第六章合同法律制度

第五章合同法律制度2023/1/131分论

技术合同委托合同、行记合同及居间合同保管合同和仓储合同运输合同借款合同融资租赁合同租赁合同赠与合同买卖合同违约责任终止变更和转让履行效力总论

订立

合同法指导作用具体化案例1：某单位同事甲、乙相约周末一起到郊区公园去游玩。至周末，甲如约前往，但乙忘了此事，使得甲空等半天，悻悻返回。遂指责乙言而无信，并要求乙赔偿其往返路费、公园门票、精神损害等损失。问题：甲乙之间的约定构成合同吗？甲是否有权要求乙赔偿上述损失？2023/1/133案例2：张三与李四于1999年结婚，婚后育有一子张楠。2005年两人因故协议离婚，并约定：张楠随其母生活，张三每月支付生活费600元至张楠成年时止；在张楠成年前不得改姓，即使李四再婚，待张楠成年由其自己决定姓氏。作为这一约定的补偿，张三一次性支付李四50万元，如李四违约，则赔偿违约金10万元。2007年，李四再婚，次年将张楠改随继父姓氏。张三知道后，将李四及其丈夫告到法院，要求改回其子的姓氏，并赔偿违约金10万元。问题：该案可否适用《合同法》？为什么？2023/1/134一、合同的概念和法律特征1、合同的概念合同是最古老的法律形式。合同(Contract)也叫契约，是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利权义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，并受法律保护。

2023/1/135《合同法》第2条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议。婚姻收养监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”2023/1/1362、合同的法律特征合同的主体具有平等的法律地位合同是双方或多方民事法律行为合同是主体意思表示一致的协议合同的内容是有关设立、变更、终止民事权利义务关系的约定

2023/1/137二、合同的种类（一）合同分类的法律意义1、认识各类合同的一致性和差别性2、对不同的合同正确适用法律2023/1/138（二）合同的法律分类1、法定分类（1）买卖合同；（2）供用电（水、气、热力）合同；（3）赠与合同；（4）借款合同；（5）租赁合同；（6）融资租赁合同；（7）承揽合同；2023/1/139（8）建设工程合同；（9）运输合同；（10）技术合同；（11）保管合同；（12）仓储合同；（13）委托合同；（14）行纪合同；（15）居间合同。2023/1/13102、学理分类（1）双务合同与单务合同：合同当事人是否互负给付义务双务合同是指当事人双方互负给付义务的合同，即双方当事人互享债权，互负债务，一方的权利正好是另一方的义务，如买卖、互易、租赁、承揽、加工、居间、行纪等均是。2023/1/1311单务合同，是指仅有一方负担给付义务，而另一方只享有权利的合同。单务合同具有两种情况：一种是只有单方承担合同义务的情况，如在借用合同中，只存在借用人按照约定使用并按期反还借用物的义务；另一种情况是，一方承担合同的主要义务，另一方不承担主要义务，只承担附属义务双方的义务没有对待关系。2023/1/1312两类合同区别的法律意义包括：A、是否适用同时履行抗辩权不同。B、在风险的负担上不同。C、因一方过错所致合同不能履行的后果不同。2023/1/1313（2）有偿合同与无偿合同：当事人取得利益是否需要支付相应的代价有偿合同指一方通过履行合同规定的义务而使对方取得某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。如买卖、保险。租赁、加工、仓储等。无偿合同，指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何代价的合同，如赠与、借用等。2023/1/1314

有偿与无偿区分的意义，首先在于确定某些合同的性质。此外还包括：（1）对义务的要求程度不同，并进一步导致法律责任轻重的不同。（2）对主体的要求不同。（3）有无返还义务不同，并进一步形成对善意取得制度的不同影响。（4）有无撤销权不同。有偿合同大多数是双务合同，无偿合同原则上是单务合同，但也有例外。2023/1/1315（3）诺成合同与实践合同：成立和生效是否需要交付标的物诺成合同，即“一诺即成”的合同，当事人双方意思表示一致合同即成立并生效合同。除经当事人意思表示一致外，还须以交付合同的标的物为合同成立要件的，为实践合同。现行合同法中绝大多数合同为诺成合同，实践性合同主要为民间借贷、借用、定金、小件寄存等合同。2023/1/1316（4）要式合同与不要式合同：是否应以一定形式为要件区分的意义在于对合同的成立和生效产生意义。要式合同指法律规定当事人的约定应当必须采取一定形式的合同。不要式合同则是法律对形式未作要求而听当事人任意选择的合同。2023/1/1317（5）主合同与从合同：相互间的主从关系主从关系表现为：发生上的依附性；效力上的从属性；转让上的从属性；消灭上的从属性。这些也是它的区分意义。主合同，不须要其他合同的存在即可独立存在的合同。从合同，以其他合同的存在而为存在前提的合同。如保证合同对于主债务的合同而言即为从债务。2023/1/1318选择题：1、主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同。()A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外B．主合同无效，从合同必然无效C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合D．主合同的当事人与从合同的当事人不能重合2023/1/13192、下面的

