潜规则的含义、性质及危害与对策,法社会学论文

潜规则的含义、性质及危害与对策,法社会学论文潜规则作为非正式法律制度，与法制化要求相悖，它的存在，严重干扰了社会法制建设进程。[1]然而，在法治社会下，潜规则会对法律产生什么影响呢？潜规则行为能否等同于违法行为？治理潜规则，法律应当采取哪些对策呢？固然潜规则的研究正在深切进入，但有关上述问题仍有待展开。本文拟从法社会学角度就上述问题展开探究。一、潜规则的含义及其特征潜规则概念的首倡者吴思先生以为，潜规则是指人们私下认可的、在实际上得到遵从的行为约束〔或者规矩〕,它背离了正式制度的规定并以隐蔽的形式存在。[2]应该讲，这是一个实在性、描绘叙述性表述，由于没有牵涉规范的、价值的判定。然而，无论从理性主义，还是从经历体验主义而言，都无法否认潜规则是结合事实陈述和规范判定的综合体。随后，吴先生重新表述，潜规则是隐藏于社会正式规则之下，背离社会正义观念或正式制度，以获取最大私利为终极目的并能够在社会大行其道的一种行为约束。[3]不可否认，该表述部分切中了潜规则本质，但是仍然无法令人满意。由于，其一，它没有指明潜规则的本体，讲明潜规则到底是什么。其二，社会正义观念或者正式制度过于抽象，而实际的正义观念属于道德伦理范畴，具有多元性。其三，两个定义均侧重历史渊源角度所做的阐述，却忽视了潜规则详细的社会背景下有本质的不同。很多学者已经注意到了潜规则是一个衍生性概念，是对显规则的反动。例如，有学者提出，潜规则是相对于正式规则而言的。正式规则是指那些通过法律、法规、规定等成文形式规定的关于人们怎样操作的规范。潜规则是指那些虽无成文规定却在实践中指导人们怎样操作的另类规范。[4]有学者以为，潜规则是隐藏于社会正式规则之下，背离社会正义观念或正式制度，以获取最大私利为终极目的并能够在社会大行其道的一种行为约束。[5]上述表述均各执一端，要么侧重事实陈述而忽视了价值判定，要么侧重规范分析而缺乏经历体验描绘叙述。两者都不当的扩大潜规则的外延，误解了研究的对象，因而结论合理性值得怀疑。能够明确的是，当下民主法治社会中，潜规则主要是相对于法律规则而言的，由于法律规则是显规则的最高规则。法治社会是法律规则主治的社会，不同于人治、德治和礼治。法律具有统一性、明确性、稳定性、权威性、普遍性、民主性、可预测性、可诉性等特征。与之相比，其他规则固然也发挥调整社会的规范作用，但是往往是分散的、多元的、模糊的、不成文的，不具有法律的优势。因而，潜规则和其他非法律规则的区分，有时候可能并不明显。如后所述，固然潜规则对其他规范产生冲击，但是法律遭到的损害最大，由于当今社会法律一元性的主治规则。潜规则之于一般显规则是惊涛拍岸，之于法律则是冲毁堤坝。因而，我们主要在对抗法律的意义上使用潜规则的含义。依上述逻辑，潜规则具有现代性，是当今法治民主时代的特定社会条件下的产物。但是，我们不能忽视潜规则产生的语境和时代背景，进而将当下的潜规则和历史上的潜规则混谣雷同。我们国家当下正处于社会转型时期，市场经济、民主法治、社会文化、制度规范、社会关系、价值理念正在发生急剧变化，社会矛盾丛生，利益分配裂变，关系格局错综。在计划经济向市场经济，国家主义和民主主义嬗变经过中，国家对于社会的放权和社会自治的生长，社会冲突和社会整合必然伴随着局部失调紊乱。潜规则就是局部领域失范的表现，是我们国家当下社会背景下的产物。而存在于历史中的潜规则和我们当今指涉的潜规则发生因素完全不同，华而不实社会制度是根本差异。奴隶制国家、封建制国家属于前当代类型的国家，国家主义和权威主义盛行。因而，前当代社会背景下的潜规则，与其讲是对当时权威规则和蔼慈善良风俗的违犯，不如讲它是社会构造的私生子，并且它的血液里可能流淌着合理、反叛甚至革命的血液。所以，我们不应该将当下与前当代语境混淆。