商法复习资料

9/9商法复习资料商法总论商法的主要内容商法是立法机关制定的有关商事活动的法律规范的总称。包括公司法、证券法、票据法、保险法、企业合伙法、破产法等。商法的基本原则是指体现商法价值,调整商事关系应当遵守的基本准则。P11商事主体法定原则。第一商事主体形态法定。二是商事主体能力法定。三是商事主体公示法定。商事行为客观原则商事权利转换原则商事责任严格原则商法与其他部门法的关系商法与民法有共同的法理基础私法所要求的主体平等,意思自治和诚实信用的基本要求法理相异的因素民法具有较强的道德性和伦理性尤其再涉及身份关系方面商法更多独立于道德和法律评价3民法与商法的制度安排选择民商合一和民商分立的争论商法与经济法的关系1法理区别商法：经济活动中的基础性、前置性法律；对商事活动风险的防范、配置、利用；属于具有公法因素的私法；商法对在经济法创造的外部环境下自由、自发、自治的经济活动加以规制。经济法：经济活动中的平衡性、后续性法律；弥补市场机制缺陷；属于具有私法因素的公法；经济法为商事创造良好的外部环境。（1）两者的历史发展阶段和原因商法是经济活动中的基础性前置性法律，经济法是经济活动中的平衡性、后续性的法律（2）两者的理论基点和作用过程商法的理论基点是对商事活动风险的防范配置利用,由此出发的作用于商事主体利益和社会利益的平衡过程,作用过程是立足个别、兼具一般。经济法的理论基点是弥补市场机制的缺陷，通过反垄断反不正当竞争实现社会整体利益，由此作用于社会利益与商事主体利益的平衡过程，作用过程立足一般，兼具个别。（３)从两者的性质和理念看商法是具有公法因素的私法经济法是具有私法因素的公法(4）从两者的内容和制度来看2.商法和经济法的交融商法与经济法的制度安排两者不能替代涵盖更不能相互否定Ｐ１7商事主体商事主体概念即简称商主体，是指依照法律规定参加商事活动,享有商事权利并承担相应义务的商事个人、商事合伙、商事法人。商事主体的分类依其属于自然人或组织体即商事主体的组织形态为标准：分为商个人(个体工商户、个人独资企业、农村承办经营户）、商合伙（合伙型联营、合伙企业)、商法人(企业法人）。2、依法律设定取得商事主体的条件划分，分为法定商事主体、注册商事主体、任意商事主体3、依照经营规模和内部管理结构划分，分为完全商事主体、不完全商事主体４、按照充实直接商事行为还是间接商事行为划分，分为直接商、中间商5.按照经营范围划分,分为制造商、销售商、租赁商、运输商、保险商、证券商、代理商等。商事登记P2４商事登记概念是指商事活动当事人为设立变更终止商事主体资格,依照法律规定的条件和程序向登记机关提出登记申请，登记机关经过审核或审批程序，予以核准登记注册的法律行为。商事登记的意义在于第一通过商事登记公示商事主体的基本信息，有利于约束商事商事主体行为，建立商事信用.二是通过商事登记规范商事主体资格的取得、变更和终止，有利于建立良好的商事活动秩序。第三是通过商事登记，发挥国家公权力对商事活动的必要监督和管理，有利于保障交易安全。商事登记需要登记哪些事项一般登记事项有:名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。公司登记事项包括:名称、住所、法定代表人、注册资本、实收资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司和股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。分公司的登记事项包括：名称，营业场所、负责人、经营范围。商事名称P27构成要素组成:所在地行政区划名称＋字号+行业+组织形式关于字号的规定两个以上的字组成，不得含有汉语拼音字母、数字等商事名称的转让以及法律限制可以转让，但是不能单独转让。商事名称可以随企业或企业的一部分一并转让;只能转让给一户商事主体;转让方与受让方应当签订书面合同或者协议，报原登记主管机关核准；转让后，转让方不得继续使用已转让的商事名称。企业法企业的概念和种类企业是指依法设立并具备一定的组织形式,以营利为目的独立从事生产经营或服务性活动,具有独立或相对独立法律人格的经济组织。按企业投资人的出资方式和责任形式划分个人独资企业合伙企业公司企业按企业所有制性质的不同划分为国有企业、集体企业和私营企业按照企业资本金中是否含有外国的企业、经济组织和个人的直接投资分为内资企业和外资企业根据企业生产经验规模大小划分为大型企业中型企业和小型企业个人独资企业与一人公司区别前者由投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，一人公司其股东承担有限责任,如果不能证明其个人财产与公司财产分开，就要承担连带责任前者没有最低注册金额,后者有最低注册金额十万元，并且应当实额缴纳前者投资人只能为一个自然人,后者可以是一个自然人也可以是一个法人股东普通合伙企业与有限合伙企业P５1概念普通合伙企业是指由普通合伙人组成,合伙人参与执行合伙事务，并对合伙企业的债务承担无限连带责任的经营性组织.