第六讲贪污贿赂犯罪

第六讲贪污贿赂罪（CrimesofEmbezzlementandBribery）一、有关贪污贿赂犯罪的立法方式二、贪污贿赂犯罪的主体三、贿赂犯罪疑难问题四、贪污贿赂犯罪的处罚五、贪污贿赂犯罪案件在刑诉中存在的问题第六讲贪污贿赂罪一、有关贪污贿赂犯罪的两种立法方式（一）特别法——例如，防止腐败法，反贿赂法、反舞弊法、佣金法和手续法、反贪污法等等；（二）一般法——在刑法典中设立专章加以规定。例如：我国*但是，在旧刑法中，贪污罪被规定在“侵犯财产罪”中；而贿赂罪则属于“渎职罪”。修订刑法时，考虑到这一类犯罪侵犯的共同客体，以及所具有的严重社会危害性，将此类犯罪单独规定为一章。1、贪污腐败案件成为社会关注的焦点，2、“国际透明度组织”（总部在伦敦）和总部设在德国柏林的民间组织“透明度国际”都会定期发布一些调查报告（全球腐败报告或者是“腐败洞察指数”）；3、近日公布的一些案例：包括未经查实的一些人员滞留国外不归：杨洪湘、忻伟明。之前的例子就更多。4.最高检副检察长王振川2007年总结：当前腐败案件的六大特点一是贪污贿赂犯罪的总体数量呈下降趋势，但大案、要案数量有所增加，尤其是高中级官员严重犯罪案件时有发生，有些案件涉案金额十分巨大。二是贿赂案件在贪污贿赂犯罪案件中所占比例明显提高。国家机关工作人员特别是高中级领导干部的案件，绝大多数都是受贿案件。三是贪污贿赂犯罪行业特征越来越明显。一些权力集中、资金密集、利润丰厚、竞争激烈的行业和领域，往往是贪污贿赂犯罪的高发领域，一些重点岗位成为腐败的“重灾区”。四是窝案、串案现象突出。许多案件一旦发案，会牵涉到多个干部和行贿人。五是贪污贿赂犯罪与渎职犯罪相交织。如原国家药监局局长郑筱萸案，既有受贿犯罪，又有渎职犯罪。六是犯罪隐蔽化、智能化趋势明显。大量贪污贿赂犯罪都非常隐蔽，腐败分子不断采取新的犯罪方式和手段规避法律，实施犯罪后转移赃款。潜逃境外现象增多。《国际先驱导报》曾经详细披露了中国贪官外逃途径和办法：每一个贪官的出逃除了那种东窗事发后，临时决定的以外，都会经过一年左右的准备。大概的出逃步骤包括：转移资产——家属先行——准备护照——猛捞一笔——辞职/不辞而别——藏匿寓所——获得身份。商务部曾公布数字：“4000名贪官卷走了500多亿美元。”这些贪官，大多都是举家出逃，配偶、子女都在移民、经商、留学等名义下早早被送往国外。

“裸官”外逃（三）侵犯的客体：职务行为的廉洁性和不可收买性。1、贪污犯罪：贪污罪+挪用公款罪+巨额财产来源不明罪+隐瞒境外存款罪(§§382-384，394，395)——侵犯了职务行为的廉洁性；（+侵犯了公共财产）2、贿赂犯罪：（单位）受贿罪+（对）单位行贿罪+介绍贿赂罪(§385-393)——侵犯了职务行为的不可收买性。有关“贿赂犯罪”侵犯客体的探讨。张明楷认为：这一立场来自罗马法。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者接受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪。张明楷认为，与此不同的是日耳曼法立场：贿赂罪侵犯的是职务行为的纯洁性或公正性、职务行为的不可侵犯性。根据这一立场，只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求……，才构成贿赂罪。我认为，张明楷设置的这种对立不够正确，因为《德国刑法典》331条规定的受贿罪侵犯的复杂客体包括：第一，公众对公务员职务行为不可收买性的信赖；第二，职务行为中判断的正确性。二、贪污贿赂犯罪的主体（一）狭义的贪污罪的犯罪主体根据§93+382以及《修正案七》的规定，贪污罪的犯罪主体包括以下四大类：1、国家工作人员 2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员 3、与上述两类人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。4、国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。-值得讨论。

1、国家工作人员包括：（1）国家机关工作人员。93条第一款：国家工作人员指的是国家机关工作人员，包括在各级行政、立法、司法、和军事机关工作的人员；*中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员？2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》……在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。（2）准国家工作人员。以国家工作人员论的人员范围：①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；例如：第一，由中央或地方政府的预算提供经费，从事教科文卫等公益性活动的非营利组织。如，学校、研究院、广播台和电视台、报刊、出版社等。第二，有些事业单位依照法律、法规行使国家行政管理职权，有些事业单位受国家机关委托代表国家机关行使职权。如，专利局、气象局、地震局、盐业局、烟草专买局中从事公务的人员），以及其他依照法律从事公务的人员。