属于从合同（）A、借款合同B、借用合同C、买卖合同D、抵押合同2023/1/1320（6）本约（本合同）和预约（预备合同）：表达订约的希望还是成立实体的权利义务“预约”是指当事人之间约定将来订立合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”。如将来买卖飞机票为本约，而预先约定将来购买飞机票，则为预约。在我国，尚没有关于预约合同的明文规定。区分意义：明确两种合同具有不同的订约目的和法律效力。2023/1/1321（7）束己合同与涉他合同：是否涉及当事人以外的第三人利益仅仅约束合同当事人本人的，为束己合同；涉他合同指权利的享有和义务的承担，涉及到定约人以外的第三人的合同。合同以束己合同为原则，以涉他合同为例外。如保险合同中，投保人通过投保设定他人为受益人，即为涉他合同。2023/1/1322（8）有名合同和无名合同：法律是否为某种合同确定了一个合同名称有名合同又称为典型合同，指法律为其确定了特定的名称和规则的合同。无名合同又称非典型合同，指法律没有确定一定的名称和相应的具体规则的合同区分的意义适用法律的不同，有名合同直接适用合同法的规定，无名合同适用合同法总则的规定并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。2023/1/1323选择题：1、丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把价值2万元的柑橘交给铁路部门运输；铁路部门找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同：()A．第一个合同是实践合同B．第二个合同是实践合同C．第三个合同是实践合同D，第四个合同是实践合同2023/1/13242、在下列合同中，既可以是有偿合同，也可以是无偿合同的有哪些?()A.保管合同B．委托合同C．借款合同D．互易合同E．租赁合同2023/1/1325三、合同的相对性原理所谓合同的相对性，是指合同仅能对特定的当事人发生法律约束力，而不能及于第三人。相对性包括三个方面内容:1、主体的相对性任何第三方不能基于合同而向合同当事人提出请求或者主张权利。其次，合同一方当事人只能向合同另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。2023/1/13262、内容的相对性首先，只有合同当事人才能享有合同权利并承担合同规定的义务。其次，合同当事人只能为自己设定义务，不能为第三人设定义务，合同当事人为自己设定的义务对第三人没有约束力。第三，合同约定的权利义务应当是明确而具体的，不能是不特定的。2023/1/13273、责任的相对性。第一，违约责任自负，即违约方应对自己的过错造成违约后果承担责任，而不能将责任归于他人；第二，在合同因第三人的原因而不能履行的情况下，违约方仍应承担违约责任。违约方承担责任后，可以向第三人追偿。第三，债务人仅向债权人承担违约责任，而不向任何其他人承担违约责任。2023/1/1328选择题：甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系：()A．属于法定之债B．属于意定之债C．属于诺成合同D．具有相对性2023/1/1329四、合同法概述（一）概念：合同法是调整平等主体之间的财产流转关系的法律。它主要规范合同的订立、效力、履行、变更与解除、违约责任等问题。在性质上属于我国民法的组成部分，并非为一个独立的法律部门。2023/1/1330（二）合同法的特征1、合同法具有任意性。2、合同法强调平等协商和等价有偿原则。3、合同法是财产法。4、合同法具有国际性。2023/1/1331（三）我国合同制度的历史发展1、1981----1987：1981年《中华人民共和国经济合同法》；1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》；1987年《中华人民共和国技术合同法》。2、1987年——1993年:1993年《关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》。3、1994年——1999年：1999年3月15日，九届人大二次会议通过《中华人民共和国合同法》共23章，428条。2023/1/1332（四）调整对象1、合同法调整的是具有财产内容的社会关系。身份关系不是合同法的调整范围。2、合同法调整的是以经济流转为特征的社会关系。物权法调整财产归属的静态法律关系，合同法调整财产流转的动态法律关系。2023/1/1333（五）合同法的基本原则1、基本原则的概念合同法的基本原则，乃是合同法的主旨和根本准则，它是制定、解释、执行和研究合同法的依据和出发点。它的功能包括：立法准则的功能；行为准则和审判准则的功能；漏洞补充功能。2023/1/13342、基本原则的内容（1）平等原则：合同法第3条A、合同当事人法律地位平等。B、机会平等。C、适用合同规则上的平等。2023/1/1335（2）自愿原则：合同法第4条的规定A、合同订立方面，合同法极大地减少了甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制，允许当事人自由选择订约伙伴。B、合同成立的效力认定方面，充分尊重了当事人享有的订约自由，尽量减少了政府不必要性的行政干预。合同法并未规定行政机关享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也作出了严格限制，以防止政府机关随意干涉合同当事人的合同自愿。2023/1/1336C、合同内容确立方面，充分尊重当事人的意志自由。D、合同的方式方面，合同法规定，除法律法规另有规定外，当事人订立合同可以采取书面形式、囗头形式和其他方式。即使法律、行政法规规定当事人必须采取书面形式的合同，当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的也认为合同成立。2023/1/1337E、当事人解除合同方面，允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。F、违约责任方面，合同法充分尊重非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由。2023/1/1338（3）公平原则：合同法第5条A、当事人在订立合同时，应当按照公平合理的标准确定合同权利义务；B、当事人发生纠纷时，法院应当按照公平原则对当事人确定的权利义务进行价值判断，以决定其法律效力；C、当事人变更、解除合同或者履行合同，应体现公平精神，不能有不公平行为。