有限合伙企业是指由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人参与执行合伙事务，并对合伙企业的债务承担无限连带责任，而有限合伙人不参与执行合伙事务,并仅以认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任的经营性组织。普通合伙人对公司债务承担无限连带责任，而有限合伙人仅以认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任，是一种有限责任。合伙企业的解除情形按照合伙企业法的规定有以下情形的合伙企业应当解散1．合伙企业期限届满,合伙人决定不再经营2．合伙协议协定的解散事由的出现３.合伙企业人决定解散4.合伙人已不具备法定人数满30天5．合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现6．依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销7．法律、行政法规规定的其他原因前三项是基于合伙人的合意解散事由，后四项是基于法律法规规定的强制解散事由公司法公司指依法设立的一投资者投资为基础以营利为目的的企业法人。我国分为有限责任公司和股份有限公司.有限责任公司概念，又称有限公司,是指符合法定人数的股东依法组成的股东仅以出资额为限对公司的债务承担有限责任，公司以公司的全部财产对公司的债务承担责任的一种公司形式。特征:1，是一种人合兼资合的公司.2,是一种封闭性公司。３，其规模可大可小，适应性很强。4,其设立程序简单。5，其组织机构灵活。股份有限公司概念,又称股份公司，是指公司的全部资本划分为若干等额股份，由一定数量的股东持有，股东以其所持股份为限对公司的债务承担责任,公司以公司全部财产对公司债务承担责任的一种公司形式.特征：１,股东责任有限性。2，股份公司的资合性。3，股份公司的开放性.4，股份公司资本的等额划分性。５，股份公司股份的流通性。６,股份公司设立程序的复杂性。股份有限公司和有限责任公司的区别1,资本结构不同.有限责任公司的资本不划分为等额股份,而股份有限公司的资本则需要分为等额股份。２,设立方式不同.有限责任公司采用准则主义方式设立而股份有限公司则采用核准主义方式设立.3,经营公开程度不同.有限责任公司是一种相对封闭的公司,公司资本的来源和转让均有限制，有限责任公司往往被称为封闭性公司，而股份有限公司则是一种开放性公司，表现为公司股份公开募集,公司财务情况公开i，股份转让自由等。4，组织机构繁简不同.有限责任公司的组织机构根据公司的情况可以灵活设置，在公司规模不大的情况下可以只设立执行董事和监事.而股份有限公司的组织机构则很健全和规范，必须依法设立股东会，董事会，监事会.有限责任公司设立条件１,股东必须符合法定人数。我国公司法将有限责任公司的股东规定为50人以下，现行公司法成人了艺人公司的合法地位.２，股东出资额达到法定最低资本限额以上。我国公司法将规定限责任公司最低注册资本为人民币3万元.3，股东共同制定公司章程。有限责任公司的公司章程应由全体股东共同制定并签字。4，应有符合法律规定的名称和组织机构。公司名称是公司独立人格的标志,公司发起人可以自由您定公司名称,但是公司名称必须要符合有关规定，而且名称中必须包含“有限责任公司”，公司名称要经过名称预先核准登记程序才可以正式使用。5，应有公司住所。股份有限公司设立条件:１，发起人符合法定人数。发起人必须是2人以上200人以下，其中须有半数以上发起人在中国有住所。２，发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。最低限额为人民币500万。3,股份发行,筹办事项符合法律规定。4，发起人制订公司章程，并经创立大会通过。5，有公司名称，建立符合股份公司要求的组织机构。6,有公司住所。股份有限公司的设立可分为：发起设立和募集设立两种方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，使之由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。（限责任公司和发起设立的股份有限公司的注册资本为认缴资本；募集设立的股份有限公司的注册资本为实缴资本。）