法治思维修复的前提及具体路径,法理学论文

法治思维修复的前提及具体路径,法理学论文法治命题假定了根据法律考虑的可能性,要求人们的思维根据法律展开,依法决策、依法办事。法治命题包含着法律有客观的意义、是明确的行为规范、法律不存在矛盾和漏洞、各种重要的决策都能够在法律中找到根据等内涵。然而,后当代法学、法律社会学、法律怀疑主义(legalsceptics)等法学流派从本质的角度对司法经过观察(主要基于语言学或解释哲学的理由)以为,法律文本的模糊性、不确定性以及价值判定的开放性、随意性、主观性,加之法律与政治、权利、经济利益等法外要素的构造性关联,法治从未完全实现过,法治在逻辑上的可能性(thepossibilityoftheruleoflaw)并不存在。价值法学、法律诠释学、分析法学也借助语言哲学和解释哲学的原理,从法律适用的内部视角指出,法律并非一个闭合的自足体系,法律文本并不具有固定不变的语义,法律中充满了漏洞、歧义、冲突以及意义流变。因此,根据法律的考虑是不可能的,需要在开放的体系中通过法律商谈和法律论证来证成法律本身的合法性。法治尤其是形式法治在现代遭到了各种法学流派的挑战和冲击,法治的可能性因法律的不确定性、模糊性等的存在,不再是一个当然的命题,法治思维出现了前提之殇。(一)对法律是什么的追问导出了法治的不可能性后当代法学者提出,法律确定性是欧洲启蒙运动的宏大叙事的错误之一,并不存在关于法律规则意思以及怎样适用确实切知识,各种相关的法律行为只是特定的社会和历史语境的产物。任何既定法律的正确意思和适当应用在实践和意识的层次上都是开放的。法官在某些案件的审理经过中不是机械地适用普遍性的规范,而是创造性的理解、解释和应用法律。在审讯经过中,价值判定、公共政策、不同利益的权衡、不同判决对社会的影响等因素都会左右法官的最终判定。因而,法律文本最终受解释主体意志的主导,是难以捉摸的,不具有任何确实定性。更为激进的后当代解释观点,甚至对司法体系的合法性和法律研究的完好性提出了质疑,以为在法律中不存在确定的意思,法律领域里的任何基于理性的真理主张都是虚幻的。在后当代法学看来,法治只是政治正确的修辞,是一个神话故事。对这个神话的推崇是不现实的,但是行动的法律却是真实的,它绝不是一个完好的、静态的制度,而是一个动态的、不断变化的经过。法律思维的经过是动态的,即便并非完全由主观和情感因素决定,也遭到这些因素的影响和干扰。德国的法律构造理论学派(StructuringlegaltheoryinGermany)以为,法律规范的意义并不是一个解释前的标准(per-interpretiveStandard),因而,根本无法约束它的解释者。这使得法治所需要的一般涵盖个别的思维方式在法律推理中不再可能。在法律是什么问题上的众讲纷纭,使人们在思维经过中无所适从。不仅后当代法学对法治真相的揭蔽,还有其他很多法学流派关于法律是什么的争论,也对根据法律的思维提出了挑战。在后当代法学以前,关于法律是什么的问题在理论上已经争论不休,造成了执法、司法实践中思维的混乱。法治思维的根本属性在于它是根据法律的考虑,但人们不知道根据哪一种法律来进行考虑。自然法学的正义之法、实证法学的实在法、法律社会学的行动中的法、批判法学奉行的法律即政治等,都在各自的意义上回答了其根据的法治之法。假如不界定法律是什么,那么法治思维就只能是含混的。只要把作为思维根据的法律定位清楚,法律才可能顺畅地对社会关系进行调整。根据法律进行考虑只是一个思维的大体方向,在行为决策或针对个案决策中,根据什么样的法律来考虑实际上存在着很大的选择空间。