自己没有预见或不能预见而逃避责任。可预见性规那么引入合理第三人这一客观来衡量当事人主观上的预见状态不但到达完全赔偿责任与可预见性规那么在适用上的平衡而且更好地保护当事人双方的利益。应该强调一点的是可预见性规那么是一个动态的规那么合理第三人以及合同当事人的预见才能是随着时代的开展而不断进步特别是信息时代的到来人们不但获得信息的途径更多、速度更快而且通过搜集、分析信息其自身才能也得到进步因此对违约方的预见才能的认识不能脱离整个HYPERLINK社会的开展。

〔四〕是否预见的判断因素

第一合同当事人的身份。合同各方的职业对违约损害是否可以预见是一项重要的参考因素其原因在于：原告从事某特定活动以及被告对此种活动的熟稔使得法官或仲裁员很容易得出当事人可以预见违约所带来的风险的结。在一定情形下当事人互相磋商的程度越高、被告的专业程度越高各种风险就越有可能被考虑。即使被告没有实际考虑过某种损失发生的可能性鉴于他对原告的活动及特点的熟稔也不应感到意外。

第二合同的主要内容。首先从权利义务的对应关系上判断违约方是否预见假如违约方待从合同履行中获得的利益与其所承当的违约赔偿责任完全不成比例那么应推定违约方没有预见到该损失除非非违约方有相反的证据证明在订立合同时违约方愿意承当这样的风险。其次根据合同内容的详尽与粗疏特别是违约责任条款的规定对判断可预见性有重要的影响。最后合同标的物的性质和用处也是判断是否可预见的重要因素。假如合同标的物是明显属于用于营利的如船舶或机器对于违约导致的利润损失违约方彤常可以预见到。此外合同标的物通常具有符合自身性质的用处非违约方对于标的物用处改变后因违约所造成的利润损失是违约方在订约时并未预见到的其预见到的往往是非违约方以正常合理的方式使用标的物。

此外由于特殊情形下的预见有赖于受害方向违约方所作的特殊情形的声明根据可预见性规那么的根本理事先声明要到达违约方在订约时可以确切知晓特别情事的程度并应同时具备以下的条件：第一声明必须在合同订立之前或之时作出。惟其如此违约方才可以认识到此类合同的重大意义及其将要承当的风险从而作出是否订约或者是否相应改变合同内容的合理和自愿的选择。第二声明应以适当方式发出。声明并非必须采用特定形式但至少保证违约方知道声明的内容。为防止发生纠纷后的取证困难声明宜采用书面形式或在合同中加以限制性约定。第三声明的内容应详细、确切以便违约方可以认知该特别情事至少为同行业的智力正常的一般人所认知。但声明不应是泛泛而谈如“会导致严重后果〞或“对一切损失负责〞否那么违约方不应承当特殊情事下的赔偿责任。第四该特殊情事并不以合同订立时确定存在为必要只要有充分的证据证明该特别情事将来很可能存在而且一旦违约发生会因该特别情事的存在而造成异常损失即可。

我国?HYPERLINK合同法?第375条规定：“存放人存放货币、有价HYPERLINK或者其他贵重物品的应当向保人声明由保人验收或者封存。存放人未声明的该物品毁损、灭失后保人可以按照一般物品予以赔偿。〞?海商法?第56条也规定：“承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额按照货物件数或者其他货运数计算每件或者每个其他货运为666．67计算或者按照货物毛重计算每公斤为2计算以二者中赔偿限额较高的为准。但是托运人在货物装运前已经申报其性质和价值并在提单中载明的或者承运人与托运人已经另行约定高于本条规定的赔偿限额的除外。〞?民用航空法?28条第2款规定：“客或者托运人在交运托运行李或者货物时特别声明在目的地点交付时的利益并在必要时支付附加费的除承运人证明客或者托运人声明的金额高于托运行李或者货物在目的地点交付时的实际利益外承运人应当在声明金额范围内承当责任〞。上述规定说明只要当事人作出了事先声明即可认定违约方已经预见到了声明金额范围内的损失因此应承当赔偿责任。

三、可预见规那么的限制与排除

〔一〕可预见规那么的限制

作为对全部赔偿责任的限制可预见性规那么将违约方的责任限制在其可预见的范围内但是是否违约方对其订立合同时可合理预见的损失均应承当责任呢？在这一限制之内还有无其他限制？

阿狄亚先生认为让当事人对可预见的结果承当责任并非总是公平的是否公平主要取决于合同的性质以及商品或效劳的价格受到违约导致的可预见后果影响的可能程度。?第二次合同法重述?第351条第3款规定：在特定情况下为防止不成比例之赔偿以符合正义之要求得通过排除利润损失的赔偿、仅允许对信赖利益等损失获取赔偿的方式来限制可预见损失的赔偿额。可见该条赋予了法官裁量权法官可根据正义的要求在可预见性规那么的限制之外进一步限制违约方的责任。对此重述评的解释为：要求被告对其引起的所有可预见损失负责并不总是符合正义精在一些特殊案件中其情况说明或者当事人假定他们之一不承当特殊损失的风险或者虽无此种假定但让该当事人承当此风险不公平。其中一类情况是欲使承当此损失的当事人所获得的价金与该损失极不成比例上价金相当的低说明其没有打算承当此责任的风险。另一种情况是包括没有书面合同在内的一些非要式交易本身反映了当事人并没有慎重地分配所有的风险当事人没有试图准确地划分所有风险的为尝试公平地分配风险提供了正当理由。该款的限制在非商事领域发生的合同中更可能被适用。有时通过提出可预见性或确定性要求的方式来机地施加此种限制。笔者认为此种限制在本质上是对双方当事人利益关系进展衡平的结果其考虑的因素主要是当事人之间合同权利义务的对等性而这一情况如前所述应是判断是否预见的因素因此无须作为的限制条件。

〔二〕可预见规那么的排除

可预见规那么的根底是老实信誉原那么假如违约方的违约行为反于诚信即使未预见到因自己的违约行为所带来的损害后果HYPERLINK法律也责其对该损害承当赔偿责任这就是可预见规那么的排除。对此各法主要针对以下行为排除可预见规那么的适用：

第一成心或重大过失的违约行为。?欧洲合同法原那么?第9：503条规定：不履行方当事人仅对其手合同成立时预见到的或可以合理预见到的、作为其不履行的可能结果负责除非该不履行是成心的或重大过失的。第二欺诈行为。?意大利HYPERLINK民法典?225条规定：“假如不履行或者迟延并非由于HYPERLINK债务人的欺诈或者恶意赔偿限制于债之关系发生时本可以预见到的损害。〞根据?法国HYPERLINK民法典?150条的规定“预见规那么〞的适用存在例外这就是该条的“但书〞局部“除非HYPERLINK债务的不履行是债务人的欺诈〞。在法国后来的理中将欺诈的例外扩大到了重大过失。“不履行系因成心或者视同敌意之重大过失时并不过问预见可能性之有无〞。根据英国?1967年虚假陈述法?第2条款的规定在一方当事人作了忽略大意的虚假陈述时对方当事人的所有附带损失都应当予以补偿没有任何限制。英法两国对“预见规那么〞的