那么，假如从历史角度研究潜规则，从清末官场潜规则来支撑和作证当今的官场潜规则，即便从外表现象来看似有联络，但是两者所指不具有同一性。有关潜规则的特征，下面几个似乎易被忽视。其一，它具有时代性、依附性、短暂性。潜规则是时代的产物，是社会剧变经过中深入的社会因素促成的。它依附于特定的社会存在，无论是传统、资源、习惯抑或其他。潜规则是时代的副产品，随着社会变迁必然发生流变，随着机制体制的完善而消失。其二，它具有封闭性、片段性、补充性。从存在论角度看，潜规则寄居正式规则缝隙之间，无法得到主流价值观群体的认同，而且面对其他规范的批判，因而难以发展出体系性，进而具有封闭性、片段性。它不具有主导地位，只能在显规则失灵或者模糊的区域适用，因此具有补充性。其三，它本身存在自发性、两面性、潜在性。潜规则与习惯类似，是自然而然产生的，但是明显具有局部性。从规范角度而言，潜规则与社会主流的法律道德观念相悖，本身带有负面评价。但就局部而言，潜规则对管理活动的作用和影响具有两而性,[6]由于与法律和道德相悖的规则，并不必然就是错误的。从语义分析和社会一般经历体验出发，潜规则之中不乏自生秩序，或者地方性知识的合理因素，抑或由于主导性规则的僵硬性、盲目性、滞后性、紊乱性等等缺陷而产生的变通规则。这些合理的维度不应被忽视，但是也不应该夸张。潜规则具有整体的非正当性和局部的积极性。因而，从现代社会学的角度来看，对潜规则确实不能一概而论。二、潜规则的性质及其成因分析考察潜规则的发生因素，笔者以为潜规则是一种交易制度、微观权利和文化观念的混合体。最为知名的论文-(社会成本问题〕〔1960〕和(企业的性质〕〔1937〕中获得灵感的。新制度经济学的核心，紧紧围绕产权、交易成本、公共选择、政治经济法律问题而展开。华而不实，制度和新的行为假设是两把关键的钥匙。制度是管束人们行为的一系列规则。制度不同，交易成本和经济效果便会存在差异。同时，经济组织的中心问题，归本求源是人类活动者的行动属性，行为假设被看做现实中的重要部分。新制度经济学通常关注社会政治和法律领域问题，而地下经济学就是这种表现。地下经济既是对现有经济法规和管理程序的违犯，但要从其二重性来研究它对低效率的配置的反作用，在某种意义上具有对效率的提起作用。一般以为它由那些防止和逃避的管制、税收和监察的经济活动和由此获得的收入构成。很明显，与地下经济学理论契合，显规则是明示的交易制度，潜规则属于地下交易制度，后者是对前者低效的反动。从理论上确立这种观点，有助于对潜规则采取更现实和更为可行的政策。潜规则作为地下经济制度有着深入的经济根本源头，而经济学的前提假设演化则淋漓尽致的给予展现。首先，从完全理性人转变为相对有限理性人的假设。经济人是一种完全理性人假设，过于抽象和纯粹，明显偏离这样的一个事实：人的存在必然是特定社会中的详细。个人行为选择和偏好必然要受个人世界观、价值观、人生观的影响。其次，完全信息变化为不完全信息假设。古典经济学的市场决策是一种完全信息假设，即信息是去公开、确定、透明，所有市场主体都了解相关决策信息。但是，即便在信息社会条件下，完全的信息收集和沟通也不可能彻底实现。信息是分散的，决策是封闭的，个人的理性决策可能导致集体的非理性行为，这已经被证实。再次，完全竞争变换为不完全竞争假设。完全的市场竞争是不存在，市场有本身的缺陷。即便竞争机制非常健全的环境下，垄断都可能完全消除。最后，绝对平衡嬗变为相对平衡的假设。一个市场的出清只是局部的平衡，不同市场之间互相勾连和影响，一般平衡理论不可能在全社会范围内实现资源的最优配置。通过简单片段的经济发展回首，我们能够发现，潜规则作为一种经济制度有着深入的经济根本源头。1〕有限理性是潜规则的人性基础。详细而言，行为人作为自利性的经济性，具有理性意向，然而会遭到智能、经历体验、阅历、技能等条件的限制，进而导致决策非理性。