中国法制史(2015版之二)

中国法制史主讲:李伟2015年9月第五章汉代的法律制度思考题：1、简评汉代的黄老之学2、汉代的儒学和孔孟儒学有何区别？3、评析春秋决狱

第一节汉代立法指导思想的变化一、汉初“无为而治”的指导思想（一）汉初的社会背景经过秦末的农民起义和楚汉战争，汉代建国之初是人口大减，国库空虚，民不聊生。统治者也认识到秦灭亡的原因是因为暴政。（二）黄老之学1、黄老之学的概念：黄老之学是战国中期产生的一个学派，但兴盛于西汉初年。其假托黄帝和老子为学派的创始人，故称“黄老之学”。实质上这一学派是以老子的道家思想为基础，兼采儒家、法家、墨家等学派思想而成。齐国的稷下学宫对“黄老之学”的发展作用重大。2、黄老学派的产生过程：

黄老之学的产生于楚国有一定的关系。楚国视自己为黄帝的后代。如屈原在《离骚》中自称“帝高阳之苗裔兮”。高阳是黄帝之孙端项的称号。因此楚国的统治者用黄帝后代的名义施政，以提高自己的权威。马王堆出土的汉代古墓中，发现了《经法》、《十大经》、《称》、《道原》等四篇古帛书，內容上大量引用老子的思想。这四篇古帛书中也记载了战国时期范蠡的许多言论。可见这一思想的起源与范蠡有一定的关系。范蠡是战国初期杰出的政治家，是楚国宛人，帮助越国兴起。黄老之学发展的重要推动者是齐国的稷下学宫。齐国由于出现田氏代姜的政治局面，因此统治者需要人才帮助治理国家，因此设置“稷下学宫”，招揽人才。田氏的先祖是黄帝，而田氏出于陈国（今河南淮阳），邻近老子故里。因此田氏推崇黄帝和老子。稷下学宫称为黄老之学的研究基地。黄老之学和楚国、齐国的关系非常密切，黄老之学的学者中，绝大多数是楚国人和齐国人。3、黄老之学主要思想来源：（1）道家思想。黄老之学的理论来源之一是道家思想。道家是春秋时期的老子创立的一个学派。这一学派提出“道”的概念。认为“道”是“天地之母”，也是宇宙间的基本原则。《老子》：有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天下母。吾不知其名，字之曰道，强为之名，曰大。大曰逝，逝曰远，远曰反。故道大，天大，地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉。人法地，地法天，无法道，道法自然。老子的思想是比较消极的。主张“无为而治”。

道常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化。化而欲作，吾将镇之以无名之朴。镇之以无名之朴，夫将不欲。不欲以静，天下将自正。（2）兼采法家、儒家等学派的思想：A:对法家思想的吸收：《经法》：道生法。法者，引得失以绳，而明曲直者也。执道者，生法而弗敢犯也。法立而弗敢废也。能自引以绳，然后见知天下，而不惑矣。B：对儒家思想的吸收：人之本在地，地之本在宜，宜之生在时，时之用在民，民之用在力，力之用在节。知地宜，须时而树。节民力以使，则财生。赋敛有度则民富，民富则有佴（耻），有佴（耻）则号令成俗，而刑伐（罚）不犯，号令成俗而刑伐（罚）不犯则守固单（战）胜之道也。兼爱无私，则民亲上。这些体现了儒家所倡导的爱民思想。因此黄老之学是融合道家、法家和儒家的一种治国思想。汉代黄老之学思想体现在《淮南子》一书中。4、黄老之学的基本主张：（1）无为而治、与民休息；（2）文武并用，德刑相济；（3）约法省刑；（4）轻徭薄赋。汉代初年，因为战乱之后，百废待兴，因此转而采用黄老之学治国，以图休养生息。自西汉立国至汉武帝即位，黄老之学知道汉代治国的时间大约是70年。二、由“黄老之学”向“独尊儒术”的转变（一）转变的原因汉初推行“黄老之学”收到了显著的效果。但随着统治者实力的增强，弊端也日益明显。首先是对民众的控制力减弱；其次是地方上形成割据势力；再次是外患渐重。因此，统治者需要一种新的学说来代替“无为”。而新的儒家学说应运而生。（二）董仲舒与新儒学的诞生1、董仲舒：董仲舒(前179年―前104年)，汉族，广川郡(今衡水景县广川镇大董古庄)人，汉代思想家、哲学家、政治家、教育家。汉武帝元光元年(前134年)，汉武帝下诏征求治国方略。董仲舒在《举贤良对策》中系统地提出了"天人感应"、"大一统"学说和"罢黜百家，表彰六经"的主张。任官14年后辞职回家，在家著书，朝廷每逢大事经常询问他的意见。汉武帝太初元年(前104年)，董仲舒病逝。其著作主要收集在《春秋繁露》中。2、《天人三策》（《举贤良策》）汉武帝继位之后，广招贤才，征询治国之策。董仲舒上书武帝。得到重视。董仲舒的思想体现在他上书给武帝的对策中。其主要思想如下：（1）天人感应。董仲舒确立了“天人感应”的理论。汉武帝问：“三代受命，其符安在”；“灾异之变，何缘而起”；“何修何饬”，才能使“百姓和乐”，祥瑞普降呢？董仲舒答：天人相与之际，甚可畏也！国家将有失道之败，而天乃先出灾害以谴告之；不知自省，又出怪异以惊惧之；尚不知变，而伤败乃至。天人之间的关系是十分微妙的。国家政治有失，天就出现灾害来谴责他；如不知道自我反省，又出怪异现象来警告他；如果还不知悔改，天才改变成命，使其丧邦失国。（2）柔和阴阳董仲舒的儒家思想中包含了阴阳学说。阴阳学说成为董仲舒儒家思想的理论基础。在论述统治者应当任德而慎刑时，董仲舒写到：“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生。是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。天道有阴阳，人间有德刑。天以阳气为主，以生养为德；人亦应以德政为生，以生成为意。可是“今废先王德教之官，而独任执法之吏治民，毋乃任刑之意与？”（3）主张：a.“法天”。”法天“是主张任德不任刑。b.“正始”。“正始“是主张统治者自正。“故人君者，正心以正朝廷，正朝廷以正百官，正百官以正万民，正万民以正四方（四裔）。c.“教化”。“教化”则是正民。董仲舒认为当时“美祥莫至”的另一原因是“教化不立而万民不正”。他说：“夫万民之从利也，如水之走下，不以教化堤防之，不能止也。”他建议汉武帝：“立大学以教于国，设库序以化于邑，渐（浸润）民以仁，摩（砥砺）民以谊（义），节民以礼”。d.“更化”“更化”是主张改革，革除亡秦以法为治的恶政，改变汉初因循守旧的惰习，力行儒家仁义礼智，积极有为的政治风化。e.主张“罢黜百家，独尊儒术”。

（三）汉代儒家思想的主要内容1、皇权至上，法自君出；“天子受命于天，天下受命于天子”2、礼法融合；

荀子是礼法融合的先行者；汉初贾谊认为，礼可以“绝恶于未萌，”主张“法制度”、“兴礼乐”，特别重视礼义教化，重视礼与法的结合。董仲舒也主张儒法合流，用法维护儒家所倡导的价值观念。3、确立“三纲”。“三纲”是封建立法的根本原则。孔子主张严格遵守周礼中的等级名分。董仲舒认为：“君臣、父子、夫妇之义，皆取诸阴阳之道。”“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。“五伦”：君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友五种关系。处理五种关系的原则是“仁、义、礼、智、信”“三纲”理论影响中国两千多年。4、德主刑辅，先教后刑。孔子主张“德主刑辅”，董仲舒予以继承并用阴阳学说予以阐述。形成了一套完整的理论。“教，政之本也；狱，政之末也。其事异域，其用一也。”“天之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生。”董仲舒为论证“德主刑辅”，提出了“性三品”学说。（三）汉代法律“儒家化”的过程。1、儒家的汉武帝时取得“官学”的地位，但是事实上武帝治国是“阳儒阴法”。到元帝时，真正获得“独尊”的地位。2、儒家思想逐渐进入到法律当中，儒家思想法律化。“春秋决狱”为儒家思想进入法律起到了重要的作用。