2023/1/1339（4）诚信原则：合同法第6条A、合同订立阶段应依循诚信原则。B、合同订立后至履行前应依循诚信原则。C、合同的履行应依循诚信原则。D、合同终止后应当遵循保密和忠实义务。E、合同的解释应依循诚信原则。2023/1/1340（5）合法原则：合同法第7条A、首先要求当事人在订约和履行中必须遵守法律和行政法规；B、特殊情况下依据指令性计划和国家订货任务要求订立合同；C、当事人必须遵守社会公德，不得违反社会公共利益。2023/1/1341第二节合同的订立一、合同订立的程序合同订立的基本程序是要约和承诺。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”2023/1/1342（一）要约1、要约的概念和构成要件要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价等。发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人、相对人，如受要约人作出承诺，则称其为承诺人。要约是订立合同的必经阶段，不经过要约，合同是不可能成立的。要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生法律上的约束力，尤其是要约人在要约的有效期限内，必须接受要约的内容拘束。2023/1/13432、要约的构成要件（1）必须是特定人的意思表示。（2）必须具有明确的订立合同的意图。（3）须向受要约人发出。（4）要约的内容必须具体和确定。（5）要约必须送达受要约人。只有具备上述五个要件，才能够成有效的要约，并使要约发出后产生应有的约束力。2023/1/13443、要约邀请又称要约引诱，是指一方邀请对方向自己发出要约。《合同法》第15条“要约邀请是希望他人向自己发出要约得意思表示。”区分要约和要约邀请的重要性：如果将当事人的意思表示为要约，那么对方一经承诺自己就受要约约束；如果视为要约邀请，则有很大的主动权，因为此时对方的答复才是要约，只有经过自己承诺，自己才会受要约的约束，而承诺与否则完全由自己决定。2023/1/1345要约和要约邀请可从如下几方面区分：（1）根据当事人意愿来区分。根据当事人已经表达出来的意思来确定其行为是要约或是要约邀请。如订约的建议中提出“须以我方最后确认为准，”或标明“仅供参考”等，就表明当事人不愿意接受要约的约束，因此订约提议只是要约邀请，而非要约。（2）根据订约提议的内容来区分。提议的内容越具体、详细，越接近于要约；相反，提议的内容很含糊、很抽象，则属于要约邀请。2023/1/1346（3）根据交易习惯即当事人历来的交易作法区分。如询问商品价格，据交易习惯，一般认为是要约而非要约邀请。如出租车司机将车停在路边招揽顾客，如果可以拒载，是要约邀请；如果不可拒载，则是要约。（4）以法律的明文规定来区分。即法律如果明确规定了何种行为是要约，何种行为是要约邀请，即应依其规定。《合同法》列举了属于要约邀请的几种情况，即“寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告等为要约邀请。商业广告的内容符合规定的，视为要约”。2023/1/1347选择题：1、张某欲卖一头牛，他以广告的形式发出要约是否可以?下列关于要约与要约邀请的表述是否正确?()A．要约是针对特定当事人的，广告是针对不特定当事人的，因此，张某不能以广告的形式发出要约，只能以广告的形式发出要约邀请B．要约既可以针对特定的当事人，也可以针对不特定的当事人，张某可以广告的形式发出要约2023/1/1348C．要约的一个重要特征，是把最终成立合同的权利交给了受要约人D．要约邀请的一个重要特征，是把最终成立合同的权利留给要约人自己2023/1/13492、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。下列哪项为要约邀请?()A．寄送的价目表B．拍卖公告、招标公告、招股说明书C．投标邀请书D．悬赏广告2023/1/13504、要约的法律效力（1）要约的生效时间。即要约从何时开始生效。这即关系到要约从何时起对要约人产生约束力，也涉及到约束期限问题。《合同法》16条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为达到时间；未指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。2023/1/1351（5）要约的存续期间。即要约可在多长时间内发生法律效力。《合同法》第23条规定，要约期间问题首先由要约人决定。如要约人未规定，应区分两种情况：A、以口头形式发出要约受要约人立即作出承诺的时刻，才能对要约人产生约束力,如果受要约人没立即作出承诺，要约即失去效力；B、以书面形式应当确定一段合理时间作为要约存续期限。2023/1/1352（3）要约法律效力的内容对要约人的拘束力：要约生效后，要约人不得随意撤销要约或者对其内容随意加以限制、变更、和扩张。但按照法定情形撤回和撤销的除外。对受约人的拘束力：只有受约人才享有对要约人做出承诺的权利；受约人必须根据要约规定的期限、方式等做出承诺。2023/1/13535、要约的撤回和撤销（1）要约的撤回：要约的撤回是指要约人在发出要约后，未到达受要约人之前，取消其要约的行为。根据法律规定，任何一项要约都是可以撤回的，只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。因为此时要撤回的要约并未生效，也就不会损害受要约人的利益。2023/1/1354（2）要约的撤销要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺之前使要约归于消灭的行为。但撤销要约的通知应当在受要约人承诺之前到达受要约人。（《合同法》第18条）《合同法》19条规定：A、要约中确定了承诺期限或以其它形式明示要约不可撤销；如注明“本次要约为不可撤销之要约”。B、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。2023/1/13556、要约的失效要约的失效指要约丧失了法律约束力，不再对要约人和受要约人产生约束。要约失效的原因主要有以下几种：（1）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。（2）拒绝要约的通知达到要约人。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件。拒绝方式有多种，即可以明确表示，也可以在规定的时间内不作答复而拒绝。一旦拒绝，则要约失效。

