主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师

主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师企业家行为与公司规范治理主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第1页!目录什么是公司治理？认识企业家行为与公司治理的关系新公司法施行后出现的新类型诉讼与企业法律风险快速掌握《公司法》有用的技巧主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第2页!一、什么是公司治理？（一）什么是公司治理？1．厘清概念：法人与法定代表人《民法通则》第36条：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《民法通则》第37条：法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能独立承担民事责任。《民法通则》第38条：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第3页!一、什么是公司治理？法定代表人是法人民事行为能力的主要实现者，对外代表法人从事民事活动。其特点是：（1）由选举、任命或者聘任而产生；（2）必须由自然人充当；（3）能对外代表法人进行民事活动，其所进行的活动是法人自身的活动，该活动的法律后果由法人直接承担；（4）法定代表人的活动是直接根据法律或法人章程的规定进行的，无须进行特别委托授权即能代表法人进行各种民事法律行为及其以外的事实行为。法人不仅应对法定代表人在职权范围内进行的合法民事行为的后果负责，而且对法定代表人在执行职务过程中的违法行为的后果，也应承担民事责任，但不排除法定代表人本人所承担的相应的法律责任。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第4页!一、什么是公司治理？3．什么是公司治理？公司治理（corporategovernance）也称公司管制、公司督导，于20世纪90年代初产生于英国，并很快流行于欧美一些发达国家，是目前世界范围内普遍开展的一项公司素质提高和公司规范运动。它是指用来协调企业内部不同利害关系者之间的利益差别和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称。美国斯坦福大学钱颖一教授指出：公司治理结构是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利害关系的团体，包括投资者、经理、工人之间的关系，并从这种制度中实现各自的经济利益。公司治理结构应当包括：如何配制和行使控制权；如何监督和评价董事会、经理人员和职工；如何设计和实施激励机制。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第5页!一、什么是公司治理？（二）公司中的法人机关构造及其权力制衡1．股东会《公司法》第37条：股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第38条：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第6页!一、什么是公司治理？2．董事会与经理《公司法》第47条：董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第7页!一、什么是公司治理？第50条：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第8页!二、认识企业家行为与公司治理的关系

（一）企业家与企业家精神（二）股东之间建立什么关系？签署什么协议？（三）股东与管理层之间是什么关系？“对赌条款”，谁是赢家？（四）公司的权力结构——谁是真正的控制人？（五）人管人还是制度管人？制度怎样产生？主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第9页!（二）股东之间建立什么关系？签署什么协议？

股东之间的协议安排，决定公司的股权结构。1．设立公司时，股东关于出资的协议；——违约责任2．存在“代持”安排的情况下，代持协议；——效力问题3．增资情况下，增资扩股协议；——回购条款？4．一致行动情况下，一致行动协议；——效力？5．股权转让情况下，股权转让协议；——股权何时转移6．股权期权转让协议等。——效力？风险提示：通过漫长谈判签署的法律文件，并不当然成立或生效。

主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第10页!（三）股东与管理层之间是什么关系？

“对赌条款”，谁是赢家？

对赌协议的实际运作通常具有以下特点：，对赌协议的投资方通常是有丰富的资本运作经验的海外私募股权基金（PrivateEquityFund），如摩根斯坦利、高盛、鼎晖等；融资方则通常为同时具备控股股东和经营者双重角色的被投资公司的实际控制人；第二，对赌协议通常在被投资企业上市前签订；第三，投资方通常仅为财务投资者，并不介入被投资企业的治理结构，也不参与被投资企业的经营管理。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第11页!（三）股东与管理层之间是什么关系？

“对赌条款”，谁是赢家？

3．对赌协议运用的风险防范，正确定位与估值。对赌协议中的风险往往与融资方最初对被投资企业的估值过高有关；第二，合理设定对赌标的及筹码。设定被投资企业财务业务增长指标时，投融资双方要充分考虑全球宏观经济环境以及整个行业的发展趋势，在设置对赌筹码即股权数额时，投融资双方亦要权衡利弊，防范风险。第三，设计重复博弈结构，在不同的博弈阶段分层设定博弈筹码、结束博弈的熔断结点、继续博弈的变更条件等。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第12页!（五）人管人还是制度管人？制度怎样产生？“律师你们有经验，帮我们起草一下制度吧”“老板总是对的”公司治理所需要进行的制度安排：章程；股东会、董事会、监事会议事规则；总经理工作规则；财务制度、管理制度、业务制度等。制度产生的原则：每个公司的制度是适用于该公司经营或管理活动中的规则，这种规则应当是度身定做。——谁最了解公司？谁最知道需要怎样的规则？律师熟悉的是法律和专业，没有深入沟通的律师，不可能当然地知道具体企业的具体需要。——最大效用地发挥律师作用，多与律师沟通，让律师了解企业实际情况。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第13页!（二）股东与董事需要了解的公司治理法律风险