亦即，行为人之所以通过潜规则，而不选择显规则实现本身利益，在于行为人明显发觉到了自认能力的有限性和客观条件的制约。假如遵守显规则很可能使得本身的等待落空或者延迟，而通过潜规则则能够多快好省的顺利实现。因而，潜规则是有限理性的产物。2〕优势者凭借资源优势，把握了行业领域的优势地位，是潜规则产生的条件。行业优势者在部门内部占据资源优势，具有收集、调动、分配资源的优势。劣势者不具有行业资源优势，因而在特定行业上要么存在资格准入窘境，或者在相关领域的活动缺乏能力。这种资源上的不平等产生了潜规则的交换市场，使劣势者通过潜规则实现需求的知足。并且，劣势者也存在能够交换的利益，以知足优势者等待。换言之，行业部门中存在资源占有上的不平衡，是产生潜规则的前提条件。3〕部门行业的封闭性是潜规则产生的必要条件。仅仅有资源供需不平衡并不会必然产生潜规则，同时必须存在行业的封闭性和排他性，俗话讲隔行如隔山.分工造成制度林立、信息过剩、信息不完全、不对称等，使得潜规则天然的具有封闭性和排他性。交易双方双方相信，通过潜规则能够比拟轻松的跨过行业的排他性，封闭性等障碍，实现自我利益最大化，同时又免于承受显规则的谴责、制约或者制裁。因而，供需双方的通过潜规则交易是机密进行的，属于暗箱操作。4〕潜规则作为一种经济交易制度，既存在减少交易成本，迅速实现交易目的优点，同时存在致命的缺陷。潜规则高效性和机密性同在，这无疑加大交易风险。潜规则的交易中，双方的信息不对称，并且这种不对称是无法消除的，是由潜规则特性所决定的，必然产生时机主义行为。交易双发都可能披露虚假信息，通过虚假的承诺和空洞合意以谋取个人私利。通常劣势者的时机成本和沉淀成本都很大。退一步而言，即便通过潜规则双方交易顺利实现，由于这个结果对于社会整体利益也会是不利的。介入潜规则交易的相对人，与市场中其他行为人相比，通常并不具有竞争优势。反之，处于竞争优势者，通常不是通过潜规则，而是通过显规则知道布置行为。不同市场主体选择不同的规则进行交易，导致的后果是：潜规则的交易人获得了不正当优势，进而将显规则下的优势者排斥出了市场。5〕潜规则是一种替代性制度，源于正式制度的缺失或者无效。法律制度的缺失或者不完善，都会导致替代性规则的自然发生。社会转型期社会制度建设往往很难一蹴而就，或者既存的法律的难以适应社会现实。显规则合理性的衰减意味着交易费用的增加和成本收益的失衡。实践证明我们国家经济改革并没有获取如期的制度收益，即存在制度失效问题。由于人的行为具有复杂性、不确定性，除此之外信息往往是不充分的，因而，不能排除制度在设计之初就存有一定的漏洞和缺陷，可能导致制度失效。第二，就政治视角而言，与宏观国家权利相对，潜规则是一种微观权利这种微观权利是从社会学角度而非政治学出发得出的定义，是指任何个人或任何一部分人采取共同行动，甚至需要排挤别人的对抗行动，以实现自个意志的时机。正如福柯所言：在考虑权利机制时，我想到的是权利如毛细血管般的存在形式，在这些毛细血管处，权利触及到每一个详细的人，触及他们的身体，注入他们的行动和态度、他们的对话、学习经过和日常生活。在(规诫与惩罚〕一书中，福柯详尽阐述了他的权利的微观物理学.根据福柯的见解，权利存在于一切社会关系领域，权利不是某些阶级或者个人任意占有的东西，但是事实上私人能够占有。同样，韦伯在自个的著作中一贯坚持以为，权利斗争无孔不入地扩散到社会行动的各个领域，是一切社会生活的固有特征。观察历史进程可知，微观权利源于宏观权利构造的调整，国权和民权的互动博弈。就宏观角度而言，我们国家政治环境的改善，国家民主法治进程的进步，国家社会管制的放松，市场经济的建设社会转型的渐进是潜规则---这种微观权利产生的政治背景。