人们不能随意拿出一个法律就作为考虑的根据,法律与所对应调整的事实之间要有对应关系,具有关联性,应该是恰当的。在选取一种或几种法律作为考虑的根据时,也是在废弃与此无关的法律的实际效力,假如现有法律不能完全对应事实,就存在着对前提的修正问题。实际运行中的法律多样性或多元性,对于立法者来讲是一个永远的伤痛。无论多么完善的法律都不能涵盖所有的行为形式,避免不了在使用经过中的解释与选择,法律在适用经过中的可废止性、可修正性,一直在挑战立法者和法律文本的权威。(二)法律客观性的失落导致法律决断论受挫在后当代法学看来,不是人们的思维没有客观基础,而是解释哲学从思维流动性的角度瓦解了法律客观性的绝对性。解释哲学对主、客二分提出了尖锐的批判,以为理解是视域融合的经过,主观与客观的界线是分不清楚的。在这里基础上,后当代法学对19世纪以来影响极大的法律实证主义思潮提出了质疑,否认法律存在客观的意义,反对迷信科学的归纳方式方法,强调主体能动的融贯性在思维决策中的作用。以致于在法律与复杂社会的关系应对中,法律、法律目的和法律方式方法出现了多样性等,这使得法官的视线将在目的和方式方法以及所开启的可能判决结果之间来回游荡①。固然法治的目的是限制思维决断的主观性、甚至也包括主体性的作用的发挥。然而随着对法律意义的不同理解的增加,法律的含义越来越丰富,法律的目的、法律方式方法越来越多,法律的施行越来越离不开人的选择。以后当代法学为代表的研究,淡化了思维决策的法律决断论,法律的客观性好似成了可有可无的,法治目的已经不是最重要的,调整社会的功能逐步萎缩,被淹没在必须适应社会之客观性呼喊之中。在法律的客观性被瓦解以后,法律的神圣性、法治的神秘性等荡然无存。然而,法治命题的成立离不开法律的客观性。在法治问题上假如没有法教义学立场和逻辑规则的运用,其他法学的研究只要认识论意义,不具有实践价值。随着法学研究逐步跳出法律圈外,法律的规范意义出现失落,开场是在法理学,后来又传播到部门法领域。法学研究在开启封闭的闸门以后,放大了法律的不确定性,在主体对法律的选择适用中,忘记了法律教义学的优点和法治的限权功能。(三)法律的不确定性导致法律权威的失落法律确实定性与客观性具有不尽一样的涵义。法律即便有客观的含义也未必是明确的意义。法律的客观性是指每个法律实践问题都能够在法律商谈的程序框架内达成相关法律主体普遍接受的唯一正解,尽管现实情况未必如此,但这是法律实践的介入者必须具有的规范性理念。法律确定性最朴素的涵义是,法律在案件的裁判中能起到决定作用,即法律拘谨了案件的裁判结果。若想实现这一目的,法律本身应该是理性的、制度化的、权威的,存在着精到准确的、明晰的、严格的法律表述。法律确定性遵守权利分立的基本教义,主张对于明确的法律不能拒绝执行;假如法律本身出现合法性危机,能够要求立法者进行更改,但在司法经过中不可随意突破法律规则的语义约束。从方式方法论的角度看,法律确实定性是施行法治的重要前提。当哲学家们称颂法律之治的时候,最有可能想起的就是这些规则是普遍的、并且事先已经为所有公民知晓。这是强调法治命题的成立,离不开对明确法律的运用。即便在特殊情况下需要灵敏处理、权衡变通也不能离规则太远。没有法律规则即无法治只要一个国家根据事先公布的、本身清楚易懂的规则进行管理,那么法律确实定性与安全性等价值即可得以实现④。当然,人们不要指望法律都是明确的行为规范,对案件来讲,法律的不确定是一种常态,详细的法律需要根据法律规范与事实之间的关系来确定。法律方式方法研究者或司法者的任务是,根据法律哪怕是残缺不全的法律进行考虑,把不清楚的法律讲清楚,使不确定的法律变得确定。