1．名义股东与实际股东（隐名股东与挂名股东）签署委托或代持股权协议，是否当然生效以至高枕无忧？建议：谨慎地选择代持协议（介绍一份不错的代持协议）。2．什么是公司僵局？公司僵局的认定与表现形式？概念：公司的经营管理出现严重困难，继续存续会使股东利益遭受重大损失，且无法通过其他途径化解的公司状态。学者比喻：“公司僵局就像电脑死机一样，是公司生活中非常普遍的一类疑难杂症。”主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第14页!（二）股东与董事需要了解的公司治理法律风险

3．关于公司担保公司担保可分为一般担保与特别担保。特别担保是向股东或实际控制人提供的担保，容易损害公司和小股东的利益。一般担保是公司对非股东和非实际控制人提供的担保。建议：在公司章程中约定公司为股东提供担保的审议程序与表决规则。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第15页!（三）公司治理结构设置的若干误区及其解读

1．董事为任期五年，连选可以连任。——约定有效吗？违反《公司法》第46条款规定。2．合资设立公司，甲方委派2名董事，乙方委派3名董事。甲方委派董事每人享有2票表决权，乙方委派董事每人享有1票表决权。——问题在哪里？违反《公司法》第49条第三款规定。3．股东可以从公司拿什么钱？怎样操作？公司当年盈利是否可以分配利润？《公司法》第167条第五款规定。

原则：君子不立危墙之下——防患未然与及时离开风险主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第16页!四、快速掌握《公司法》

（一）公司法的结构第五章股份有限公司的股份发行和转让

节股份发行第二节股份转让

第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务第七章公司债券第八章公司财务、会计第九章公司合并、分立、增资、减资第十章公司解散和清算第十一章外国公司的分支机构第十二章法律责任第十三章附则

主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第17页!五、有用的技巧

1．是否说“不”与如何说“不”——形式的“霸气”与真正的力量2．谈判原则——建设或者增进一种关系而不是相反主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第18页!一、什么是公司治理？

2．公司在法律上的本质特征是什么？

《公司法》第3条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

据此，公司在法律上的本质特征有二：一是法人；二是有限责任。所谓有限责任，是指股东以其出资或认缴股份为限承担有限责任。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第19页!一、什么是公司治理？公司治理有狭义和广义两方面含义：狭义的公司治理结构主要侧重于公司内部的权利义务设置及其权利实现机制，其内容主要涉及董事会的结构与功能，董事会、董事长与以总经理为代表的公司经营管理层的权利和义务配置，以及与此有关的聘选、监督等方面的制度安排等项内容。广义的公司治理结构除以上内容外，还包括公司的人力资源管理、收益分配与激励机制、财务制度、内部控制和风险管理系统、企业战略发展决策管理系统、企业文化和一切与企业高层管理控制有关的其他制度。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第20页!一、什么是公司治理？股东会行使下列职权：（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。

主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第21页!一、什么是公司治理？董事会行使下列职权：（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第22页!一、什么是公司治理？3．监事会《公司法》第54条：监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第23页!（一）企业家与企业家精神

在现代企业中企业家大体分为二类：一类是企业所有者企业家，作为所有者他们仍从事企业的经营管理工作；另一类是受雇于所有者的职业企业家。更多的情况下，企业家只指种类型，而把第二种类型称作职业经理人。对企业家一词没有也不可能有一个权威的、统一的定义，不同的专家学者会给出不同的定义。企业家精神：创新是企业家精神的灵魂；冒险是企业家精神的天性；合作是企业家精神的精华；敬业是企业家精神的动力；学习是企业家精神的关键；执著是企业家精神的本色；诚信是企业家精神的基石。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第24页!（三）股东与管理层之间是什么关系？