改革开放之前，国家垄断了国家权利和社会管理权利，是社会唯一的正当合法的主体，支配着个人，企业，社会团体和国家机关。市民社会附属于政治国家，前者依附于后者，后者支配着前者。在这种社会背景下，国家主义、权威主义盛行，自由主义、个人主义湮没。从国家到个人，意识形态，政治理想、法律规范，道德伦理等规范，从本质上是一致的。换言之，对于特定的对象，即便用不同的社会规范进行评价，其结论具有高度的统一性。国家的支配和管制社会各个方面，从出生到坟墓。例如，就个人结婚而言，这一纯粹的民事行为的婚姻民事行为，假如当事人想要完成，需要单位开介绍信，并且强迫婚检。在这种背景下，即便存在社会越轨行为，存在非正当的隐秘规则，由于国家权利以及连带性规则干预领域广泛，并且持续发挥着强大管制力，导致非正式规则不具备连续性、持续性，广泛性，因而并不存在称为潜规则的东西。易言之，潜规则具有反复性和抽象性，是对一种行为类型的描绘叙述。随着社会市场经济的建立，开放自由的市场环境，独立多元的市场主体必然产生自由、民主、平等、权利等政治解放需要。而单一的垄断国家权利的格局与市场经济是不相容的，市场的本质以竞争为核心的资源分配方式。同时随着社会关系的复杂化，公共事务的广泛化，主体的多元化，需求的多样化，对于不适于公权利干涉的私人部门，权利由扩张转向抑制，由过度转向适度，由冲动转向理性，由专断回归民主，由法制皈依法治。从经济到政治的变迁，促使私人在社会领域凭借知识、权威、资源、传统等拥有了微观层面的权利。福柯指出，不应当将社会生活看成是发生在单一而影响及于各层面的社会中；相反，社会生活发生于各种多元的力场上，这些力场有时连接、有时断裂。换言之，社会生活无处不存在权利，权利并非仅限于正式的政治领域或者公开冲突中。[16]经济因素只是产生潜规则的一个因素，然而潜规则是多种因素共同作用的结果，权利因素就是华而不实之一。并且，固然经济实力自发产生微观权利，同样微观权利制约经济利益以加强本身，两者通常交互作用，如影相随。权利是对别人的行为施加影响以到达自个所期望结果的能力。根据通常理解，似乎只要国家强迫力为后盾的宏观权利，即国家权利才属于权利。然而权利是一个谱系，存在意志力和强迫力的幅度。国家公权利处于权利光谱的一极，通过强大的物质气力发布命令到达等待的结果，刑罚权是其极端表现形式。与宏观权利相应，微观权利处于权利光谱的低级位阶，通过诱惑、引导、吸引等方式道德预期的目的。宏观权利是硬权利，微观权利是软权利。两者相较，至少能够发现下面差异：1〕可支配的资源差异，前者的能够支配各种资源，而后者相对单一；2〕运作机制，前者有规范的程序保障，公开、公平、公正是其现代作用特点，后者不存在程序，以不公开为明显特征；3〕强迫力不同，前者甚至能够剥夺生命，相对人自主性弱，后者通常是心理影响，相对人自主性强；4〕目的性质不同，前者服务于公共利益，国民整体利益，后者服务于私人利益；5〕就相对人的依靠性而言，前者是保障和实现国民权利的充分必要，后者不是必然的行为途径。由实证分析，我们能够自然的得出价值判定：前者是必要的恶，由于其目的是善，后者较为复杂，通常是本体恶，目的和手段均不具有正当性。所以，前者能够产生权威性，后者无法令人尊敬。然而，差异的归纳能够同时发现共同：两者都通过施加影响、规制行为、实现目的。第三，潜规则作为出文化形态，根本源头于特定的社会心理文化文化渊源，一般是指事物的物质文化和精神文化要素，十分是心理、思想和意识形态等等。就文化使用方式方法而言，至少包括三个层次：第一种用法，文化被用来指物质文化和精神文化的总和，包涵了除自然界以外的所有人类之创造之物、行为、思想等。第二种用法中，文化集中于人类精神之创造方面，只包含与人类精神相关之创造物及其表现形态，如制度、组织等。第三种用法，文化被置于人类的思维层面，只包括作为观念形态或意识形态的知识、思想、价值、心理等。