第二节汉代的立法活动和法律形式一、立法活动（一）汉初1、约法三章；2、《九章律》；3、《汉律》60篇。（二）武帝时期制定《越宫律》、《朝律》、《沈命法》等律令。（三）东汉时期法律没有太大的变化，主要是修、删西汉的法律。二、法律形式1、律；2、令；3、科；一种类似于单行法规的法律形式。4、比；指具有法律效力的判例。5、法律解释：用儒家经义来解释法律。主要由经学家完成。

第三节汉代的刑事法律制度一、刑事法律制度（一）、汉代的刑事原则1、尊老怜幼原则：年幼、年长者犯罪，可以减免。2、亲属相隐；3、贵族官僚有罪“先请”制度（二）、汉代的罪名1、汉代的罪名大多是沿用秦代的，但是也增加了一些。（1）大逆无道罪：指严重危害封建政权的行为。（2）不孝罪。（3）不敬罪：违反君道尊严的失礼行为。（4）见知故纵罪：发现犯罪者必须举报，否则要受处罚。（5）欺谩罪：向皇帝呈报虚假的内容。（6）不直罪：故意重罪轻判或者轻罪重判。（三）、汉代的刑名汉代基本上沿用了秦代的刑罚，死刑、肉刑、徒刑、罚金刑等都予以沿用。增加的有：（1）死刑中增加“殊死”：即斩首。（2）徒刑中增加“顾山”：女犯可以出钱雇请别人代服劳役。（3）徙边：出现于东汉时期。减死罪一等并发配边疆服劳役的刑罚。二、刑制改革（一）、背景1、随着时代的发展，社会文明程度大大提高，统治者认识到肉刑的残酷。2、汉代倡导以“孝”治理天下，“缇萦救父”成为改革的导火索。（二）、内容汉文帝命令大臣拟订改革的办法。主要是用徒刑、笞刑、死刑代替黥刑、斩左右趾的刑罚。由于笞刑的数目较多，因此后来到景帝时减少数目，并颁布《垂令》，规定笞刑的刑具、行刑的方法等。电视剧《孝感动天》片段：缇萦救父（三）改革的意义1、是司法走向更加文明的标志；2、肉刑逐渐被笞刑、徒刑代替，不再是刑罚的主体；3、为后来封建“五刑”的确立奠定了基础。三、打击地方割据势力的法律1、推恩令；2、左官律：禁止诸侯私自任免官吏以及擅自充当诸侯官吏的法律；3、阿党附益法：阿党是惩治派往诸侯国的官员与诸侯结党营私。附益法是惩治中央大臣讨好诸侯。4、酎金律：强制诸侯献黄金祭祀祖先。

第四节民事、经济法律制度一、民事法律制度（一）契约制度：在各种买卖关系中普遍使用“券书”（二）维护封建的婚姻制度1、强调“夫为妻纲”，丈夫可以纳妾；2、女子必须在15岁出嫁，否则要出5倍的赋税；（三）家庭制度1、强调“父为子纲”；2、继承制度：身份的继承仍然是嫡长子制度，财产是诸子均分。3、汉代出现收养制度。二、对经济的管理制度（一）禁榷制度：将盐铁等获利丰厚的物品由官府垄断经营。（二）打击商贾。1、打击商贾的原因（1）危害国家的经济利益；（2）危害尊卑等级秩序；（3）破坏“均平”的社会秩序；（4）破坏社会风气；2、具体做法如下：（1）施行禁榷制度；（2）对商人征收重税；（3）不断改变币制；（4）直接规定经商为犯罪；（5）禁止商人的子孙为官；（6）规定商人的服饰标准。

第五节行政法律制度一、行政管理的体制（一）进一步确立皇权；天子正号皇帝，自称朕，臣民称之为陛下；（二）改变中枢机关

汉初，仍然是设立“三公”，即丞相、太尉和御史大夫。丞相下面设立九卿。太尉掌管军事，御史大夫掌管监察。西汉中期，改丞相为大司徒，太尉为大司马，御史大夫为大司空。九卿由三公分管。（三）地方制度1、削藩；2、由郡县两级改为州郡县三级。二、职官管理制度（一）职官的选拔1、汉初推行察举制度汉代规定，地方官员要向中央推荐“贤良方正”、“孝廉”、“直言极谏”之士。2、征辟：聘任士人为官的方法。皇帝直接聘任的为征召；大臣聘任士人为官为辟召。3、上书拜官：士人直接上书给皇帝，得到皇帝的赏识而封官。4、任子、荫袭：二千石以上的官吏，任满3年，可以保举一人为官。5、设立“太学”，博士弟子学习儒家经典，经过考试可以为官。（二）职官的考课、奖惩。上计：每年各郡派人到中央汇报情况。

第六节司法制度一、司法机关除了皇帝的最高司法权之外，司法权由丞相、御史大夫和廷尉掌握。二、诉讼审判制度（一）诉讼形式分为官吏纠举和当事人自告两类（二）上报、复审、录囚1、上报：地方审判的死刑案件和重大疑难的案件，必须上报由皇帝批准或者交由高官讨论。2、复审：“乞鞫”。3、录囚。三、监察机关中央：御史台是专门的监察机关。地方：将全国划分为十三个监察区，每处派刺史一人作为固定的监察官员。四、春秋决狱春秋决狱是指西汉中期兴起的用儒家的经典《春秋》中的原则与精神来审判案件的一种司法活动。由于汉代的法律基本上是沿袭秦代，因此法家的烙印非常的明显，因此占据官学地位的儒家就通过案件的审判渗透到法律中来。春秋决狱的核心是“原心论罪”，即根据人的主观的动机、意图、愿望来确定其是否有罪。“志善而违于法者免；志恶而合于法者诛”。而志的善、恶的判断标准是儒家伦理。《春秋决狱》案例之一：《太平御览》记载：“甲父乙与丙争言相斗。丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙。甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。（仲舒）论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心。扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒。君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”董仲舒认为，根据《春秋》，甲无殴父的动机，不应以殴父处枭首之刑。