2023/1/1356（3）要约人撤回或撤销要约。（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。一旦受要约人对要约实质内容作出限制、更改或扩张，就形成了反要约。如果在受要约人作出的承诺通知中，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。但如果要约人事先声明要约的任何内容都不可改变，则受要约人即使更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。2023/1/1357选择题：张某在与李某闲谈的时候，说欲以5000元的价格将钢琴卖给好朋友赵某。李某第二天恰逢赵某便将此事告知，赵某遂携款5000元前去张某家购买，张某予以拒绝。()A．张某与赵某之间的合同成立B．张某与赵某之间的合同不成立C．张某对要约有撤销权D．张某对要约有撤回权2023/1/1358（二）、承诺1、承诺的概念和构成要件承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即受要约人同意接受要约的条件以与要约人缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于，一经承诺并到达要约人，合同便告成立。2023/1/1359承诺需符合下列要件，才能产生法律效力：（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。（2）承诺必须在规定的期限内到达要约人。（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺是对要约的同意，原则上其同意内容应当与要约的内容完全一致，才能构成意思表示一致即合意，从面使合同成立。合同法第30条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。2023/1/1360选择题：甲学校向乙公司发出要约，要定作一批桌椅，要约中表明了桌椅的样式，甲在要约中提出：“双方若发生争议，则提交北京市仲裁委员会仲裁”。乙公司回信接受甲公司的其他一切条件，但指出，如双方发生争议，则任何一方有权向法院起诉。根据已知条件，判断下列选项：()2023/1/1361A．甲、乙之间的合同成立，因为已经达成了合意B．甲、乙之间的合同成立，因为乙的变更是非实质性变更C．甲、乙之间的合同不成立，因为乙的变更是实质性变更D．甲、乙之间的合同不成立，乙的回信是新要约2023/1/1362（4）承诺的方式必须符合要约的要求。根据合同法的规定，承诺原则上应采取通知方式作出。至于采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式是承诺生效的特殊要件。如果没有规定特别的承诺方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。2023/1/13632、承诺的生效时间和效力（1）生效时间承诺自承诺通知到达要约人时生效。所说到达，是指承诺的通知到达要约人支配的范围内，如要约人的信箱、营业场所等。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知内容则不影响承诺的效力。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为达到时间；未指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。2023/1/1364（2）承诺的效力承诺生效时合同成立。承诺通知一旦到达要约人，合同即宣告成立。如果承诺不需要通知，则根据交易习惯或者要约的要求，一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承诺生效。2023/1/13653、承诺迟延与承诺撤回（1）承诺迟延承诺迟延是指受要约人所作承诺未在承诺期限内到达要约人。它包括两种情况：一是逾期承诺，指受要约人在承诺期限届满后发出承诺而使承诺迟延。逾期承诺不符合承诺的全部要件，不能发生承诺的法律效力。此时除要约人及时通知受要约人该迟到的承诺仍然有效外，不能发生承诺的效力，只能视为新要约。2023/1/1366二是承诺迟到，指受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他原因而使承诺迟到。在承诺迟到的情况下，要约人若不承认该承诺，应立即将承诺迟到的情况通知受要约人，以免其因准备履行合同而造成不必要损失。要约人怠于通知受要约人承诺迟到并拒绝该承诺的，承诺有效，自到达要约人之日起，合同有效成立。2023/1/1367（2）承诺撤回承诺撤回是指受要约人在承诺发出之后，在承诺正式生效之前，通知要约人收回承诺。《合同法》第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一经撤回后，即不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。如果承诺通知已经生效，合同已经成立，则受要约人不能再撤回承诺。2023/1/1368选择题：1、甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约，要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨，甲公司随即又发了一封快件给乙公司，表示原要约中的价格作废，现改为2100元一吨，其他条件不变。普通信件于2月8日到达，快信于2月7日到达，乙公司均已收到两封信，但秘书忘了把第二封信交给董事长，乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问：甲、乙之间的合同是否成立，为什么?()2023/1/1369A．合同未成立，原要约被撤销B．合同未成立，原要约被新要约撤回C．合同成立，快件的意思表示未生效D．合同成立，要约与承诺取得了一致2023/1/13702、甲公司于4月11日信件方式向乙公司发出采购100吨钢材的要约，4月14日，信件寄至乙。乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日，信件寄至甲，时逢其董事长旷工，5月9日，董事长知悉了该信内容，遂于5月10日打电话告知乙收到承诺。问：该承诺何时生效?承诺期限从何时开始计算?()A．5月l日4月11日B．5月8日4月14日C．5月9日4月14日D．5月10日4月14日2023/1/1371（三）合同成立的时间和地点1、合同成立的时间。由于合同订立的方式不同，合同成立的时间也有所不同。一是承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。二是当事人采取书面方式订立合同的，自双方当事人签字或盖章的时间为合同成立的时间。三是当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时，合同成立。此外，即使当事人没有采取上述形式，只有已经履行了合同的主要义务，对方接受的，合同仍然成立。2023/1/13722、合同成立的地点。方式不同，地点不同。一是承诺生效的地点为合同生效的地点。这是大部分合同成立的地点标准。二是采用数据电文形式的，收件人的主营业地为合同的成立地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。三是采用书面方式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。2023/1/1373选择题：北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立？()