股东是指对公司投资或者基于其他合法原因而持有公司资本的一定份额并享有股东权利的主体。有限责任公司的股东是指在公司成立时向公司投入资金或者在公司存续期间依法继受取得出资而对公司享有权利和承担义务的人；股份有限公司的股东是指在公司设立时或者在公司成立后合法取得公司股份并对公司享有权利和承担义务的人。原始股东，公司成立后的继受股东，公司成立后因公司增资而新加入的股东。股权是股东享有的权利。市股东基于股东地位而对公司虽享有的各项权利的总和。股权分为财产权和非财产权。学理上被称为自益权和共益权。财产权主要包括：股东享有股利分配的请求权和剩余财产分配请求权。非财产权主要包括:股东表决权，选举和被选举权，对公司的建议权，质询权.股权的救济是指股东的股权无法实现或者其合法权益受到侵犯时对股东的救济。方式有,自力救济，即通过公司法所赋予的权力来使得自己的权利得以实现，是股东自己事前的预防救济；公力救济，即通过司法程序进行救济,是一种事后救济。自力救济方式有，累积投票制，召开临时股东大会的提议权，异议股东回购请求权。公力救济方式有，股东代表诉讼制度（派生诉讼）和股东直接诉讼制度。累积投票制是指股东大会选举董事或监事时,每一股份拥有与应选董事或监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用的一种计票制度。派生诉讼公司法1５2条即股东代表诉讼制度，是指当公司的董事,监事，或者高级管理人员等主体侵犯公司利益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。在这种情况下股东的利益并没有直接受到损害，但是由于公司利益手袋损害，股东利益会间接受到损害。在派生诉讼中，胜诉后的利益归公司所有.派生诉讼制度有利于制约董事监事和高级管理人员的行为，保护中小股东的合法利益。通常情况下要求股东在提起派生诉讼前应请求董事会,监事会提起诉讼,只有在这种请求被拒绝后才能提起派生诉讼，但对于一些违纪情况可以例外，比如不立即起诉会使公司利益受到难以弥补的损失。董事会和监事会忠实义务:是指董事,监事，高级管理人员负有不得损害公司利益的义务。勤勉义务:是指董事，监事，高级管理人员在执行职务过程中负有审慎注意，勤勉尽责的义务。后果:对于违反上述义务所得的收入应当收归公司所有.造成损害另外赔偿。公积金又称储备金，是指为了巩固公司的财务基础，依照法律和公司章程的规定或股东会的决议，按规定的比例从营业利润或其它收入中提取的，不作分配而留存于公司内部的具有特定用途的基金。我国法定公积金提取比例是百分之十。当法定公积金累积达到公司注册资本的百分之五十时，可以不再提取。用途：１，弥补公司亏损,这是其首要用途。(盈余公积金可以用于弥补亏损,但是资本公积金不能。）2，转增公司资本。即将公司的部分公积金按股东的原有股份比例派送一定数量的新股或是增加每股的实际金额.（法定公积金转增资本时，所留存的该项公积金不得少于转增欠公司注册资本的百分之二十五。3，扩大公司的经营。公司解散的法定情形1，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。２，股东会或者股东大会决议解散。3,因公司合并或者分立需要解散。4,依法被吊销营业执照，责令关闭或者被撤销。5,公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。清算中公司法律地位公司解散后进入清算程序.公司法１8７条规定,“清算期间，公司存续，但是不得开展与清算无关的经营活动。”即公司解散后进入清算程序，其法律地位依然存续.公司解散的直接法律后果是消灭了公司经营资格，但尚未消灭公司主体资格。(商事丧失，民事保留）证券法证券我国证券法所称证券是资本证券。主要包括，股票,债券(政府债券，公司债券），投资基金券。股票是股份有限公司公开发行的，用以证明投资者的股东身份和权益，并据以获得股息和红利的凭证。信息公开制度是指证券发行公司在证券发行,以及发行后上市交易的一系列环节中,依法将与其证券有关的一切真实信息以一定的方式向社会公开，以便投资者知晓其真实情况作出证券投资判断的法律制度。信息公开的功能1,保护公众投资者的投资利益。２，优化发行公司的内部管理。3，加强证券市场的管理。信息公开的法律要求1，完整性。法律要求披露义务人将其拥有的有关发行证券公司的经营状况,财务状况和其它信息全部予以披露.２,真实性。是信息公开的根本准则。（为了保证信息公开的真实性，事前的法律机制包括，a，信息公开的担保,b,独立中介机构的审查验证，c，监管机关的审查。)3，准确性。（法律要求：ａ，文件形式应当符合统一格式，ｂ,用语规范，使文件能够容易地被投资者解读，c，纠正义务.)4,时效性。