《春秋决狱》案例二：

《太平御览》记载：“甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻当弃市。议曰：臣愚以主《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。”董仲舒从《春秋》中引出“夫死无男有更嫁之道”和“妇人无专制擅恣之行”两条原则，施于本案，免除对当事人的处罚。《春秋决狱》案例三：《通典》记载：“时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之？《诗》云：螟蛉有子，蜾赢负之。董仲舒从《诗经》、《春秋》中引出“养父如同亲父”和“父为子隐”两条原则，遂得出甲虽隐瞒乙杀人罪而不予追究刑事责任的判决。春秋决狱使法律从属于儒家的经义，退居次要的地位。这助长了同罪异罚，使法令废弛，为官员随意出入人罪打开方便之门。但是由于儒家提倡“仁”，因此春秋决狱审判在一定程度上限制了法律的苛酷；“原心论罪”考虑了犯罪者的主观方面，一定程度上具有合理性。五、秋冬行刑制度第六章魏晋南北朝的法律制度南朝：三国之后，建立魏，司马氏灭魏之后，建立西晋。后西北少数民族入侵，西晋灭，残余到南京，建立东晋政权，后来被宋、齐、梁、陈取代，统称为“南朝”。北朝：入侵的少数民族，在北方建立了北魏，后被东魏、西魏取代，后又被北齐、北周取代，统称为“北朝”。南北朝时期由于政权分裂，社会动荡，统治者为求生存，总结兴亡的教训，因而立法活动频繁，律学思想活跃，法律制度发展很大为隋唐法律制度的完备奠定的基础。由于南北朝时期法律的修订者都是儒学大家，因此，这一时期是儒法结合的重要时期。一、立法概况（一）三国时期的立法1、蜀科：科教严明，但“刑政虽峻而无怨者，以其用心平而劝戒明也”。2、吴国：主要沿用汉律。大的修律活动主要有两次，一次在226年；另外一次在234年。内容难以考证。3、魏国：在曹操时期立法就很有成就，但是由于曹操仍然是汉臣，所以仍然沿用汉律，但是大量采用“科”这一法律形式。魏明帝时期（229年）制定魏《新律》十八篇。（二）两晋的立法晋武帝泰始三年制定（267年），称为《晋律》或者《泰始律》。因为张斐、杜预为其作注，与律一起颁行，具有同等效力，因此该律又称为“张杜律”。（三）南朝立法：基本上沿用《晋律》（四）北朝立法1、《北魏律》历经一百多年完成。共20篇。为北朝立法奠定基础。2、制定《麟趾格》3、制定《北齐律》。北齐于564年，以《北魏律》为蓝本，制定《北齐律》12篇。二、法律的主要形式和体例的变化（一）律的发展变化1、魏《新律》对旧律的变革主要有以下几点：（1）增加篇目，将刑事条目都纳入律中，并对律的篇目进行了调整；（2）调整体例。将《具律》改名为《刑名》，放在律首。2、晋律：（1）严格区别律令的界限；（2）分《刑名》为《刑名》、《法例》两篇；（3）与注同行。3、《北齐律》（1）将《刑名》、《法例》合为一篇，放于律首；（2）增加《违制律》，完善吏制；（3）调整篇目为12篇。（二）令的变化晋明确区分律和令。律是基本规范（主要是刑事规范），令是国家制度的规范，违令者按照律的规定定罪治罪。（三）以“格”代“科”“科”出现于汉代末期，到魏明帝时期就消失了。到北魏的时候，以格代科。最初北魏是把格作为律的补充，后来演化成主要的法律形式。（四）式。式的变化不大。另外，此时仍然沿用“比”的形式。

第二节刑事法律制度一、“重罪十条”入律

《北齐律》将危害封建统治的和严重违反伦理纲常的十个罪名集中放置在法律的前面。隋朝以后改名称为“十恶”。二、服制定罪（一）五服制度。中国封建社会是由父系家族组成的社会，以父宗为重。其亲属范围包括自高祖以下的男系后裔及其配偶，即自高祖至玄孙的九个世代，通常称为本宗九族。在此范围内的亲属，包括直系亲属和旁系亲属，为有服亲属，死为服丧。亲者服重，疏者服轻，依次递减，服制按服丧期限及丧服粗细的不同，分为五种，故称为“五服”。古代根据这种丧服制度确定亲等和尊卑关系。《泰始律》将周礼中用以“别亲疏”的丧服制度引入律中，以此作为量刑的考量因素。（二）五服的划分。服制按服丧期限及丧服粗细的不同，分为五种，即所谓五服：1、斩衰。斩衰（音摧），丧服名。衰通“缞”。五服中最重的丧服。用最粗的生麻布制布制做，断处外露不缉边，丧服上衣叫“衰”，因称“斩衰”。表示毫不修饰以尽哀痛，服期三年。2、齐衰。齐衰（音资崔），丧服名。齐，下衣的边。齐通纃，衰通缞。是次于“斩衰”的丧服。用粗麻布制做，断处缉边，因称“齐衰”。服期分三年、一年、五月、三月。服齐衰一年，用丧杖，称“杖期”，不用丧杖，称“不杖期”。3、大功。大功，亦称“大红”。丧服名。是次于“齐衰”的丧服。用粗熟麻布制做。服期为九个月。4、小功。亦称“上红”。丧服名。是次于“大功”的丧服。用稍粗熟麻布制成。服期五月。5、缌麻。缌麻（缌音思），丧服名，是次于“小功”的丧服。“五服”中最轻的一种。（三）准五服以治罪对于亲属之间的犯罪，在对罪犯定罪量刑的时候，要根据亲属关系的远近来确定是否犯罪及刑罚的标准（轻重是根据平常人之间的量刑标准评判）。具体有三种情况：1、人身伤害案件：根据尊卑关系量刑：以尊犯卑，关系愈近责任逾轻。反之则逾重；以卑犯尊，关系愈近责任逾重，反之逾轻。2、亲属相奸案件：无论尊卑，关旭愈近逾重，反之逾轻。3、财产案件：关系愈近逾轻，反之逾重。思考题：评析魏晋南北朝时期的准五服制罪制度案例：清代《刑案汇览》记载：吴大文与查某的妻子杨氏通奸。查某借机敛财，并不制止。吴大文的儿子吴延贵知道此事，经常讥讽查某。查某告知其父吴大文。吴大文恼怒，遂产生杀子之心。后和查某合谋，将儿子骗出杀死。后查某被处以流刑。而吴大文因为准五服以制罪，仅仅判处徒刑。三、留养制度

北魏时期创立。将死罪或流罪的罪犯，家中有年迈的双亲需要奉养，而家中又无成年男丁的，允许罪犯申请暂缓刑罚执行，留家赡养老人。待老人去世之后再考虑原判刑罚的执行。体现了儒家的宗法伦理。四、“八议”、“官当”入律五、法律解释更加进步六、刑罚的改革1、免除宫刑；2、缩小“缘坐”的范围；（1）妇女缘坐的范围缩小；（2）部分罪名缘坐范围的缩小；3、定流刑为减死之刑。变革为封建“五刑”制度的形成奠定了基础。

第三节民事法律制度一、土地制度（一）颁布“占田令”和“均田令”，确定土地等级占有制度。（二）施行租调法令，保障封建国家的财政收入二、维护尊卑等级关系的婚姻制度士庶、良贱不通婚；严格区分嫡庶，庶子无继承权。三、关于买卖、借贷的法律规范1、文券制度：规定买卖牛马、田宅必须订立文券，向官府交纳4%的契税。其它买卖不必订立文券，但也要交税，称为散估。发生纠纷，官府按照契税单据进行裁决。2、借贷：官府经常帮助放贷者收回本利。

第四节行政法律制度一、中央三省制

魏时，尚书独立，称为“尚书台”。设立“秘书”为侍从，称“秘书令”，后改为“中书”，尚书的职权逐渐转移到中书。逐渐形成中书省。中书和尚书之间产生权力之争，后来规定中书省起草诏令，尚书台执行。晋代设立门下省，用以钳制中书省。北齐改廷尉为大理，并改其官署为“寺”，从此国家机关的名称不再以官衔相称。二、地方上，州设刺史，郡设太守，县设县令。晋朝曾分封宗族成员建立王国。三、九品中正制曹操时期重视人才的选拔，他选择各地声望高的人担任“中正官”，将当地的士人按照才能分为九等，供官府选任。220年，魏文帝采纳尚书陈群的建议，制定了九品中正制。规定各郡设立小中正官，各州设立大中正官。中正官按照家世、才能、德行将士人分为九等，然后由中央按照品第的高下任官。九品中正制巩固了士族的统治地位，使士族、庶族的区别更大，也使士族阶层更加腐化。

第五节司法制度一、司法机关的变化中央司法机关一般称廷尉（三国时期吴国称大理，北周称大司寇）。掌握中央的司法权；魏明帝时期在廷尉下设立律博士，专门负责教授法律。到北齐，将廷尉扩充为大理寺。在尚书台下面设立了掌管司法行政事务，并审理案件的机构。中央行政机构兼领司法事务的制度逐步形成。地方司法机关仍然是司法与行政合一。二、诉讼审判制度的变化（一）死刑奏报制度秦汉时期，对于死刑的奏报制度没有规定。郡一级就可以决定。魏明帝时期开始限制。到北魏时期正式成为制度。（二）刑讯制度的发展１、南朝梁创立“测罚”