很明显，潜规则已经超越了第三层次单纯心理，但是还没有产生所谓的物质形态或者制度形态，因而我们主要在第三种意义上适用文化的含义。亦即，作为文化的潜规则是一种构架，包括内隐的价值和外显的行为形式，华而不实核心是价值观念。结合潜规则的特性和前述经济政治分析，我们能够知道潜规则是非主流文化、亚文化。与社会主流的价值观不同，潜规则的文化基础是非主流的。主文化是在共同体内被以为具有最充分的合理性和合法性，并被以为应该为人们普遍接受的文化。亚文化〔又被称为次文化、副文化、潜文化，都是sub-culture的汉译〕是相对于主文化而言的，它们所包含的价值观和行为方式有别于主文化，在文化权利关系上处于附属的地位，在文化整体里占据次要的部分。潜规则作为一种文化，是特定社会中特定时期多种消极文化综合作用的产物。当下，我们国家的传统文化和西方文化正发生冲突、对立、激荡、融合、互补、借鉴等等多种作用。文化领域的形势异常复杂。无论是传统文化，还是西方外来文化，都隐藏着潜规则产生的文化因子。有论者阐述了潜规则产生的传统文化因素，以为当下潜规则难以被根治，还与中国文化传统内部的基因相关，即名实分离的传统秩序观。它在强调外表上统一的同时，更容忍事实上的多样，它在外表肯定大一统的整体的同时也容忍部分对整体的一定程度的分离。固然历史上汉武帝采纳了董仲舒的免除百家，独尊儒术的主张，但是政治和社会生活领域先后经历了礼法并用、外儒内法到儒家、法家、fo家思想的合流，社会规范领域一直存在多种行为取向标准。因而，这种名实分离确实存在，并可能影响了潜规则的生成。就西方外来文化而言，笔者以为这几种文化形态，无论是被误解，还是被误用，都可能提供了潜规则的消极基因。首先，功利主义文化。功利主义〔Utilitarianism〕以为人的本性和行为标准是趋利避害，避苦求乐，应该做出能到达最大善的行为。行为符合比例的增进快乐就是善的，反之就是恶的。快乐就是增进知足，减少痛苦。不幸即痛苦和缺乏快乐。不同于一般的伦理学讲，功利主义不考虑一个人行为的动机与手段，仅考虑一个行为的结果对最大快乐值的影响。根据这一观点，只要在对幸福及痛苦经历体验的全社会的计算中幸福经历体验占主要部分，则个人的痛苦就是完全合理的。所以，只要是对这种幸福最大化有益的，便是功利主义所欢迎的。换言之，假如能够得到快乐的结果或者是快乐最大化，那么选择何种手段并不重要。由于所谓全社会是一个很抽象的词汇，同时个人功利主义无法减轻和缓解导致社会整体的焦虑。其次，自由主义文化。自由主义是在英国资产阶级反对封建专制的革命斗争中构成的。封建主义瓦解，市场社会即资本主义社会取而代之，自由主义正是这一发展的产物，早期自由主义当然也就反映了正在崛起的工业中产阶级的祈求。西方的自由主义经历了从古典自由主义到新自由主义的转变，主要是从消极自由到积极自由，从经历体验主义向理性主义，从旧个人主义向新个人主义的嬗变。个人主义是自由主义的逻辑预设和典型表现，个人才是社会的原子和主体。个人主义就是强调个人的主体地位和个人的自由选择。它〔个人主义〕反映了一种坚持人类个体具有至高无上价值的信念，反对任何社会团体和集体组织的控制。就我们国家当下的自由主义而言，由于缺少自由主义传统，随着国家主义的衰退，国家干涉的减少，自由主义的积极因素很容易发生突变。换言之，我们国家当下的自由主义明显带有非理性的、极端个人主义的色彩。再次，时机主义文化。时机主义的原意是指19世纪中叶法国政治生活中那些没有固定政治见解、随意改变政治态度的政和政客。如今，时机主义，也称投机主义〔Opportunism〕,即为了到达自个的目的就能够不择手段，突出的表现是不按规则办事，视规则为腐儒之论，其最高追求是实现自个的目的，以结果来衡量一切，而不重视经过，假如它有原则的话，那么它的最高原则就是成者王、败者寇这一条。