要求披露的信息能够反映证券发行人及相关主体当时的客观情况,而且披露人必须毫不迟疑地铺路信息。5，便捷性.为了确保投资者能够便捷地获得并真正享有所有所有公开的信息，亦无人公开信息时必须确保公众接受信息的途径要方便。信息公开的内容1、证券发行及上市:招股说明书（发行股票的要约邀请)或募资说明书(募集债券的要约邀请)、上市公告书２、定期报告：包括年度报告、中期报告等３、临时报告书：如：重大事件报告、上市公司收购公告、关联交易报告证券交易的禁止行为1,内幕交易行为。2，虚假陈述行为.３，操纵市场行为。4，欺诈客户行为。虚假陈述:是指信息披露人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载,误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏,不正当披露信息的行为。操纵市场行为：是指在证券交易中，单位或者个人以获取利益或减少损失为目的，利用资金,信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者只是投资人在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场秩序的行为。操纵市场行为的表现:1,通过单独或合谋,集中资金优势，持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格。2，相对委托，又称合谋或相互委托,俗称“对敲或倒仓"，是指与他人串通,以事先约定的时间,价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易的价格或证券交易量。3,洗售，也车工冲洗买卖,俗称“庄稼对倒”,即自买自卖。是证券市场最常见的操纵行为。4,以其他方式操纵证券交易价格。（了解法律责任。三种：民事责任，刑事责任，行政责任.）上市公司收购分为要约收购和协议收购两类。要约收购就是公开收购，即上市公司收购人以公开方式向目标公司所有股东发出购买其所持有股票的要约，在受要约股东承诺后进行股份转让，以实现收购目的的上市公司收购方式.特征：１，收购要约是要约收购人的单方意思表示.２,要约收购是要式行为。3，要约收购的相对人为上市公司全体股东。4，要约收购的条件具有统一性。5,要约收购要遵守证券法规的特别程序。协议收购是收购人与目标公司的股东通过达成书面转让股权协议进行收购的方式。特征:1，协议收购是收购人与目标公司的个别股东之间进行的收购行为。2,在协议收购的场合，收购协议实际上就是股份转让合同，其订立方式与一般的合同订立方式无异。3,协议收购是不公开进行的，通过收购人与目标公司个别股东之间进行的要约承诺过程达成协议。４,协议收购的范围有限。协议收购通常以收购人拟收购的股份不超过目标公司已发行股份的百分之三十为限。票据法票据的种类汇票（银行汇票，商业汇票),本票,支票.票据行为的定义及其特征票据行为是指依照票据法规定的条件和程序实施的行为，是以发生、变更和消灭票据关系，确定和实现票据权利和义务为目的的法律行为。票据行为一般包括出票行为、背书行为、承兑行为、保证行为和付款行为。特征：(1）要式性，即票据应该具备法律要求的必要形式并符合法律规定的记载事项，这是票据使用的基本判断标准。(2）文义性，即票据签章人在票据上的权利和义务严格按照票据记载为准,这是票据责任确定的依据。(3)无因性,即票据一经有效签发成立并投入流通以后，票据关系与产生票据的基础原因关系相分离，因票据基础原因关系的瑕疵而发生的有效抗辩事由，不得对抗票据关系中的正当持票人。(4)独立性，即票据签章人的行为相互独立，互不影响，这是预防票据风险的要求。票据权利的定义以及对票据权利的理解票据权利即持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。在理解上注意：(1)票据权利是票据金额给付请求权.（２）只有合法持票人才享有票据权利。(凡是义以出票、背书等票据行为和继承等合法取得票据者,均为合法持票人)（3）票据权利包括双重权利,即付款请求权和追索权，追索权只有在付款请求权无法实现的前提下才能产生。出票时汇票的七个绝对必要记载事项汇票的绝对必要记载事项有：表明“汇票字样”无条件支付的委托确定的金额④付款人的名称⑤收款人的名称⑥出票的日期⑦出票人签章背书的概念以及回头背书和期后背书背书是指在票据背面或者粘单上记载有关事项并签章的票据行为，其意义在于转让票据权利。回头背书，又称还原背书和逆背书，是指以票据上的原有债务人（包括出票人、背书人、承兑人、保证人等）为被背书人的转让背书.期后背书是指票据期限届满之后所为的背书.