２、南朝陈创立“测立”。（四）直诉制度形成

西晋曾设立“登闻鼓”制度。（五）特使察囚制度

由皇帝派大臣察巡州县，发现冤情，及时奏报皇帝三、监察机关

监察机关仍然是御史台，但由皇帝直接掌握。自魏以后，地方上不设立监察机关，由中央派御史进行监察，发展了御史出巡制度。第七章隋朝的法律制度

第一节立法思想与立法概况一、立法的指导思想隋朝确立了儒学的指导思想地位。隋朝初年的统治者以“仁”、“德”为治国之本。但文帝晚年侧重于运用法家德重刑主义德思想。隋炀帝即位的初期，也采取了一些恤刑宽罚的制度，但不久就转为轻罪重罚。二、立法概况（一）《开皇律》

《开皇律》是以《北齐律》为蓝本制定的。主要作了一些去重就轻、删繁为简的修改。共１２篇，５００条，是后来唐代立法的蓝本。（二）《大业律》隋炀帝即位之后，以文帝晚年法网繁密、刑罚严苛为由进行了修律。将篇目增加为十八篇。在内容上改动不大。主要是删除了“十恶”的条款。删除了犯罪者亲属不得为官、犯罪者子弟不得任侍卫官的禁令。三、隋朝的法律形式隋朝的法律形式主要是律、令、格、式。

第二节隋朝的法律制度一、《开皇律》的主要内容及特点（一）篇章体例更加合理、简要（二）刑罚简明宽平，确立了封建“五刑”制度（三）创设了“十恶”制度（四）继承并发展了维护贵族特权的法律制度。

《开皇律》继承了魏晋南北朝立法的优秀成果，并加以完善，取得了很高的立法成就，这些成就被唐和以后的统治者所继承，对后世产生了很大的影响。二、行政法律制度（一）中央设立尚书省、门下省和内史省，分掌国家的政务。尚书省的长官为尚书令，门下省的长官为纳言，内史省的长官为内史令。尚书省为最高行政长官。隋朝初年，门下省主要掌管谏议与供奉，隋炀帝之后，逐渐变为执掌封驳。内史省起草的诏令，要经过门下省的封驳。三省之间的分工还不完备。尚书省下面设立六部。每一个部下面设立四个司。这一制度被唐代以及以后的各个朝代保留。（二）地方上，隋初是设立州、郡、县三级。后改为州、县二级的体制。九品以上的地方官员，由中央的吏部任命。（三）官吏选拔制度废除了九品中正制，确立了科举制。三、司法制度（一）大理寺为中央最高审判官。地方上由行政兼理司法。（二）起诉的方式有两种，一种是官府代表国家提起诉讼。另外一种是当事人直接向官府起诉。诉讼案件应当首先向州县提起，当事人可以逐级向上级提起。为防止滥用拷讯，开皇中期规定了讯囚的数量。死刑案件须经过大理寺的复核，并由皇帝批准，方可执行。四、隋朝法制建设的启示治理国家，需要制定好的法律，但是更要认真执行法律。如果统治者自行毁法、废法则国家将陷入破亡的境地。第八章唐朝的法律制度

第一节立法思想与立法活动一、立法思想（一）德本刑用。“仁义，理之本也；刑罚，理之末也”。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。（二）法令简约（三）法令应保持稳定（四）严格执法（五）慎刑恤狱二、立法概况（一）唐律制定的三个阶段：1、《武德律》的制定；2、《贞观律》的制定；3、《永徽律》和《唐律疏议》。（二）唐朝后期立法的变化1、编敕。唐朝前期主要制定律、令、格、式。中后期则主要是编“格后敕”，称为“编敕”。编敕也成为正式的法典，其效力和适用的范围远远超过律、令格、式。2、《刑律统类》。宣宗时期，将《唐律》按照性质分为121门，将令、格、式以及敕附于律文之后，称为《刑律统类》。后来称为“刑统”。（三）《唐六典》的制定唐玄宗时期，令大臣按照《周礼》的模式，编纂政书，历经十余年才完成。《唐六典》实际上是以唐代官制为纲目，分卷记述各官的职责等的制度。《唐六典》开创了法典的一种新的形式。是我国现存的最早的一部行政法法典。虽然当时没有正式颁行，但实际上其许多内容都是已经生效的令、式，因此在唐代已经被视为法典。三、法律形式1、律。律是唐代最主要的法律形式。主要作用是“正刑定罪”。2、令。令的作用是“设范立制”，是有关国家组织制度方面的规定。3、格。格的作用是“禁违止邪”。具有刑事特别法或者行政特别法的性质。4、式。式的作用是“规物程事”。是中央行政部门发布的法规。5、敕。是以皇帝的名义发布的行政命令。内容庞杂，大多是针对具体的人和事而发。大部分只具有临时的效力。中唐以后，经常将具有长久效力的敕进行汇编。6、典。典具有法的含义。唐代制定有《唐六典》。7、例。由国家肯定的，具有法律效力的成例。在法律没有明文规定的时候，可以作为判案的依据。其效力在令、格、式之下。

第二节唐代的刑事法律一、刑事法律的原则（一）重惩十恶原则。（二）维护统治阶层特权原则。统治阶层可以通过八议、请、减、赎、官当等制度减轻或者免除刑罚。（三）其它刑法原则1、划分公罪和私罪；2、自首减免；3、老幼废疾减免刑；4、数罪并罚基本采用重罪吸收轻罪原则；但是“六赃”罪适用“累科”和“倍论”原则；5、同居相容隐原则；6、类推原则；7、共犯区分首从；8、本律优于《名例》；9、涉外案件的处理原则。二、罪名唐代的罪名主要包括六类1、危害国家安全罪；2、侵犯财产的犯罪；3、侵犯人身的犯罪；4、官吏职务犯罪；5、破坏家庭秩序罪；6、破坏社会秩序罪。三、刑名1、笞、杖、徒、流、死四、复仇观与情法冲突

第三节唐代的民事法律制度一、身份：区分良、贱二、所有权1、禁止土地买卖；2、地下埋藏物：归土地的所有人；3、遗失物归遗失人所有，他人拾到应当归还；4、漂流物归原主所有，但是应当给打捞、收集者报酬；三、契约制度1、买卖契约；2、借贷契约；（1）赁庸；（2）牵掣：通过官府到债务人家中强取财物抵偿债务。四、婚姻制度1、婚姻的成立需要“婚书”；婚书一旦订立，一般禁止毁约。2、婚姻成立的年龄是男15岁，女13岁；3、同姓之间禁止结婚；其它有血缘关系的尊卑之间禁止结婚；不得与逃亡的妇女结婚；良贱之间禁止结婚。4、离婚的方式：法律规定的强制离婚、丈夫休妻和协议离婚。（1）法律规定的强制离婚违反法律的禁止性规定而结婚的，婚姻关系无效，必须解除婚姻关系；因“义绝”而必须离婚。义绝是指夫妻一方伤害对方的亲属或者夫妻双方亲属之间发生侵害行为。符合义绝条件的，必须离婚。（2）休妻；（3）和离：双方协商离婚。唐代的和离比较常见。在1900年甘肃敦煌出图的文物中，有《出妻书》的版本，实际上是和离的版本：

“凡为夫妇之因，前世三生结缘，始配今生之夫妇。若结缘不合，比是怨家，故来相对……既以二心不同，难归一意，快会及诸亲，各还本道。愿妻娘子相离之后，重梳婵鬓，美妇娥眉，巧逞窈窕之姿，选聘高官之主。解怨释结，更莫相憎。一别两宽，各生欢喜。”五、家庭、继承制度1、维护家长的权威；2、祖父母、父母在，禁止分家；3、家长承担的责任也更大；4、继承：（1）宗祧继承：嫡长子继承制；（2）财产继承实行诸子均分。未结婚的兄弟，可以额外得到一份聘财。没有出嫁的女儿，可以分得一份嫁妆。