A．自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立

B．自碧溪公司签字、盖章时成立

C．自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立

D．自浦东公司签字、盖章时成立2023/1/1374二、合同的内容合同的内容，就是合同当事人的权利与义务，具体体现为合同的各项条款。1、合同的提示性条款：指法律规定的，对于规范合同的订立起示范作用的合同条款。合同条款可以由当事人自由约定。为了规范合同的订立，合同法对完备的合同条款作了示范性的规定，这些条款主要包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。2023/1/1375在这些条款中，当事人和标的条款是任何合同都必备的主要条款，缺乏它们，合同就不能成立。当事人是指合同权利和义务的承受者。标的，是指合同权利义务指向的对象，是合同关系的客体，没有它合同就失去意义。因此，标的是一切合同的主要条款。法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款，称之为普通条款。2023/1/13762、格式条款（1）格式条款的概念格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。其特点是：A、由一方当事人预先拟定。在拟定之时并没有征求对方当事人的意见。B、重复使用。包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。C、在订立合同时未与对方协商。2023/1/1377（2）合同法对格式条款的规制A、规定了提供一方的一般义务，确立了保护相对人的一般指导思想。《合同法》第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2023/1/1378B、规定了格式条款无效的情形。《合同法》第40条规定：

a）造成对方人身伤害的，违反法律规定和社会公益的等，均属无效。b)凡免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，无效。C、确立了格式条款的解释规则。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。2023/1/1379三、合同的形式合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，是合同内容的外部表现，是合同内容的载体。从合同法的历史发展看，在合同的形式上明显地表现出从重形式到重意思的变化规律。合同的形式包括书面形式、口头形式和推定形式。2023/1/13801、囗头形式口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。囗头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。口头形式，不需要当事人特别指明。凡当事人无约定、法律未规定须采用特定形式的合同，均可采用囗头形式。但发生争议时当事人必须举证证明合同的存在及合同关系的内容。2023/1/13812、书面形式书面形式，是指通过文字表达来体现当事人意思表示的合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约、承诺和权利义务的文件，都是合同的书面形式的具体表现。根据《合同法》规定，信件、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）都属于书面形式。书面形式的最大优点在于合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。2023/1/13823、推定形式当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为甚至沉默向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作出承诺，合同成立。如自动售货机、乘坐公共交通。2023/1/1383四、缔约过失责任（一）、缔约过失责任的概念和构成要件缔约过失责任又称先契约责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依诚信原则所应当负的义务，而致对方信赖利益损失，所应承担的民事责任。2023/1/1384缔约过失责任的构成要件为：1、缔约过失责任发生在合同订立阶段；2、缔约一方违反依诚实信用原则所应负的先合同义务。3、对方当事人受有损失。4、一方故意或过失违反先合同义务，并且该违反先合同义务的行为与相对人的损失之间有因果关系。2023/1/1385（二）缔约过失责任的类型1、假借订立合同，恶意进行磋商。2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。3、泄露或不正当使用订约中知悉的商业秘密。4、其他违背诚信原则的行为。2023/1/1386（三）缔约过失责任的赔偿范围缔约过失责任通常以合同未成立或无效为前提，其目的主要是保护相对方的信赖利益损失。因此，缔约过失责任的赔偿范围，仅限于受害人的信赖利益（非履行利益）损失，而不包括因合同的成立和生效后所能获取的利益。信赖利益的损失主要包括以下内容：2023/1/13871、缔约费用。受害方为订立合同所实际支付的费用，包括交通费、通讯费、差旅费、餐饮住宿费等；2、准备履约所支出的费用。即为了履行合同所做准备工作而支出的费用，包括仓储费、考察费、车辆租赁费、人员工资等；3、返还费用。如合同已经履行，因无效后导致财产返还，因此而产生的费用。此外，缔约过失责任还包括丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。这种间接损失必须控制可预见的范围内，一般以不超过实际履行的利益为限。2023/1/1388（四）缔约过失责任与违约责任的区别1、产生的基础不同。缔约过失责任产生于订立合同的阶段，为违约责任产生于合同成立后。缔约过失责任是基于订立合同中的过失产生的，是违反先合同义务的结果；而违约责任是基于有效合同产生的，是违反合同义务的结果。2、责任性质不同。违约责任具有约定性，当事人可以就违约责任（包括违约金数额、计算方式等）、免责条款等进行约定；而缔约过失责任是一种法定责任，当事人不能对此加以约定。2023/1/13893、责任方式和赔偿范围不同。缔约过失责任的方式仅限于损害赔偿，不包括其他责任方式，同时赔偿范围通常限于信赖利益的损失。而违约责任的方式除了赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履行合同及其他补救措施，赔偿范围时可期待的利益损失，通常大于信赖利益的损失。2023/1/1390第三节合同的效力一、合同成立与合同生效合同成立，是指当事人意思表示一致。合同的生效不同于成立，它是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的介入了国家意志的法律效力。合同成立与合同生效的主要区别如下：2023/1/13911、判断标准不同。合同成立是否事实问题，属于事实判断；而合同生效与否是法律问题，属于价值判断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。2、法律性质和意义不同。合同成立与否基本上取决于当事人双方的意志，体现的是合同自由原则，合同成立的意义在于表明当事人双方已就特定的权利义务关系取得共识。而合同能否生效则要取决于是否符合国家法律的要求，体现的是合同合法原则，合同生效的意义在于表明当事人的意志已与国家意志和社会利益实现了统一，合同内容有了法律的强制保障。2023/1/13923、构成条件不同。合同成立的条件包括：订约主体存在双方或多方当事人，订约当事人就合同的主要条款达成合意。而合同生效的条件主要有：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益以及符合法定形式。4、发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立；而合同生效的时间在大多数情况下，是合同成立的时间。但法律、行政法规有特别规定或合同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定或当事人的约定。2023/1/13935、责任形式不同。合同的成立，如果当事人要承担的责任就是缔约过失责任。缔约过失责任的形式仅限于损害赔偿。而合同的生效，如果当事人要承担的责任就是违约责任，包括继续履行、赔偿损失、支付违约金及适用定金罚则等。2023/1/1394二、合同效力的概念和状态类型1、合同效力的概念合同效力是指依法成立的合同具有相应的法律拘束力，并能产生当事人所期望的法律后果。2、合同效力的状态类型根据已成立的合同对生效要件的不同满足程度，可以将合同效力状态分为以下几种类型：合同生效；合同无效；合同效力待定；可变更和可撤销的合同；合同未生效。2023/1/1395三、合同生效的要件（一）合同生效的一般要件1、当事人具有相应的订约能力2、意思表示真实3、不违反法律和社会公共利益2023/1/1396选择题：甲与乙订立了一份合同，约定甲供给乙狐皮围脖200条，总价6万元，但合同未规定狐皮围脖的质量标准和等级，也未封存样品。甲如期发货，乙验收后支付了贷款。后乙因有20条围脖未能销出，便以产品质量不合格为由，向法院起诉，其诉讼代理人在审理过程中又主张合同无效。本案中，下列哪一表述是正确的？()A．合同不具备质量条款，合同未成立B．合同不具备质量条款，合同无效C．合同有效，但甲应承担违约责任D．合同有效，甲不应承担违约责任2023/1/1397（二）合同生效的特殊要件1、法定审批或登记的合同类型《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”在批准、登记之前，此类合同属于未生效合同，当事人补办相关手续之后，才能发生法律效力。如《担保法》第41条规定：当事人以房地产、运输工具、企业财产等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。2023/1/13982、附条件合同和附期限合同（1）附条件的合同附条件的合同是指当事人约定一定条件，将条件的成就与否作为该合同生效或者解除的依据。也就是说，合同生效或者解除取决于该条件的是否成就。包括附生效条件的合同和附解除条件的合同。2023/1/1399在附条件的合同中，所附条件可以是自然现象，也可以是人的行为或其他事实，但必须是特定的事实。合同中所条件必须具备以下要求：A、条件必须是将来发生的事实。过去的、已经发生的事实不能作为条件，否则毫无意义。B、条件是不确定的事实。C、必须是当事人约定的事实。D、条件必须合法。2023/1/13100（2）附期限的合同附期限的合同是指当事人在合同中设定一定期限，并把期限的到来作为合同生效或消灭的根据。期限一般分为始期（生效期限、延缓期限）和终期（终止期限、解除期限）。前者是指合同的效力自期限到来时才发生。即在期限到来以前，合同已经成立，但其效力仍然处于停止状态，待期限到来时，效力才发生；后者是指合同的效力自期限到来时消灭。2023/1/13101选择题：李某将房屋租给张某使用，双方约定张某应在李某的儿子大学毕业分配至北京后的10日内腾出房屋。这一协议属于：()A．附解除条件的合同B．附停止条件的合同C．延缓期限的合同D．附解除期限的合同2023/1/13102四、无效合同