然而,自上个世纪初年以来,法律确实定性便遭到美国的现实主义法学和实用主义法学等的攻击。他们的观点和方式方法能够归结为三点:(1)将司法行为作为研究对象,关注行动中的法律,以为法官的判决才是真正的法律。(2)任何案件的审讯,不是决定于法律规则,而是取决于法官。(3)这些法学流派用批判、怀疑的目光来研究法律,提出了规则怀疑论、事实怀疑论等命题。这些法学流派的繁荣,在一定程度上影响了法学教育及法律思维。法学院的学生在初进法学院大门的时候,会产生一种沮丧感。由于他们一方面被告知法律是判案的根据,因此必须尽量多地把握法律规则、熟知法律程序。但另一方面也会碰到这样的观点:法律和案件怎样解决毫无关系。法律只是优雅浮夸的橱窗装饰,任何精明的律师和法官都能够随心所欲操纵它来证立任何一种判决。这种反直觉的立场的不确定性命题,包含了每一个案件都是疑难案件,因此所有作为推理大前提的法律都是不可靠的。不确定包括了欠确定性(即不周延性)和法律完全是不确定的观点。一般以为法律是存在漏洞的,最少案件的结果在审案以前是没有确定结论的。法律的缺陷已经随着司法真相的揭示被放大了,法律解释演变成了在不确定状态下的裁判。法律确实存在着模糊性、不周延性以及难以与时俱进的僵化,但这只是伴随法律确定性的另一个侧面,并不是法律全部。把不确定的法律变成确定、明确的法律,正是司法者或法律方式方法论研究者的任务。二、修复法治思维的前提所需要的姿态立法者无论做出什么样的努力都无法避免文本法律的不确定性,那么只能在法律施行经过中克制一般性法律的缺陷,进而使法治能够贯彻下去。司法之法与立法之法的分野,彰显出对法律研究的两种思维倾向:立法中心论和司法中心论。创立法律体系是立法者最为关心的,而司法者关注的是法律怎样转换为裁判的理由。这两种思维倾向所关注的问题意识是不完全一样的。立法主要是向社会输入法律规则,司法则关注怎样把已有法律落实到对案件的裁判上。从立法的角度看,法律在体系中已经非常明确,作为根据法律考虑的前提没有问题。但从司法的角度看,体系性法律还需要针对个案进一步明确。法治不会由于有了法律体系就成为现实。法律体系表示出的是一种理想的法治状态,而司法则需要把这种理想变为现实,立法理想与司法现实之间有很大距离,由一般法律向判决的转换经过需要人们的重新塑造,进而使法律更具有针对性。(一)理性对待法律的不确定性理论对于法律不确定性理论,我们能够借用美国法学家索伦的观点进行分析。他将法律不确定性论题分为弱不确定性(即欠确定性)和强不确定性(法律完全是不确定)这两种观点类型。前者以为:主张法律根本是不确定的是令人难以置信的,但是更为缓和的欠确定性的主张是能够接受的。后者以为,在任何案件中,所有可能的结果在法律上都是正确的。但人们对这两种观点都存在着误解:首先,对法律形式与本质(或者功能)关系存有误解,以为本质是法律不能够缺少的,或者比法律的形式具有更为重要的地位。但是,形式是法治的基本载体,法律概念、法律规则、合同、法律体系等都有自个的形式(forms),形式是法律本身所内在的(intrinsictolaw)。强不确定性观点忽视了法律形式在法治中的根本作用。其次,法律存在语义界线或至少只存在微弱的、能够任意被修正的语义界线。德国法学家Klatt将RobertBrandom的规范语用学(normativepragmatics)观点适用到法律论证领域,指出法律解释的相对性、法律的模糊性、歧义和价值开放等这些支持法律不确定性的语言学论据都无法成立,由于即便在出现语义模糊的地带,法律经过相应的语义推论规则和法律语言分析商谈可以获得部分语义限制,而法律解释中将有完全的语义界线存在。