最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函（2000年4月30日）"中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券期货市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”第三，中国主要人民团体包括：中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中华全国工商业联合会、中华全国台湾同胞联谊会（“全国台联”）、中华全国归国华侨联合会（“全国侨联”）、中华全国学生联合会（“全国学联”）、中华全国青年联合会（“全国青联”）、中国科学技术协会、中国文学艺术界联合会、中华全国新闻工作者协会、中国残疾人联合会、中国国际贸易促进委员会、中华全国供销合作总社理事会。②国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；③根据93条第二款：其他依照法律从事公务的人员。例如：全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释(2000年4月29日)

村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。再如：2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表（我的批判——与《纪要》第一条的规定相矛盾，因为代表大会是权力机关）；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。④如何理解从事公务？根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。2、§382第二款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据《纪要》：是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。3、与上述两类人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪的共犯论处。4、国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。（二）受贿罪的犯罪主体1、国家工作人员；2、根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》：非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，以受贿罪的共犯追究刑事责任，其核心是：双方有无共同受贿的故意和行为。例如：近亲属告知或者国家工作人员明知，却仍然办理请托事项；鉴于情夫（妇）等在贿赂案件中的特殊角色，根据2007年7月8日两高的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，原来的“近亲属”“特定关系人”，包括：与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。在《修正案七》中得以落实。特定关系人“挂名”领取薪酬或由特定关系人收受贿赂，构成受贿罪共犯。3《刑法修正案（七）》第13条增加一罪，在两高有关罪名的司法解释出台之前，暂定为“利用影响力受贿罪”，其主体包括：（1）国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人；（2）离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。三、贿赂犯罪疑难问题（一）贿赂内容：关于贿赂的内容，存在三种主要观点:1.财物说,认为贿赂仅指金钱和财物。2.物质性利益说,认为贿赂通常指金钱和物品,但在特定场合,贿赂可指财产性利益。3.需要说,认为“贿赂应包括一切能满足人们需要或欲望的有形无形利益在内”。1、根据文字表述，我国刑法将贿赂的内容限定为财物，但是事实上包括：有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。例如：2007年7月8日两高的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于收受干股问题：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”2、虽然从受贿罪的实质以及国外的刑事立法和实践来看，也可能包括非物质性利益，但现行刑法并未将之包括进去。*性贿赂？【变更强制措施案】某犯罪嫌疑人在押,该犯罪嫌疑人之妻A为了给其夫办取保候审以身相送,多次与主管该案件的某公安刑警队副队长B发生性关系,该在押犯罪嫌疑人不久即取保候审。【问题】如何认定B的行为？例如：被查处的贪官污吏中95%都有情妇。但是，反对者认为：第一，不符合犯罪特征和犯罪构成方面的要求。第二，我国刑法的调整范围已经涵盖“性贿赂”这种形式的犯罪,另设新罪缺乏现实必要性。第三、在司法实践中性贿赂行为的性质在认定上十分困难,内涵也不确定。性行为本身的过程就一般人而言,两情相悦本身就是目的,而且也不以认识的时间长短、感情是否浓厚作为判断的标准,这是可以理解的人之常情。在这种情况下,很难证明性与其他的交易联系在一起,或者在交易和感情兼而有之的情况下交易的成分和感情的成分各占多少。其次,从现行的《刑法》来看,贿赂行为的罪与非罪、贿赂罪的量刑轻重,都依贿赂的财物数额大小而定。“性贿赂”的贿赂物是“性”,而性是无法量化的。第四、将性贿赂上升为犯罪有悖于刑法的谦抑性。第五、从《联合国反腐败公约》规定内容看,未将性贿赂纳入贿赂罪的“贿赂”范围,无履行公约义务之说。