“对赌条款”，谁是赢家？

1．什么是“对赌条款”？ValuationAdjustmentMechanism（简称“VAM”），直译为“估值调整机制”。其基本含义是指：在私募股权投资中，投资方与融资方对于被投资企业的现有价值暂不争议，共同设定企业未来的业绩目标，以企业运营的实际绩效来调整企业的估值和双方股权比例的一种约定：如果企业未来的获利能力达到业绩增长指标，由融资方行使估值调整的权利，以弥补其因企业价值被低估而遭受的损失；否则，由投资方行使估值调整的权利，以补偿其因企业价值被高估而遭受的损失。对赌协议的内容与形式多种多样，但多数是以财务业绩作为对赌标的，以投融资双方所持股权作为给付内容，即“筹码”：如果达到预先约定条件，投资方应向融资方无偿转让一定比例股权；反之，融资方应向投资方无偿转让一定比例股权。由于协议所发生的结果是不确定的，与赌博有些许相似，因此被形象地称为“对赌”。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第25页!（三）股东与管理层之间是什么关系？

“对赌条款”，谁是赢家？

2．对赌协议是柄双刃剑对赌协议的产生根源在于企业未来盈利能力的不确定性，是投融资双方为解决对被投资企业价值的不同预期之间的冲突而创设的估值调整工具，是一种创新性的金融制度，其目的是为了尽可能地实现投资交易的合理和公平。对赌协议产生的激励和压力，可能推动企业经营者实施“战略蓝图”，实现经营业绩的飞速增长，但对赌协议的强大压力与诱惑也可能将企业引向非理性的扩张之路，使企业经营者采取有损长远发展的短期行为。成功案例：

摩根斯坦利与蒙牛乳业签署的对赌协议；永乐电器与鼎晖、太子奶集团与英联、摩根、高盛的对赌协议。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第26页!（四）公司的权力结构——谁是真正的控制人？

实践中的权力格局：强控股股东或强董事会，弱监事会公司实际控制人的不同类型：1．控股股东：公司治理的重点是控股股东与其他中小股东之间的冲突。2．管理层：公司治理的重点是股东与管理层之间的冲突。3．高新技术企业中的核心技术人员：谁掌握公司的核心？对策又是什么？4．渠道商的实际控制人：资金方还是掌握市场渠道的控制人。等公司的权力格局是实践的与动态的，不取决于制度的安排；相反，公司的实际控制人有能力决定选择何种制度。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第27页!三、新公司法施行后出现的

新类型诉讼与企业法律风险

（一）上海法院受理公司纠纷案件的数据分析一审受理数量：修订后的《公司法》实施前：一般4％左右修订后的《公司法》实施后以其司法解释（一）、（二）颁布后：不断增多：2008年：1027件；2009年：1609件；2010年一季度：365件。纠纷类型：2008年以前：主要是股东权纠纷，包括一般股东权纠纷、股权转让纠纷、公司知情权纠纷以及公司盈余分配权纠纷。2008年之后：出现了股权确权纠纷、股东出资纠纷、股东资格继承、董事、高级管理人员损害公司利益纠纷、请求确认股东会决议、董事会决议无效或撤销等纠纷，纠纷类型趋于多元化。当事人诉请的内容，由单一的请求支付股权转让款、分配红利等转为请求确认股东会决议无效或撤销，请求解散公司，对公司进行清算等涉及公司经营管理事项的请求。中小股东在积极维护自身权益的同时，还积极维护公司权益，由此也引发了为数众多的股东代表诉讼。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第28页!（二）股东与董事需要了解的公司治理法律风险

认定公司僵局的要把握三个要件：（1）公司的经营管理发生严重困难。公司治理的严重困难一般有三种表现形态：股东会失灵、董事会失灵、管理层失灵；僵局的形成原因很复杂，主要有：不合理的股权结构设计、不合理的议事方式和表决程序、董事或股东的失踪、股东和高管的道德风险等。（2）继续存续会使股东利益遭受重大损失。重大损失需要法官做出自由裁量，但在以人为本的科学发展观的指导下，该裁量权必须慎用。（3）通过其他途径不能解决。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第29页!（二）股东与董事需要了解的公司治理法律风险

4．公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益法律依据：《公司法》第20条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

处理难点：

对于公司损失，高级管理人员多以正常经营行为进行抗辩。公司举证比较困难，法院对高级管理人员是否损害公司利益的行为性质不易认定。法院审理原则：司法不轻易介入商业判断。主讲人：广东星辰律师事务所隋淑静律师共33页，您现在浏览的是第30页!四、快速掌握《公司法》

（一）公司法的结构章总则第二章有限责任公司的设立和组织机构节设立第二节组织机构第三节