弱不确定性和强不确定论题都存在不同程度的错误。再次,对法治本质存在错误理解。根据阿列克西的观点,法具有双重本质,即法必须同时展现出一种现实的或事实的维度以及一种理想的或批判的维度。现实的维度包含着法律的权威制定性和社会实效,而理想的维度则是通过为法所必然提起的正确性宣称得以标明的。两者(尤其是强不确定性论题)在法律不确定的刻画上仅着眼于法律适用的实效维度,进而在一定程度上放弃了法治理想。特殊性并不是放弃或者懈怠法治这种理性的制度化的一般理由。(二)在尊重制定法权威的基础上开放法治之法在法治之法的界定上存在开放与封闭两种对立姿态。在封闭的法治之法中,法律主要是指以制定法或判例法为主的形式性法律,具有体系的封闭性和排他性,法律就是法律,不能随时塞进道德、价值、政治等因素。在开放的法治之法中,法律具有兼容性或者融贯性,法律是社会中的法律,法律只要在与事实、社会、政治、道德、文化等法律外因素的交融中才能产生确定的意义。不同的法学流派从各自的角度对法律进行了界定,这对法治之法确实定产生了重要影响。初涉法学的人在读了不同法学流派的书籍以后,都会在法治之法究竟是什么问题上踌躇。能够讲,法学家心目中的不同法律,塑造着不同的法治观念。自然法学中的正义、法律社会学中的活法、实证主义法学中的实在法,历史法学中的民族精神、经济分析法学中的成本与收益,批判法学的阶级意志等,都构成了特定角度的法律本质,影响着对法治之法的看法。人们发现,当代法治建设仅靠形式法律并不可行,会出现机械司法、使司法或执法脱离社会或法治目的。因此,法治之法应该是结合了形式和本质、文义与目的、现实和理想、规则和原则等多个双重考量后的整合性的法律(LawasIntegrity)。这种在思维方式上融贯各法学观点的综合法律,不是任意建构的,而是在整合各法学流派主要立场、观点、方式方法的基础上重构而成的。为了解决法律适用中的模糊性问题,重塑确定的详细法律,不少法学流派都发展出了自个的方式方法。如实证主义法学的文义解释、体系解释,价值法学的价值衡量、漏洞补充、法律论证理论中的外部证成等。能够讲,所有法律方式方法的基本功能就在于建构法治之法,使根据法律的考虑成为可能。这样根据法律的考虑就包含了两部分内容:一是根据文本性法律所载明的意义,在详细的语境中阐发新的意义,消除法律的不确定性、模糊性。根据法律的考虑不是根据模糊的法律进行考虑,而是在抛弃歧义和模糊的基础上保存法律的明确意义,运用法律方式方法把模糊的或者隐含的法律意义讲清楚。制定法律本来就是要使其在社会中发挥作用,也只要在与社会的沟通中,人们才能清楚在详细语境中的意义。二是根据法律方式方法塑造详细的有针对性的法律,得出符合法律的判定。人之个性的差异、人之活动的多样性、所有人类事物无休止的变化,使得人们无论运用什么技术都无法制定出在任何时候都能够绝对适用于各种问题的规则。因此,无论法律规则多么完美,都需要运用方式方法予以重新构造。用方式方法塑造法治之法的核心价值在于限权;目的还是在于使所有的判定都是根据法律做出的。只是,在重新塑造法律的经过中还应该坚守法律的基本属性,尊重制定法的权威,不能把重新塑造变成任意的创造。(三)尊重一般法律的稳定性,塑造详细的法治之法在转型社会中进行法治建设会在一定程度上导致法律稳定性的动摇。在中国开启法治建设的时候,正好碰到社会的转型期,法治与改革这两个存在冲突的事业纠缠在一起。法治要维护传统的秩序、保卫传统的价值,而改革则是要打破传统秩序。