第四节唐代的行政法律制度一、完善中央、地方的政权体制（一）中央实行三省六部制中书省为决策机关，掌管国家机要；门下省负责审核尚书省为最高行政机关。尚书省下面设立六部。（二）地方上设置州、县两级。后来在地方上设立“节度使”，成为州之上的一个地方行政机构。二、完善监察体制

中央设立御史台，专司监察；御史台内设立台院、殿院和察院。监察御史主要通过“六察法”考察官吏。除了御史台，还在中书省和门下省设立了谏官。三、完善职官制度（一）选拔人才主要靠科举考试。考试分为“常举”和“制举”（二）通过科举考试的官员，由吏部组织“省试”，通过之后就可以授予官职。省试主要从身、言、书、判四个方面进行。其中以判最为重要。（三）通过“岁课”与“定课”考察官吏。（四）致仕制度。七十岁以上，可以申请致仕。致仕的官员，可以获得一定数量的俸禄或者田产。

第五节司法制度一、司法机构（一）中央：大理寺、刑部和御史台。三司会审制度（二）地方上：行政兼理司法，但是增加了一些司法官员。二、诉讼制度（一）诉讼分为“举劾”和“告诉”两种方式。（二）案件一般由基层的司法机构受理。（三）建立审判回避制度（四）审判案件，必须以律、令、格、式为依据。禁止“出罪”或者“入罪”。（五）死刑的执行必须“覆奏”，并执行秋冬行刑的制度。

第五节《唐律疏议》与中国古代律学一、律学的概念：律学是以准确、统一适用法律为目的，通过考证、分析、注释等方式，注释律文，阐发律意的学术活动。二、发展概况（一）秦代：禁止私家授律，对法律的注释仅限于官方；（二）汉代：随着经学的兴起和发展，培养出一批经学家，以经注律。（三）魏晋南北朝：律学进一步发展。重视对概念的辨析，重视推理论证。（四）永徽年间形成的《永徽律疏》代表律学的最高成就。三、“疏议”的作用（一）阐发律意；（二）协调律、令、格、式等不同法律形式之间的关系。四、唐代的释注方法更加完备第六节唐律的特点与历史地位一、唐律的主要特点（一）以刑为主，诸法合体；（二）科条简要，刑罚适中；（三）以礼制律，礼法结合；（四）立法技术非常高。二、唐律的历史地位

在中国法律发展史上，唐律是承前启后，继往开来。唐律作为中华法系的代表，还产生了世界影响。第九章宋代的法律制度思考题：评析宋代商业立法第一节社会结构的变化与法律制度的特点一、社会结构的变化：1、土地私有制和租佃制；2、“客户”成为国家的编户齐民；3、工商业者的地位提高；（1）城市中出现“坊廓户”；（2）允许工商业者的子弟参见科举考试。4、社会文化以“理学”为主流。宋代社会生活的反映：清明上河图局部宋代社会生活的反映：清明上河图局部二、宋代法律制度的特点：1、重视法制建设；2、强化中央集权；3、适应商品经济发展，民商事立法非常丰富；4、刑事诉讼程序中的检验制度非常完备，检验技术先进。第二节宋代的主要立法活动一、《宋刑统》的制定；《宋刑统》与《唐律疏议》相比，有以下几点变化：（一）体例上的变化：1、法典改称“刑统”；2、改变编排方法；3、增加“臣等起请”32条；4、在《名例篇》中列“余条准此”。（二）内容上的变化：1、创立“折杖法”；2、民商事立法更完善。二、编敕与编例；三、法律形式：律、令、格、式、敕、例等四、条法事类：新的法典编篡体例。

第三节刑事法律的内容与变化一、刑事政策：限制适用“请”、“减”、“当”、“赎”法；二、重惩盗贼:颁布《重法地法》和《盗贼重法》；二、刑罚制度的变化1、折杖法；2、刺配；3、管置；5、其它：凌迟、杖杀等

第三节民事法律一、功利主义思想：“义利双行”与“农工商皆本”思想；二、民事法律制度（一）行为能力；（二）所有权：1、不动产：红契制度；2、动产（三）典当制度（四）债法与契约关系（五）婚姻法律制度（六）继承法规（七）禁榷制度第四节商事立法一、扩大市场规模，严格市场管理；二、发行纸币和票据，促进商品流通；三、保护商人合法权益；四、促进海外贸易。

第五节行政法律制度一、行政体制（一）中央：宋代初年，三省六部制形同虚设，主要是实行“二府三司制”：二府是指中书门下与枢密院。中书门下是最高行政机关；枢密院是军事机关；三司是指盐铁司、度支司和户部司，主管财政，号称“计省”。（二）地方：路、州、县三级；二、科举制度发展：1、确立殿试制度；2、推行“别头试”；3、创立“糊名”、“誊录”制度；三、铨选制度

第六节司法制度一、司法机关（一）中央司法机关1、刑部；2、大理寺；3、审刑院；（二）地方二、审判制度：审、判分司制度；三、重视律学考试；四、法医学发达。第十章元朝的法律制度思考题：元朝监察立法为什么发达？一、立法的指导思想（一）保存旧制，民族分治。蒙古族实行严格的民族歧视政策，将蒙古、色目、汉人、南人分为四等。（二）信用儒术，以夏变夷。二、立法概况（一）“大札撒”的制定；（二）蒙古国时期的立法（三）元朝建立之后的立法1、《至元新格》；2、《风宪宏纲》；3、《大元通制》；4、《元典章》。三、刑事法律制度（一）刑事法律原则1、继承蒙古传统习俗；2、民族歧视；3、僧侣享有特权；4、违反礼教的罪名处罚减轻。（二）刑事法律的主要内容1、极力维护蒙古贵族的统治；（1）继续沿用“十恶”，但处罚更重；（2）禁止私藏、私造兵器；2、重惩抢劫、盗窃犯罪；3、对强奸、贪污的处罚规定的详细、具体。三、民事法律制度（一）身份（二）所有权。关于所有权的制度是沿用唐宋的制度。（三）契约关系元代的契约关系与宋代基本相同。（四）婚姻与继承1、婚书制度；2、收继婚；3、婚姻关系的解除；4、继承。四、元朝的行政法律制度（一）中央行政机构1、设立中书省；中书省下分为六部。2、设枢密院，掌管军事。3、设宣政院，掌管全国的佛教和西藏地区的军政、宗教事务。（二）地方行政机构1、行省；2、路、府、州、县；3、道。（三）监察制度1、监察立法：《宪台格例》、《察司体察》等2、御史台与中书省互不统属。3、全国设立22道监察区。4、监察官员由蒙古贵族担任。五、司法制度（一）司法机构1、中央司法机构（1）大宗正府。（2）刑部。中央主要的审判机构。（3）宣政院。（4）奥鲁。2、地方司法机构（1）审判机构。地方上设立有官员达鲁花赤审理案件，一般由蒙古人担任。（2）审判权限。杖罪以下的案件由路、州、县决断；徒罪以上需要申报刑部。3、民事诉讼中广泛运用调解。第十一章明朝的法律制度思考题：评析明朝如何加强专制统治？第一节立法指导思想和立法概况一、明初的立法思想1、重典治乱；2、礼法并用；3、重视法律的宣传。二、立法概况1、《大明律》；2、明《大诰》；3、删修条例；4、制定《大明会典》。第二节刑事法律制度一、刑罚适用原则的变化1、从新从重原则；2、属地主义原则；3、世轻世重原则。二、刑罚制度的变化1、法定刑的变化（1）将笞刑、杖刑改为可以赎铜；（2）徒刑加杖；（3）流刑加杖，增加刺臂和充军；（4）凌迟入律。2、法外用刑。三、对一些犯罪处罚的变化1、谋反的处罚。加重对谋反的处罚。2、创设“奸党罪”。3、严厉处罚严重的杀人犯罪。4、减轻对某些犯罪的处罚。