2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议通过了中国加入《联合国反腐败公约》的决定。公约成为在我国正式生效的法律文件。《联合国反腐败公约》第一章第二条“术语的使用”部分指出:“公约所指的‘财产’系指各种资产,不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的,以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书;‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”都没有提到任何非财产性利益。《联合国反腐败公约》本身虽然没有直接指出将贿赂局限于金钱和财物,但也没有说明不正当利益包括性贿赂。对【变更强制措施案】的处理：根据刑法第399条第1款,B构成徇私枉法罪。（二）如何认定“利用职务便利”？根据2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》1、“利用职务便利”既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。2、刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。3、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。（三）如何理解“为他人谋取利益”？为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。（四）受贿犯罪主体范围需要得到进一步明确1、如何理解“近亲属”的所指？例如，《刑事诉讼法》第86条第2款规定的“近亲属”与最高院1988年颁布的《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》中的相关规定在范围上存在窄与宽的差异。2、如何确定“特定关系人”的范围？特别是如何将这部分人与一般的社会关系人加以区分？*上述问题都需要统一的司法解释来加以解决。（五）行贿犯罪之刑罚规定应与《联合国反腐败公约》相关内容衔接《公约》确定了“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪”这一罪名,并要求各缔约国在本国的行贿犯罪刑事立法上增设该项罪名。我国并未对此罪名有所规定。但需要认真考虑的是,如果我国刑法增设了该项罪名之后,如何解决与我国刑法中行贿犯罪的罪刑规范的总体协调问题。因为从《公约》规定内容来看,不仅是行贿的对象范围有所扩大,而且在行贿的行为方式、贿赂的标的范围等方面都作出了详尽的规定。四、贪污贿赂犯罪的处罚（一）死刑多我国刑法分则所规定的12种贪污贿赂犯罪类型中,法定最高刑为死刑的罪名包括了两种,即贪污罪和受贿罪，体现了严刑峻法,重典反腐的特征。虽然这说明，立法者正视了贪污贿赂犯罪的严重社会危害性,并且尽可能是从罪刑相适应的角度来加以考虑和处理问题。但是,死刑在我国的实际适用中,是否真正能够做到有效威慑腐败,遏制贪污贿赂犯罪的理想效果，还存在疑问。理由：1、法律规定不明确。对于贪污罪和受贿罪适用死刑的条件是“个人贪污(受贿)数额在10万元以上并且情节特别严重”。但何谓“情节特别严重”，刑法就没有明确规定,也没有相关的司法解释,司法实践中如何认定便存在问题。2、法官的自由裁量权过大。3、死刑的配置不符合社会文明发展趋势，与《公约》内容相抵触。对于包括贪污贿赂犯罪在内的许多职务性经济性的犯罪而言,由于是属于非暴力犯罪的范畴,诱发这些犯罪的原因是多方面的、深层次的,因而,简单地对其配置死刑,并不能有效地遏制这些犯罪的发生,在这些罪名中设置死刑,其必要性大可质疑。《公约》第三十条第十款开宗明义地指出:“缔约国应当努力促进被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人重新融入社会”。4、死刑的配置不利于将逃跑在外的犯罪嫌疑人缉拿归案。《公约》出台前,我国政府缉拿外逃贪官的方式是与有关国家签署司法协助、引渡和移交被引渡人条约,通过引渡的方式将外逃贪官缉捕回国接受审判。但是与中国签署引渡条约的大部分是小国和弱国。容纳外逃贪官较多的西方发达国家,如美国、加拿大、澳大利亚等国,因为制度差异这些国家均没有和我国签订双边引渡条约,而这些国家的引渡法往往只向与其签署引渡协议的国家引渡犯罪嫌疑人。《公约》规定,各缔约国可以将《公约》所规定的犯罪作为可以向另一提出引渡请求的缔约国引渡的依据,而不受双方是否签订引渡条约的约束。但是国际通行引渡原则中的“死刑犯不引渡”原则却是一个重要阻碍。我国目前司法实践中处理引渡中的死刑问题往往是采取发出外交公函的方式解决。例如在我国向加拿大提出的引渡远华案主犯赖昌星的过程中,外交部征得最高人民法院同意后,向加方发出外交照会承诺我国不会对赖昌星在遣返前所犯的罪行判处死刑)。