承兑的定义及其适用范围承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为.（本票、支票和见票即付的汇票不需要承兑）保险法保险利益保险利益又叫可保利益，是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益,他是认定保险合同是否生效和是否有效的重要条件,主要有两方面的含义：(1）对保险标的具有保险利益的人才具有投保资格。（２）保险利益是认定保险合同有效地依据.(最大利益）构成要件：第一是适法性,即保险利益必须是受法律保护的利益。第二是经济性，保险利益必须是经济利益，即可以用货币进行量化的利益.第三是确定性，保险利益必须是确定的利益,可以用货币形式进行估价,它是客观上存在的利益,既包括现有利益,也包括期待利益。在财产保险中享有保险利益的人员有：一是对该财产享有法律上的权力的人，包括所有权人和留置人。二是财产保管人。三是和发占有人。在人生保险中，投保人对下列人员享有保险利益：本人配偶、子女、父母前项以外与投保人有抚养、赡养或扶养关系的其他家庭人员、近亲属。损失补偿原则的定义损失补偿是指当保险事故的发生使被保险人遭受损失时,保险人应在其责任范围之内对被保险人的损失进行赔偿。损失补偿原则要求（重要）损失补偿的范围：（1）保险事故发生时，保险标的的实际损失。(2)合理费用(3）其他费用。赔偿的方式：货币赔偿、恢复原状、置换体现原则损失补偿原则主要体现于重复保险分摊原则、代位原则和委付原则之中。(重复保险分摊原则是指在财产保险之中,如果投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同，当发生保险事故时，除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任，被保险人从各保险人那里得到的赔偿不能超过保险价值。代位原则是指在财产保险中，如果保险事故是由于第三人的责任造成的,那么被保险人从保险人处获得全部赔偿后,必须将其对第三人享有的要求赔偿的权利转让给保险人，由保险人代位对第三人要求赔偿，被保险人不得再要求第三人赔偿。委付是指投保人将保险标的的一切权利转移给保险人,要求保险人向其支付全额保险金的制度.(物上代位）是海上保险的特殊规则)保险金发生保险事故后保险人实际赔付的金额。保险价值是指保险标的的价值,即对保险标的的保险利益在经济上用货币估计的价值额。保险金额与保险价值的关系 保险金额≤保险价值(市场价值)定值保险合同合同中记载了保险标的的价值,保险事故发生后，按保险价值赔付。不定值保险合同合同中只记载保险金额，当保险事故发生时再确定保险价值。破产法破产的概念破产是一种程序.一般而言,破产是指债务人不能清偿到期债务的实时状态。法律意义上的破产是指法院根据当时人的申请或依职权,对不能清偿到期债务的债务人所进行的一种特别程序,通过这种程序概括性的公平处理债务人和众多债权人之间的债务债权关系。其特征如下：（1)破产是一种法定偿债手段。（2）破产以债务人不能清偿债务为前提。（3）破产义公平清偿债务为宗旨。破产能力即民事主体依法能够适用破产程序被宣告破产的资格.（我国:仅企业法人有破产能力）概括主义下的三种破产原因大陆法系国家以不能清偿、债务超过和停止支付来概括破产原因。我国对破产界限规定了可供选择的两个原因，一是企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务.二是企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。不能清偿，或称之为清偿不能、支付不能，是指债务人以其现有的财产、信用以及技术手段等客观上不能偿付已届清偿期的债务.（一般破产原因，适用于所有的有破产能力的债务人)三个要件：1、债务人欠缺清偿能力。2、不能清偿的债务是到期债务.3、须是持续地不能清偿。停止支付，指债务人明示或者默示地表示其不能支付一般债务的行为。停止支付只是破产的推定原因,是债务人可以用事实与证据推翻的原因。债务超过，即“资不抵债”，指债务人的资产不能够清偿其所负的全部债务.破产财产的范围（一）宣告破产时破产企业经营管理的全部财产;(二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；(三）应当由破产企业行使的其他财产权利。已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。第二十九条破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回