潜规则由于去运行的封闭性和高效性，使得相对人无视正当规则，往往孤注一掷，铤而走险，放手一搏。最后，市场经济文化。市场经济文化的重要特征就是交换和获利，市场主体通过契约交易相互让渡一定价值进而获得另一种价值，知足本身需要。但是，复杂错综的因平素常导致市场经济规则和文化盛行于非市场领域。潜规则即市场经济文化过度蔓延的结果，是契约文化错误运用的结果。上述强势文化互相影响，交互作用，既存在融合协调的一面，也存在冲突竞争的一面。能够以为，潜规则是上述文化的对相关领域主导文化冲击的结果。上述文化类型之间以及与我们国家本土文化之间交织勾连，混杂幽通，故本文并没有根据统一的严格标准分类阐述。社会转型期的我们国家，体制有待完善，社会分配不公，贫富差距增大，社会流动性加强，社会构造的紊乱。就思想文化领域而言，传统价值破碎零散，而新的统一的、社会的价值尚未构成，人们往往抱着实用主义的态度从琳琅满目的文化商店拣选各自的价值取向，社会文化多元化的同时又陷于一种混沌无序状态。文化无论作为一个行为形式，还是作为一种心理观念，其混论暗昧本身就是滋生社会越轨行为和思想的温床。而潜规则的心理本质上也是一种心理支配下的社会越轨行为，自然会从社会文化资源中寻求支持，以证明本身的合理性和必要性。三、潜规则的危害性及其对策从实证角度看，潜规则具有本身的合理性，并且不是所有的潜规则都是非法悖德的。由于随着社会变迁，价值判定的嬗变，规范对象的异化，显规则的稳定性、普遍性、明确性、公平性会发生不同程度的蜕变和减弱，僵硬性、滞后性、模糊性、片面性会凸显。十分是法律精神的更新，法律规则的变更，法律机制的运作不符合时代要求时，潜规则的合理性会愈加明显。据此，将所有的潜规则全面否认的做法无疑是武断的。然后，个别的正当性并不能推翻整体的价值的否认性。潜规则的否认意义和负面价值是主要的。固然潜规则具有微观性，但是它危害性主要是宏观上的。在法律主导治理的社会，法律是指导我们生活的最高规则。亚里士多德以为所谓法治，就是制定的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律是良好的法律。该定义揭示了真正的法治是形式法治和本质法治的结合，是形式正义和本质正义融合。形式法治和形式正义是前提，本质法治和本质正义是归宿。对于人治，德治，礼治传统深切厚重的我们国家，我们国家法治图景正面临着形式法治尚未树立，本质法治无法跟进的窘境。原因是多方面的，既有法律制度的不完善，也有道德观念的混乱，还有法治理念不彰显。但是，作为显规则的反动，潜规则主要危害，在于侵蚀法治精神，蚕食法律权威，消解法律效力。质言之，社会潜规则行为的目的是躲避正式规则，获取正式规则所不能提供的利益，这就不可避免地淡化了人们的正式规则观念，虚化了正式规则的价值基础，弱化了正式规则的制约力，使正式规则的公信力迅速衰减。此处的显规则，主要是就法律规则而言。随着法律公信力衰减，必然伴随主流道德伦理观念的弱化和混乱。揭示潜规则的生发原因，同时也指明治理对策。其一，不断加强显规则权威性，合法性，正当性。法律法规、产业政策、公共政策、法律判决的出台，事前应当进行社会效果论证，进行成本收益分析，应当征求公众意见，加强规则的民主性、科学性、前瞻性、及时性。规则运行中，应当做好规则的监督、控制、反应、调节、协调工作，即便对规则的异化、失效、弱化、变质，冲突进行调整。规则的退出、修改、废除阶段，应当做好经历体验总结工作，反思成败得失。显规则的合法性、正当性、实效性的加强，意味着显规则交易成本更低，适用效果更好，交易速度更块、交易效益更好。这自然既能够压缩潜规则的使用频率和生存空间。其二，鼓励和促进非公共组织的发展。社会的发展催生了有别于市民社会和政治国家的第三方领域