第三节民事法律制度一、所有权1、进一步确认、保护土地的私有权；2、其他财产所有权也进一步保护；二、债权1、买卖、典当田债的制度更加完备；2、注重维护债权人的合法权益，但是也限制其非法追债。三、婚姻、家庭、继承制度（一）婚姻制度1、家长具有决定权；2、须立婚书；3、一夫一妻制度；4、禁止良贱通婚；5、七出、三不去。（二）家庭制度维护家长制（三）继承制度1、身份的继承是嫡长子继承制；2、财产的继承实行诸子均分。在室女可以分得诸子的二分之一，出嫁女可以分得三分之一。

第四节行政法律制度一、行政机构（一）行政立法机构殿阁大学士负责草拟诏谕；立法权由皇帝控制；后来宦官专权，实质上由宦官控制。（二）明初中央行政机关为中书省，后来借胡惟庸谋反，罢废中书省。六部的地位提高。地方的行政机构分为省、府、州县三级。（三）行政监督机构中央设立都察院，直接对皇帝负责；地方设立十三道监察御史。设立御史巡按制度。在六部设立六科给事中。二、对官员的管理制度明代对官员失职、渎职的处罚比前代更为严厉。

第五节司法制度一、司法机关（一）普通司法机关1、中央的司法机关刑部为主要的审判机关；大理寺改为复审、复核机构。都察院的权限加强。重大的案件，三个司法机关可以共同审理。2、地方司法机关：行政兼理司法。3、军事司法机关：设立五军都督府。（二）特务司法机关：东厂、西厂和锦衣卫。二、诉讼审判制度（一）诉讼制度1、起诉制度；2、控告、审理制度；3、司法管辖权的变化。（二）审判制度1、刑讯制度的变化;2、审判制度的变化三法司会审；圆审；朝审；热审；寒审。3、廷杖制度电视剧《万历首辅张居正》片段：廷杖群臣电视剧《万历首辅张居正》片段：廷杖群臣第十二章清代的法律制度（公元1644年-公元1840年）

第一节立法思想与立法概况一、立法思想（一）参汉酌金参汉是指以明代的法律作为立法的参考；酌金是指酌情吸收原来满洲固有的习惯法。（二）秉承儒家正统的法律思想治理国家。（三）贯彻“满汉畛域”的原则，维护旗人的特权。

二、立法概况（一）《大清律例》的制定1、顺治三年完成《大清律例集解附例》；雍正时期颁行《大清律集解》；乾隆年间最后修订，颁行《大清律例》。《大清律例》的结构与《大明律》相同，是我国历史上最后一部封建法典。（二）条例的增修与律、例并行1、清代的例是指针对特别事件所发布的上谕、政府颁布的单行法令以及判例。《刑部现行则例》。《则例》的内容主要是清代自己的立法。后来在雍正年间有815条附在《大清律》中。附在《大清律》后的例可以分为三种（1）原例：指明代保留下来的例；（2）新增例：指康熙时期的例；（3）钦定例：雍正朝的例。2、律、例并行，例受律的约束。（三）《大清会典》的汇编康熙年间开始汇编并完成，称为《康熙会典》，后来雍正、乾隆、嘉庆、光绪都修补会典，称为“五朝会典”。（四）适用于少数民族地区的单行法清代针对少数民族，专门制定了《蒙古律》、《回律》等法律。第二节民事法律制度一、民事主体的扩大奴婢和贱民取得主体地位（一）社会关系的变化1、“地丁合一”减轻了农民的人身依附关系；2、取消了工匠的匠籍；3、提高了商人的地位；4、限定雇工人的范围；5、禁止“役身折酬”。（二）奴婢和贱民的地位提高。二、所有权（一）所有权的取得1、圈地。圈占的土地一部分作为官田，所有权属于政府，租给农民，政府收地租。另外一部分是官庄，由佃农耕种。2、更名田。3、购买。（二）对土地所有权的法律保护1、一般土地所有权的保护；2、对旗地的保护；3、对宗族公有田产的保护；4、对国有土地、矿产的保护。三、债权（一）契约形式的发展清代有官版的契约，也有民间的手写契约，但民间手写的契约必须符合法律的规定，否则无效。加盖官府印章的契约为红契，民间私定的契约为白契。白契的效力不如红契。签定契约须保人签字并承担法律责任。（二）借贷契约保护债权人的权利，但禁止私自抢夺债务人的产业。（三）租佃契约出现“永佃权”的形式。四、婚姻、家庭与继承（一）婚姻制度1、婚姻的年龄为男16，女14；2、父母主婚，或者其他亲属主婚。特殊情况可以自己决定；3、同姓不婚，但民间的约束力已经减弱，不同宗的可以通婚；4、尊卑、良贱不得通婚；5、禁止同辈亲属结婚。但表亲可以结婚；6、僧道不得结婚。7、离婚沿用“七出”，允许“协离”。（二）家庭制度：维护家长制。（三）继承制度1、身份的继承：嫡长子继承制，允许庶子继承；创立“独子兼祧”制度。2、财产的继承，首先根据遗嘱分割。没有遗嘱得实行诸子均分。女儿没有继承权，但是没有儿子的，女儿可以继承。

第三节行政法律制度一、行政立法（一）《大清会典》的制定（二）各部院则例的制定（三）监察法律的制定：《台规》和《督察院则例》的制定。二、行政管理体制（一）内阁;（二）军机处;（三）六部（四）督察院。清代将给事中和监察御史结合在一起。（五）地方政权机关分为省、道、府、县四级。基层建立了保甲制度。（六）设立“理藩院”，管理少数民族事务。利用喇嘛教笼络藏族和蒙古族。（七）改土归流。三、职官管理（一）职官的铨选1、科举考试三年一考，分为乡试、会试和殿试。考试的内容为八股文。但增加了特科。2、特简：由皇帝直接任命。3、“会推”：由大臣互推任用叫“会推”。4、捐纳制度（二）考绩1、京察；2、大计。考察的标准为“四格”和“六法”。（三）监察制度1、设立督察院；2、合并科道；3、设立十五道监察御史；4、设立宗室御史处；5、设立五城察院。第四节刑事法律制度一、罪名1、反逆罪；2、异端思想和妖言罪；3、奸党罪；4、兴贩与吸食鸦片罪。二、刑名1、沿用封建五刑；2、徒刑附杖刑；3、充军分为五等；4、创设“发遣”；5、死刑除了斩、绞之外，还有其他执行方法；6、恢复“刺字”和“枷号”。第五节经济法律制度一、立法在《大清律例》、《户部则例》《赋役全书》等法律中都有规定。二、赋役制度1、顺治年间确定地丁银的数量;2、根据《赋役全书》确定地丁银；3、征收“耗羡”；4、摊丁入亩。三、农业立法1、鼓励恳田；2、加强对农业生产管理；3、保护畜力；四、工商业立法1、禁止无偿役使工匠；2、限制开矿；3、严惩勒索商人的行为；4、建立牙行制度；5、继续推行禁榷制度；6、实行海禁。五、漕运制度设立漕运总督，管理全国的漕运事务。第六节司法制度一、司法机关（一）中央司法机关1、刑部；2、大理寺；3、都察院；4、五城察院。如果不是会审，大理寺和都察院不得干涉刑部审理案件。（二）地方：县为第一审级，有权决定笞、杖、徒刑的案件；民事案件由地方全权审理。府为第二审级，复审县上报的刑事案件，拟出意见，再上报到省；省按察司为第三审级，复审府上报的徒刑案件，复核军流、死刑案件；总督、巡抚为第四审级。督抚也只能决定徒刑以下案件，流刑以上案件，只能提出意见移送皇帝决定。皇帝垄断了最高司法权。京师地区负责治安的步军统领衙门，也可以审理案件。专门设立了审理旗人案件的机构。理藩院设有理刑司负责对各少数民族罪犯的审判。发遣以上的，和刑部一起裁决。发生在蒙古、青海、新疆地区的民事纠纷和轻微的刑事案件，由当地自行审理；对判决不服的，可以到理藩院上诉。蒙汉人之间发生诉讼，由理藩院派出官员和地方官员一起审理。在蒙古人的地方发生的案件，适用蒙古例。苗疆地区的案件，适用苗人的条例，改土归流之后适用大清律。二、诉讼制度（一）刑事诉讼程序刑事审判逐级审转复核。（二）民事诉讼程序1、原告就被告；2、农忙季节不受理轻微的案件；3、逐级上告，不准越级；4、限制讼师活动，可以请人代写诉状。（三）民事审判调处息讼（四）刑事审判制度1、回避制度；2、对证据的要求更为严格；3、允许刑讯逼供；4、要求依法判案，但允许比附判案；5、秋审制度；6、朝审制度；7、热审三、幕吏擅权左右司法第十三章清代末期的法制变革