（一）无效合同的概念无效合同，是指内容或形式违背了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律上的拘束力、不能受到法律保护的合同。无效合同自始无效，并非以合同无效原因发现之日起或合同无效原因确认之日起，合同才失去法律效力。对已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。2023/1/13103（二）无效合同的种类《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；。5、违反法律、行政法规的强制性规定。2023/1/13104五、可变更、可撤销合同（一）概念和法律特征可撤销、可变更合同，是指由于当事人意思表示有缺陷，撤销权人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销或者变更的合同。其法律特征表现在：1、合同当事人意思表示缺陷2、必须由撤销权人通过行使撤销权来撤销合同3、合同未撤销之前，仍然有效4、权利人可以请求变更或撤销2023/1/13105（二）可撤销合同的类型1、因重大误解而订立的合同重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。2、在订立合同时显失公平的显失公平，是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的如果履行对其有重大不利的合同。2023/1/131063、因欺诈、胁迫而订立的合同欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒虚假情况，诱使对方作出错误意思表示的行为。胁迫，是指因他人的威胁和强迫而陷入恐惧作出的不自由的意思表示的行为。4、因乘人之危订立的合同乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危难处境，迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。2023/1/13107选择题：王某向某手表厂购买纪念某伟人金表一块，售价5万元。在出售前，该手表厂在柜台出示公证书，公证书证明，该手表只生产1500只，生产1500只后，在公证处的监督下已将生产该手表的模具砸毁。事后经查证属实，该手表实际生产了3000只，以至于手表的收藏价值大大降低，王某经多次交涉，历时近2年后，起诉于法院，要求退回手表，法院是否应予以支持?()2023/1/13108A.应当予以支持，未过2年诉讼时效B．应当予以支持，当事人订立合同是因重大误解成立的合同C．不应当予以支持，已经超过1年的除斥期间D．应当予以支持，王某因被欺诈订立了合同2023/1/13109（三）撤销权和变更权的行使撤销权的行使，是享有撤销权的合同当事人一方，通过自己单方的意思表示使合同的效力归于消灭的权利。重大误解和显失公平合同的双方当事人一方，欺诈、胁迫和乘人之危合同的受害人一方是撤销权人。1、实现撤销权：撤销权人以单方意思表示使合同的效力归于消灭。这种意思表示须向法院或仲裁机构作出，而非向相对人作出。若法院或仲裁机构承认撤销权，则合同效力溯及于成立时消灭。2023/1/131102、撤销权的抛弃：撤销权人知道撤事由后明确表示放弃撤销权或以自己行为放弃撤销权，该撤销权消灭，可撤销合同发生有效合同的效力。3、撤权人应在除斥期间内行使撤销权：除斥期间为1年，起算点是“知道应当知道撤销事由之日起”。撤销权人既可以申请撤销合同，也可以变更合同，他人不得干涉。2023/1/13111（四）合同被确认为无效和被撤销的后果合同被确认无效和被撤销以后，将溯及既往，自合同成立之日起就是无效的，而不是从确认合同无效之时起无效。无效合同的当事人负返还财产、赔偿损失的民事责任，而且当事人订立无效合同侵犯了为法律所保护的社会秩序和社会公共利益，因此还应使当事人承担其他法律责任。对于可撤销合同来说，当事人之间也应承担返还财产或赔偿损失的民事责任。2023/1/13112六、效力待定合同（一）效力待定合同的概念效力待定合同，指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚待确定。一般须经有关当事人表示承认才能生效。2023/1/13113效力待定合同的特征：1、此类合同的成立是确定的，但生效是不确定的。它既非有效，亦非无效，而是处于悬而未决的不确定状态之中；2、此类合同的悬而未决的效力的确定取决于享有形成权的第三人的行为。该第三人称同意权人或追认权人；3、此类合同经同意权人同意后，其效果效力确定于合同成立时；4、此类合同经同意权人拒绝后，即确定为自始无效。2023/1/13114（二）效力待定合同的类型1、主体不合格的效力待定合同（1）无民事行为能力人所订立的合同（2）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同2、代理权有缺陷的效力待定合同（1）无代理权人以被代理人名义缔结的合同（2）滥用代理权订立的合同。2023/1/131153、因无权处分形成的效力待定合同。此类合同如下特点：（1）无处分权人实施了处分他人财产的行为（2）经权利人追认后有效（3）无处分权人事后取得权利，也导致无处分权行为有效2023/1/13116（三）效力待定合同中的追认权、撤销权与催告权1、追认权：追认权是法定代理人、代理关系中本人、财产所有人（统称权利人）对缺陷合同事后予以承认的单方意思表示。追认权包括两方面：一是对所订立的合同的追认；二是不予追认。因此，行使追认权的法律后果也有两个：追认合同生效，不追认则合同无效。2023/1/131172、撤销权和催告权撤销权和催告权是法律赋予相对人的权利。A、撤销权是相对人在权利未予追认前，将成立该合同的意思表示撤回。B、催告权是指相对人在合同成立后，催促权利人在一定期限内明确答复是否承认该合同。2023/1/131181、权利人追认的合理期限是一个月；起算日是相对人的催告之日。这一期限是权利人行使追认权的期限，超期，追认无效；2、权利人经相对人催告后未做表示的，视为拒绝追认；3、相对人的撤销权只能在权利人行使追认权之前行使；4、行使撤销权的方式必须是明示的，默示不产生撤销效力。2023/1/13119选择题：1、下列命题正确的是：()A.限制行为能力人订立的合同是必然无效的B．无行为能力人订立的合同是必然无效的C．无代理权人以他人名义订立的合同是必然无效的D．无处分权人订立的合同是可以有效的2023/1/131202、下列选项中，哪项是可追认(效力未定)的合同。()A.无权代理订立的合同B.17岁的李某订立的租赁合同C.无效承揽合同D.张某未经授权以自己名义订立的处分他人财产的买卖合同2023/1/13121

第四节合同的履行一、合同履行的概念和原则

（一）合同履行的概念合同履行是债务人全面地、适当地完成其合同义务，以使债权人的合同债权得到实现的行为。如交付约定标的物，完成约定的工作交付工作成果，提供约定的服务等。2023/1/13122（二）合同履行的原则