5、结论：建议取消对贪污贿赂犯罪的死刑配置，增设罚金刑和资格刑，提高这两种刑罚相应的比重。（二）巨额财产来源不明罪的处罚较低我国刑法第395条所规定的巨额财产来源不明罪,是1997年修订的刑法新增设的罪名,作为对传统的贪污、贿赂犯罪之补充。但是自从该罪在我国设立以来,在司法适用中却常常受到质疑和非议。有关巨额财产来源不明罪的刑罚设置：依据：第一，刑法第395条第1款规定；第二，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》之细化规定：即巨额财产来源不明数额在30万元以上的,应予立案。巨额财产来源不明罪的法定最高刑期在《刑法典》中是5年有期徒刑；在《刑法修正案（七）》中上升到10年。即使如此，也似乎为腐败犯罪分子提供了一座规避法律的“避难所”。《公约》虽然没有明确规定巨额财产来源不明罪的量刑幅度,但是并非意味着可以对该类犯罪行为有所宽容。可行的方法：以巨额财产的数额大小作为定量参照标准,细化量刑幅度。具体构想是仍以30万元作为该罪的起刑线，但随着差额财产数额的递增分别规定差额巨大、差额特别巨大以及情节特别严重等体现该罪不同社会危害性程度的量刑情节，相应规定5年以下、5年以上10年以下以及10年以上有期徒刑或者无期徒刑等量刑幅度,力争做到罪责刑相适应,罚当其罪。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室提供的参阅资料，对于类似情况，美国规定处５年以下监禁，并处罚金；新加坡规定刑期不超过１０年；印度规定处１年以上７年以下有期徒刑；文莱则规定处７年监禁。五、贪污贿赂犯罪案件在刑诉中存在的问题（一）辩诉交易在贪污贿赂案件中的存在1、所谓辩诉交易（Plea

Bargaining),亦称诉讼协商、诉讼协议等。它始创于美国。1970年,美国联邦最高法院在“布雷迪诉合众国”一案的判决中正式承认了辩诉交易的合法性,并且在后来的一系列判决中对辩诉交易的一些具体问题作出了明确规定,使辩诉交易在联邦宪法的框架内全面法制化。辩诉交易”是指在法院开庭审判前,检察官与犯罪嫌疑人或被告人(可通过其律师或辩护人为代理人)在法庭外进行谈判和协商,达成由犯罪嫌疑人或被告人承认犯罪事实以获取减少控诉罪行,减轻控诉罪名或刑事处罚的一种刑事司法制度、措施。“辩诉交易”的方式主要有罪名交易、罪数交易和刑罚交易三种。对检察官来说,选择“辩诉交易”的理由主要有二。其一是为了在对其他更严重罪犯的起诉中获得该交易对象的证言或其他合作;其二是为了在有罪证据不够充分的情况下避免无法在法律上证实和打击犯罪以及在法庭上败诉的风险。在我国当前贪污贿赂犯罪侦查中,最突出的一个问题就是取证难。2、在贪污贿赂犯罪侦查中引入辩侦交易的必要性分析（1）是否符合中国社会发展和贪污贿赂犯罪侦查刑事司法实践的现实需求？无论是我国曾经倡导的“坦白从宽、抗拒从严”,还是一直在争论并在实践中大量不规则运用的污点证人作证的交易豁免,可以从中十分清楚地发现,这里面无不晃动着“辩侦交易”的影子。（2）是否符合刑事司法改革和刑事法治建设的发展要求？刑事司法和刑事法治的基本价值追求主要包括公正、效率和秩序。在贪污贿赂犯罪侦查工作中引入“辩侦交易”，体现了相对的合理性，符合法治的评价标准与内在特征。3、需要对采用辩诉交易的案件范围、条件、方式及其效力进行规范。（二）国际刑事司法协助1、概貌我国自1994年和泰国签订了第一个引渡条约以来,迄今已签署国际司法合作的多边国际公约20余项,与20多个国家签订了双边引渡条约,与49个国家签订了司法协助条约。2000年12月我国又制订了《引渡法》。2005年10月经全国人大常委会批准,《联合国反腐败公约》在中国实施,为我国与国际社会开展国际刑事司法协助奠定了坚实的基础。同时我国加强了与国际刑警组织合作,通过发布红色通报,先后将230多名外逃嫌疑人从30多个国家和地区缉捕回国。例如，2004年10月,根据中美刑事司法协定,中国银行广东开平支行原行长余振东被引渡回国,成为从西方发达国家直接成功引渡的案例。2、反贪污国际刑事司法协助的具体内容。（1）引渡犯罪嫌疑人。一般来说,只有双方按照条约规定履行权利和义务,引渡才能顺利进行。（2）协助查封、扣押、冻结财产。（3）刑事诉讼移管。刑事诉讼移管是二战以后出现的新的司法协助形式,是指一国将本应由其自己管辖的刑事案件委托给他国管辖的协助形式。（4）承认与执行外国的刑事判决。承认与执行外国刑事判决也是一种重要的国际刑事司法合作的形式。这是第二次世界大战以后在欧洲发展起来的国际刑事司法合作形式。（5）移交被判刑人。移交被判刑人是国际刑事司法合作的一种新方式,。（6）信息情报交流与协助调查。由于各国法治传统不同,承办这类事务的部门也不尽相同,有的属于外交部,有的属于司法部等。我国根据案件性质以及条约不同规定,分别由不同的中央承办机关负责。对于贪污贿赂犯罪案件来说,主要是由最高人民检察院承办。在需要提请国际司法协助时,就可以依据双边司法协助条约或协定,由高检院或者通过高检院商请有关条约的中央承办机关,包括最高人民法院、公安部、司法部办理国际司法协助等事宜。（三）完善立法的设想——从常规侦控到设定特殊程序,提高对贪污贿赂犯罪的侦控效能。1、建立污点证人制度，适当扩大我国现行酌定不起诉的适用范围。将《公约》中规定的“在侦查或者起诉过程中提供实质性配合的人应当考虑作出不起诉处理”吸收成为现行酌定不起诉制度的一个特定组成部分。具体来