第一节清末法律与社会一、鸦片战争后的中国社会；1、中国海禁大开，经济迅速半殖民化；2、西方的文化也逐步输入到中国；3、不平等条约大量签定。二、“西学东渐”与法律变革理论（一）变革理论1、太平天国的主张；2、洋务派“中体西用”的理论；3、维新改良派的法律理论；（二）变革的切入点1、预备立宪和官制改革；2、民商立法是变革的重点之一；3、刑事法律制度不断完善；4、完善司法制度，建立公正的程序。第二节预备立宪思考题：评析清末的预备立宪一、戊戌变法；二、“仿行宪政”三、考察宪政1、宪政的实施利民、利君而不利官；2、建议参照德国、日本的宪政。四、资政院与谘议局1、1908年颁布《议院法要领》，确定了筹建中的议院的权力；2、1908年决定设立谘议局；3、1909年8月颁布《资政院院章》。五、《钦定宪法大纲》六、《重大信条十九条》七、清末预备立宪的评价1、清末预备立宪是基于维护皇权的考虑而被迫采纳的措施；2、实施预备立宪寄托了清政府实现富国强兵的愿望；3、预备立宪的计划有其合理性和必要性。4、虽然随着清政府的灭亡，预备立宪也中止了，但是预备立宪第一次把宪法、议会制度引进中国，宪政逐步被人们接受。

第三节官制改革与行政法律制度的变革一、官制改革是实施预备立宪的起点。官制改革自1901年开始。改革中对原有的部门进行了合并、易名，设立了一些新的部。二、1908年制定《钦定行政纲目》，明确规定实行君主立宪政体。但未能真正实施。三、自1905年开始，颁布了一系列的调整行政关系的法律。如《内阁官制》等。四、制定了一系列发展民族工商业，推进社会发展的法律。五、制定了一系列保障臣民民主权利的法律。如《报律》等。第四节民商立法一、《民律草案》的立法原则全面引进西方民事法律的一般原则和制度；对于涉及亲属之间的私权关系上，一定限度地适用西方法律的原则，尽量保持传统的伦理纲常。具体确定为四条原则：1、采纳西方通行的民法原则；2、以最新法律伦理为指导；3、充分考虑国情民风；4、适应社会演进的需要。二、基本内容《民律草案》分为五编。三、商事立法《商人通例》、《公司律》、等制定；《大清商律草案》也于1908年起草。1906年制定了《破产律》。

第五节刑事法律制度一、主要的刑事立法活动1、删改旧律；2、制定单行的刑事法规；二、《大清现行刑律》。作为一部过渡性法典，于1909年完成，1910年颁布。删改的原则主要有四点：1、删除总目，使体例结构合理；2、修改刑种；3、修改章程。将不同部门制定的章程按照同一的标准修改；4、简化律文。三、《大清刑律》。1912年实施。1、分为总则和分则两部分。2、规定了刑种和适用范围、追诉时效等关于刑律的基本概念和基本原则。3、分则规定了具体的犯罪和刑罚。4、增编《暂行章程》，作为补充。四、礼法之争礼教派以张之洞、劳乃宣等为代表；法理派以沈家本等为代表。第六节司法制度与领事裁判权一、诉讼立法（一）从1905年开始派大臣到西方国家考察司法制度。（二）1905年开始编制《刑事、民事诉讼法草案》（三）1910年编制新的《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》。（四）《大理院审判编制法》。（五）1909年12月颁布实施《各级审判厅试办章程》。（六）1910年2月颁布《法院编制法》。二、司法改革司法改革以确立司法与行政分离、完善司法体制和实现司法独立为主要内容。1、1906年，改刑部为法部，掌管司法行政；2、改大理寺为大理院，作为全国的最高审判机构；3、部分地方进一步设立了专门司法机构。如1910年，奉天高等审判厅设立“幼年审判厅”。1911年，广西高等审判厅设立“执行审判厅”4、引进新的司法原则，如审判独立、审判与检察职能分离、民刑案件分别审理等。三、领事裁判权。四、会审公廨。

第十四章中华民国时期的法律制度

第一节南京临时政府时期的法律制度一、《中华民国临时政府组织大纲》（一）规定了“三权分立”的原则（二）规定了总统制的政治体制《临时政府组织大纲》是中国历史上一个具有划时代意义的法律文件。它的制定与颁布宣告了封建专制制度的灭亡。以这一部法律为依据，产生了中国历史上第一个资产阶级民主政府。在参议院弹劾吕志伊案件中，大总统对参议院的决议案行使了否决权。对吕志伊弹劾议案被总统否决之后，参议院可以再次表决，如果达到2/3的议员同意维持原议，临时大总统应当公布并执行。但是因参议院的再次表决达不到2/3的人数，因此弹劾吕志伊案未能通过。

二、《中华民国临时约法》1912年1月28日中华民国参议院正式成立，3月8日参议院通过《中华民国临时约法》（以下简称“临时约法”）。3月11日由临时大总统孙中山公布。《临时约法》共七章，56条。（一）《临时约法》的主要内容（二）《临时约法》的特点（三）《临时约法》制定的意义

三、其他法律制度南京临时政府成立之后，为了巩固政权，树立新的社会风尚，废除封建陋习，公布了许多法令。（一）刑事立法（二）民事、经济立法。三、其他法律制度南京临时政府成立之后，为了巩固政权，树立新的社会风尚，废除封建陋习，公布了许多法令。（一）刑事立法（二）民事、经济立法

第二节北洋政府时期的法律制度从1912年到1928年间，中华民国北京政府都是被北洋系的阀控制，这一时期被称之为北洋政府时期。1928年广州革命政府北伐军攻克北京，张作霖退出关外，北洋政府的统治宣告结束。一、立法概况（一）宪法类;(二)行政法类;(三)刑事法律类(四)民商事类;(五)诉讼法类此外，北洋政府还公布了数量浩大的判例和解释例，成为法律的重要补充，在司法实践中占有重要地位。二、宪法性法律在北洋政府统治的十几年中，制宪活动贯穿始终，成为一个重要的立法现象。当时十几年的制宪实践证明，掌握统治权的北洋系军阀只是利用宪法作为幌子欺骗人民，维持其军阀统治。（一）《中华民国国会组织法》（二）《天坛宪草》《天坛宪草》共十一章，113条。《天坛宪草》的主要内容是：1.规定中华民国的国体为统一民主国。“中华民国永远为统一民主国”，“国体不得为修正之议题”；2.规定了公民的权利。《天坛宪草》规定，人民享有平等、居住、择业、信仰、言论、结社、集会、财产等权利和自由；3.规定了中华民国的政治体制。《天坛宪草》规定实行三权分立，国家权力分别由国会、大总统和国务员、法院行使，国会、总统和法院之间相互制衡；4.规定了宪法的修改程序。（三）《中华民国约法》1914年1月，袁世凯根据政治会议的决议，下令停止全体国会议员职务，第一届国会被正式解散。随后政治会议炮制出了《中华民国约法》《约法》共十章，68条。主要内容是：1.实行总统制。《约法》规定：“大总统为国家元首，总揽统治权”，“行政以大总统为首长”；2.《约法》赋予大总统至高无上的权力。大总统有制定官制官规、任免文武官员、开战媾和、缔结条约及依法宣告戒严权；大总统为陆海军大元帅，统领全国军队；大总统有权接受外国使节、公使，宣告大赦、减刑、复权；大总统有权发布与法律同等效力的教令；大总统有权召集立法院宣告开会、停会、闭会；议决宪法的国民会议由大总统召集和解散。总之，大总统掌握了行政、司法、立法财政、军事等一切大权；3.立法院行使立法权。《约法》没有设置国会，取而代之的是立法院。当时与国会相比，立法院的权力大大缩小。如对大总统行使的权力不再享有同意权，对立法院的议决案，总统可以否决。总统不对立法院负责，且总统有权解散立法院。实际上立法院最终也没有成立。（四）1923年《中华民国宪法》1923年10月，国会匆忙通过了宪法草案，在10月10日予以正式公布，史称“贿选宪法”。