合同履行的原则，是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则。1、适当履行原则。2、协作履行原则。3、经济合理原则。4、情势变更原则。2023/1/13123选择题：在甲、乙签订一份分期交货的设备买卖合同后，由于制作设备的主要原材料市场价格暴涨，超过签约时价格近4倍，如仍按原合同履行则卖方甲方将承受近90万元的损失。故甲提出修改合同，提高供货价格，乙不允，甲遂中止供货。后乙诉至法院。根据上述情况，承办法官认为，本案应将设备价格适当提高，或者解除合同。这一分析所依据的合同法原理是下列中的哪一项?()A.情势变更原则B.诚实信用原则C.公平互利原则D.公序良俗原则2023/1/13124二、合同履行的规则

（一）内容约定不明确时的履行规则1、补偿协议。当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。2、按照合同有关条款或交易习惯确定。如果双方当事人针对合同的遗漏或含糊不清无法达成一致意见，则应适用合同解释的规则。即根据合同其他条款的规定，根据双方当事人以往的交易习惯或逻辑性，推出缺失条款的内容。2023/1/131253、依据法律的补缺性规定确定。（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。2023/1/13126选择题：在合同中，当事人就履行地点约定不明时，应按以下原则确定（）A.在履行义务一方所在地履行；B.给付货币的，在付款人一方所在地履行；C.交付不动产的，在不动产所在地履行；D.在合同债权人一方所在地履行。2023/1/13127（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。2023/1/13128（二）执行政府定价或指导价合同的履行规则1、执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。2、逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。3、逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。2023/1/13129（三）向第三人履行和由第三人履行的规则在“向第三人履行”情况下，该第三人是合同权利实际享有者，在“由第三人履行”情况下，该第三人是义务实际承担者。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。2023/1/13130（四）债务人提前履行债务或部分履行债务的规则1、提前履行债务的处理规则。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。2、部分履行债务的处理规则。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。2023/1/13131选择题：合同债务人要求提前履行债务，债权人（）A.不得拒绝；B.有权拒绝，但提前履行损害债权人利益的除外；C.有权拒绝；D.有权要求债务人负担提前履行给债权人增加的费用。2023/1/13132三、合同履行中的抗辩权

抗辩权，又称异议权，是指债务人根据法定事由拒绝或对抗债权人的请求权的权利。抗辩权以对方当事人请求权的存在和有效为前提，作用在于使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。双务合同的抗辩权包括三种：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权。2023/1/13133（一）同时履行抗辩权1、概念和性质同时履行抗辩权，又称不履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付之前，有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权是由双务合同的关联性（牵连性）所决定的。所谓牵连性，是指给付与对待给付具有不可分离的关系。同时履行抗辩权具有使对方的请求权延期发生的功能，所以在性质上属于延缓的抗辩权。2023/1/131342、构成要件（1）在同一双务合同中互负对待给付义务。（2）互负的义务均已到清偿期。（3）须对方未履行债务或未提出履行债务。（4）须对方的对待给付是可能履行的。2023/1/13135

3、同时履行抗辩权的效力同时履行抗辩权的效力，在于使一方当事人在对方未及时履行义务时，可以暂时也不履行自己的义务，属于一时的抗辩权，或者延期的抗辩权。但这并不具有消灭对方请求权的效力，而仅具有使对方的请求延期的效力。一旦对方当事人实际地、适当地履行了债务，或提出了履行的请求，同时履行抗辩权的效力就消灭了，当事人必须依约履行债务，以避免违约责任的承担。2023/1/13136（二）先履行抗辩权1、概念先履行抗辩权，又称后履行抗辩权，或先违约抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权在性质上属于延期的抗辩权，而不是否定的或永久的抗辩权。2023/1/131372、先履行抗辩权的成立要件（1）须双方当事人互负债务。（2）两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的还是法律直接规定的，在所不问。如果两个对立的债务无先后履行顺序凡适用同时履行抗辩权而不成立先履行抗辩权。（3）先履行一方未履行或其履行不符合约定。2023/1/131383、先履行抗辩权的效力先履行抗辩权的成立并行使，产生履行一方可一时地中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益。在先履行一方采取了补救措施，变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。或见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权。2023/1/13139（三）不安抗辩权