《中华民国宪法》是北洋政府公布的第一部宪法。这部宪法共十三章，141条。主要内容是：1．确立了资产阶级民主共和制2．规定了大总统的职权3．规定了国权和地方制度1924年，段祺瑞将其废除。

1923年颁布的《中华民国宪法》是中国近代历史上第一部正式的宪法。它的内容丰富，篇章结构和条文之间的逻辑严谨。它规定的地方自治制度，客观上有利于减弱中央集权造成的弊端。它规定的最高法院裁决中央与地方的权力纷争的规定，实际上确立了中国最早的宪法诉讼制度。当时由于这部宪法制定的目的是维护军阀的统治，因此其进步意义被抵消。但这部宪法为以后的宪法制定提供积累了经验。三、北洋政府立法的特点北洋政府时期的立法，既有清末法律制度的删改援用，又有借鉴西方法律制度制定的新的法律，形成了自身的特点：（一）在继承清末修律成果的基础上根据需要增减删改袁世凯上台之后就宣布清末法律除与国体抵触之外，暂予援用。包括刑律、民律、商律、法院编制法和民刑事诉讼法等都予以援用。北洋政府制定的法律，也大多以清末法律为蓝本。如《暂行新刑律》仅仅对清末刑律作了象征性的变动即行颁布。修订的民律草案和商律草案，都是抄袭清末修律的内容，没有大的突破。北洋政府的统治者为了维护其统治，在继承清末法律的基础上，又有所增减（二）采用了西方资本主义的立法原则北洋政府处于中国社会变革时期，随着民主共和的观念深入人心，统治者也不得不在表面上做文章，以取得社会各界的支持。北洋政府历届的统治者都把资产阶级民主制作为维护其统治的工具。（三）特别法优于普通法北洋政府的法律制度可以简单分为普通法和特别法两类。普通法是在全国范围内一般通用的法律。特别法是在特定时期、特定地点、针对特定人或事的法律。北洋政府的司法机关优先适用特别法，无特别法时才适用普通法。（四）法律体系具有一定的混乱性北洋政府的法律，一面沿用清朝末期的法律，保留一定的封建残余，一面借鉴西方资本主义国家的法律原则制定新的法律，一面又由大总统等军阀根据统治需要颁布命令，因此在法律体系上不可避免的具有混乱性。四、司法制度（一）司法机关1.普通法院。北洋政府的普通法院由大理院、高等审判厅、地方审判厅及初级审判厅四级组成。根据《法院编制法》及《地方审判厅刑事简易庭暂行规则》的规定，组成如下：（1）大理院。（2）高等审判厅。（3）地方审判厅。（4）初级审判厅。各级法院享有相应的审判权。在组建普通法院的同时，北洋政府借机废除了清政府和西方列强设立的会审机构,改为地方法院。2.兼理司法法院。兼理司法法院是指司法审判由县行政长官兼理，不设立普通法院。1914年4月，北洋政府颁布《县知事兼理司法事务暂行条例》与《县知事审理诉讼暂行章程》，规定未设立法院各县，县知事得兼理司法事务。3.军事审判机关。北洋政府设有特别法院，其中有代表性的是军事审判机关。根据《陆军审判条例》和《海军审判条例》的规定，军事审判机构有高等军法会审、军法会审和临时军法会审三类。军事审判机关审理的案件除军人违法犯罪案件之外，非军人有触犯陆军刑事条例者，也由军事审判机关审理。与军人有关的一些民事案件军事审审判机关也有权管辖。军事审判机关审判案件均秘密进行，不准旁听，不准请人辩护，不准上诉。4.平政院。平政院专门受理行政诉讼案件。根据《平政院编制令》和《平政院处务规则》的规定，平政院设院长一人，评事15人。平政院审理中央或地方最高级行政官属的违法处分损害人民利益经人民陈诉的；中央或地方官属的违法处分，损害人民权利，经人民以诉讼法的规定诉愿至最高行政官属，不服其决定而陈诉的。平政院不受理要求赔偿损害的诉讼。（二）普通法院的审判制度1.司法独立原则。北洋政府借鉴资本主义国家的三权分立原则设立法院，规定法院根据司法独立的原则审理民刑案件。《中华民国约法》第45条规定：“法院依法律独立审理民事诉讼、刑事诉讼”。在当时的军阀专制环境下，司法独立原则不可能得到实现。2.公开审判原则。《中华民国约法》第四十七条规定：“法院之审判，须公开之”。《法院编制法》第54条规定：“诉讼之辩论及判断之宣告，均公开法庭行之”。3.实行四级三审制。《法院编制法》规定普通法院实行四级三审制。但高等厅审理的案件，大理院为第二审，即终审。大理院为一审的案件第一审即为终审。4.实行“合议制”。普通法院的地方审判厅、高等审判厅和大理院审理案件，由推事3人或5人组成合议庭审理。但初级审判厅和县知事兼理司法法院审理案件则无法实行合议制。第三节南京国民政府时期的法律制度1927年8月22日，汪精卫领导的武汉国民政府迁都南京，与蒋介石领导的南京国民政府合并。南京国民政府时期颁布了大量的法律，形成较为完备的法律体系。1949年4月人民解放军渡过长江，解放南京，中华民国南京国民政府的统治宣告结束。一、立法概况南京国民政府统治中国22年。在此期间国民政府颁布了一系列的法律、法规，形成了一套较为完备的法律制度体系。习惯上，人们把南京国民政府颁布的法律分为六类，即宪法、民法、商法、刑法、诉讼法和法院组织法。南京国民政府仿照其他国家的做法，将法律汇编在一起，称为《六法全书》或《六法大全》。为了正确解释法律，国民政府将北洋政府时期大理院和国民政府时期最高法院、司法院各号判例和解释例汇编成书，形成《中华民国六法全书理由判解汇编》。

南京国民政府的许多法律都是在清末制定的法律或草案和北洋政府制定的法律基础上稍加修改而成的。南京国民政府的立法也大量借鉴了资本主义国家的法律原则和制度。（一）法制创建时期从1927年4月至1937年7月为南京国民政府法制创建的时期，是南京国民政府六法体系形成的重要阶段。这一时期，南京国民政府为了巩固刚刚建立起来的政权，为了树立所谓的新三民主义的法律体系，颁布了许多重要的法典，并完成了一系列配套立法。（二）法制发展时期从1937年7月至1945年9月，为法制发展时期。这一时期，国民政府的立法更加细致、全面。(三)完善阶段从1945年至1949年是南京国民政府发展的完善阶段。1946年《中华民国宪法》颁布实施，标志着国民政府进入“宪政时期”。

1949年共产党领导的人民解放军渡过长江，解放南京，宣告了南京国民政府统治的终结。

二、法律的主要内容（一）宪法及宪法性法律1.训政纲领.《训政纲领》全文共六条。《训政纲领》名义上是根据孙中山的遗教制定的，实际上是维护国民党的一