1、概念：不安抗辩权又叫保证履行抗辩权，是指在双务合同中，应当先履行义务的一方有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，有权中止或拒绝履行自己的义务。《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。2023/1/13140不安抗辩权具有延期性和消灭性双重属性，权利人行使此项权利的效力并非仅限于中止履行，也可能导致合同的解除。应当先履行义务的一方当事人发现对方具有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行，并通知对方提供了适当担保的，如对方在合理的期限内恢复了履行能力或提供适当担保的，先履行义务人应当履行其债务；在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行义务人可以解除合同。2023/1/131412、适用条件（1）双方当事人因同一双务合同而互负债务。（2）负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权。（3）后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。（4）后给付义务人未提供适当担保。2023/1/131423、不安抗辩权的行使为兼顾后给付义务人的利益，也便于他能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权，应及时通知后给付义务人，并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能对待给付的现实危险的义务。4、不安抗辩权的效力A、暂时中止；B、解除合同。2023/1/13143选择题：甲和乙订立买卖合同，合同规定，甲应在乙交付货物后10日内付款。乙交付货物经甲检查发现货物完全不符合质量要求，乙于10日要求甲支付货款，甲可以行使()予以抗辩。A.同时履行抗辩权B.不安抗辩权C.先履行抗辩权D.违约请求权2023/1/13144四、合同履行的保全措施（一）合同保全的概念合同保全，是指法律为防止因债务人财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人干预债务人处分自己财产行为的法律制度。合同保全的基本方法包括代位权和撤销权。这两种权利在保全债权的功能上有所不同，代位权的行使是为了防止债务人财产不当减少或称为保持债务的财产；而撤销权的行使是为了恢复债务人的财产。2023/1/13145（二）代位权1、代位权的概念和法律特征也称债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。法律特征：2023/1/13146（1）代位权是债权人为自己目的居于他人之位代他人行使权利的权利。（2）代位权是一种法定权利。（3）代位权是具有诉讼意义的权利，债权人只能通过诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。（4）代位权针对的是债务人怠于行使其到期债权的消极行为。2023/1/131472、代位权的适用条件（1）债权人对债务人享有合法债权，债务人对次债务人享有合法债权。即债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间必须同时有合法的债权债务存在，这是行使代位权的首要条件。（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是代位权最为重要的行使条件，是代位权制度的实质意义所在。（3）债务人的债权已经到期，且不是专属于债务人自身的债权。2023/1/131483、代位权的效力（1）对债权人的效力。行使代位权的债权人可以就行使此权利的结果直接受偿。（2）对债务人的效力。A、债务人的债权受到限制，即债务人不得再对自己的债权行使处分权。B、债权人行使的是债务人的权利，但并不是以债务人的名义行使，而是以自己的名义行使，故其判决的法律效力并不一定拘束债务人。（3）对次债务人的效力。次债务人对于债务人所享有的一切抗辩权可以用来对抗债权人。2023/1/13149（三）撤销权1、撤销权的概念和性质撤销权，是指债权人对债务人滥用其财产处分权而损害债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。撤销权具有请求权和形成权的性质。撤销权和代位权的区别：撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，通过行使撤销权使债务人的财产得以恢复；代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，旨在保持和增加债务人的财产。2023/1/131502、成立要件撤销权的成立要件分为客观要件与主观要件。根据债务人行为性质的不同，法律在撤销权成立问题上设有不同的制度安排。具体而言，对于无偿行为，仅需要满足客观要件，即可成立撤销权；而对于有偿行为，撤销权的成立除具备客观要件外，还必须满足一定主观要件。2023/1/13151（1）客观要件：A、须债权人的债权已经有效成立并继续存在。这是债权人行使撤销权的基础。B、须债务人实施了特定的处分财产的行为。C、须债务人的行为危害债权。（2）主观要件。也就是说有偿行为的撤销于客观的要件外，尚未须有债务人及受益人存在恶意的恶意主观要件，并且必须是债务人及受益人均有。若仅债务人有恶意，而受益人为善意，则债权人不能行使撤销权，否则会直接损害善意第三人的利益，也会影响到社会正常经济秩序。2023/1/13152（3）撤销权的行使A、撤销权诉讼的主体。撤销权应由债权人以自己的名义通过诉讼的方式来行使，受益人或者受让人列为第三人。B、撤销权的范围。撤销权的行使范围仅及于债权保全的范围，对债务人不当处分财产的行为超出债权保全的必要的部分，不发生撤销的效力。C、撤销权的除斥期间。一年，从债权人知道或应当知道撤销事由之日起计算。2023/1/13153（4）撤销权行使的效力债权人的撤销权一经法院以判决确定，即对债务人、债权人和相对人或受益人发生效力。债务人的不当行为被撤销后，该行为视为自始不存在，即可以发生溯及既往的效果。撤销权的效力具体体现在以下几个方面：A、对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销，则该行为自始无效。2023/1/13154B、对相对人和受益人的效力。在债务人不当处分财产的行为被撤销以后，如果财产已经为相对人和受益人占有或受益的，则他们应向撤销权人返还其财产和收益，如果原物不能返还则应折价赔偿。C、对其他债权人的效力。在撤销债务人的行为以后，对某一债权人取回的财产或利益，其有义务将收取的财产或利益返还给债务人，作为全体债权人的共同担保，无权就该财产或利益优先受偿，全体债权人对这些财产应平等受偿。2023/1/13155选择题：甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于1月8日交货，乙在交货期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使()。A、先履行抗辩权B、同时履行抗辩权C、不安抗辩权D、债权人撤销权2023/1/13156第五节合同的担保一、合同的担保的概念与特征（一）担保的概念合同的担保是依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务的履行和权利实现的法律措施。（二）担保的特征1、从属性。2、补充性。2023/1/13157二、合同担保的方式我国《担保法》规定，担保的主要方式有：保证、抵押、质押、留置和定金，此外还有一种重要的方式反担保。1、保证。是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式有两种：一般保证和连带责任保证。追偿权：保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿其代为清偿的部分。2023/1/131582、定金。是合同当事人约定一方在合同订立时或在合同履行前预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。种类：根据定金的目的和功能，定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金等。识别：合同中必须明确写明“定金”字样；或者没有写明“定金”字样，但约定了定金罚则的。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不能认为构成定金。2023/1/13159定金罚则。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。定金与押金的区别：定金的数额不得超过法定的比例，定金的标的，一般为金钱，数额不得超过主合同标的额的20%；押金的数额无此限制；押金不适用定金罚则。违约定金和违约金的关系。其他定金形式与违约金可以并用。违约定金和违约金，指向同一违约行为时，只能由非违约方选择行使，不能同时并用。2023/1/13160选择题：根据《担保法》的规定，定金数额不得超过主合同标的额的（）

A、10％

B、20％

C、25％

D、30％2023/1/131613、抵押。抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押权的种类，根据不同的标准可以进行不同的划分，根据我国《担保法》的相关规定，抵押权主要有以下几种：不动产抵押；动产抵押；权利抵押。2023/1/13162抵押权设定的形式。抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同。下列财产的抵押还必须办理登记手续。包括：①以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门；②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；④以航空器、船舶、车辆抵押企业的设备和其他动产的，为运输工具的登记部门；⑤以抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门。2023/1/131634、质押。质押也称质权，就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产变卖的价金优先受偿。该财产称之为质物，提供财产的人称之为出质人，享有质权的人称之为质权人。质押种类。按质物不同，质押可分为动产质押、不动产质押和权利质押，我国担保法只规定了动产质押和权利质押。2023/1/13164质押与抵押的区别：（1）抵押与质押最大的区别在于是否转移标的物。抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。（2）标的物不同。抵押的标的物通常为不动产、特别动产（车、船等）；质押则以动产为主。（3）生效条件不同。抵押要登记才生效；质押则只需占有就可以，不需要办理登记，从交付