在某些改革论者看来,法治是过时的概念,强烈地维护法治的精神恰恰是改革的绊脚石。但是,中国社会不仅需要改革,而且也需要法治,并且建成法治社会是社会转型的目的之一。在社会转型期,法律与社会、法治与政治、法律与道德之间的关系变化较快,因此在对法治的追求中必定会出现思维的紊乱,进而加剧法治实现的不可能性。以改革为手段的社会转型,实际上是要改变现有的一些法律制度、利益格局,追务实现新的价值目的。尽管公布建成了中华特点的社会法律体系,但由于法律经常处在变化之中,法律的稳定性一直遭到社会转型的冲击。法治的目的是建构稳定的社会秩序,然而,这是以社会本身大格局的稳定为前提条件的。法律方式方法是协调社会转型与法律稳定性矛盾的工具。人们能够通过法律解释、论证等方式方法稀释两者之间的紧张关系,不能武断地以统一意识形态的方式解决法治实现经过中的复杂矛盾。我们国家整体性文化中存在着不讲逻辑的缺陷,这在意识形态领域经常反映出来。法学界对这些政治意识形态的反思很多,但基于方式方法论进行建构的很少。从整体上看,社会转型期的中国法学理论是混乱的,价值追求是多元且变化的,使法治之法经常处在变化之中。好在建成法治社会本身属于我们国家社会转型的目的之一,法治会在社会转型中不断进步。不管社会怎样转型、转向何方,法治的核心意义不应发生根本的变化。早在一百多年前,绝大多数欧洲国家在法治的核心涵义上已经达成了共鸣:对公民个人来讲,只要他们遵守法律,几乎不用担忧或别人的损害;法治意味着不能行使专断的权利。与我们经常强调法治建设的中华特点不同,英国人和美国人在议论他们国家的时候爱讲:法治是他们国家的特色。法治在过去主宰过西方民族的心灵,甚至是实践。因而,我们即便在社会转型中进行法律解释、法律论证和价值衡量,也不能任意背离法律的文义,由于法律中包含了法治的根本要求和基本精神。三、通过法律方式方法修复法治之法在我们国家社会转型期间,西方的思想大量引进,本土的思想也要复兴,因此出现了既要讲法治也要讲政治;既要讲规则与程序,也要讲常理人情等观念,很多人主张用本土思想对西方式方法治进行整合统一,以实如今中国语境下的融贯论法治。实践中的司法问题已经将现行法律的舶来原则与在地价值间的张力凸显出来。而如今需要做的是怎样基于在地的生活形式实践对法律核心原则进行重新解释或语境化(contextualiztion)并使之自洽,而不是使舶来的法律原则好像无根之木,横生于社会生活上。然而,由于西方分析性文化与我们国家整体性文化之间的内在冲突,试图用本土的文化修复来自西方的当代法治的缺陷,很可能会出现对法治的集体误读,进而加剧法治不可能性因素。在怎样使法治变得可能的问题上,究竟是用分析性文化改造中国的整体性文化,还是用整体性文化改变西方的分析性文化,是我们必须研究的问题。没有根据法律的思维,法治不可能实现。在法律推理出现前提的危机之后,必须把思维的前提予以完善。法律方式方法的运用是完善法律推理前提、修复法治思维之殇的活动。(一)把逻辑规则视为法律的组成部分,在推理中实现法治把法律当成逻辑是法治对思维方式的基本要求,其问题意识源于法律不是逻辑判定的负面影响,以及中国固有的轻视逻辑的思维倾向。这一命题强调了逻辑规则在法律思维中的重要意义,进而使合法性判定能够有逻辑基础,以便从根本上解决法治所需要的思维途径问题。在法治史上很长一段时间内,法治所享有的声誉就在于思维方式有严密的逻辑性。从总体上看,法治是借助逻辑的规则,以简约的根据法律进行考虑的方式应对复杂的案件。但是,从批判司法三段论大前提的缺陷开场,很多学者对逻辑推理的有效性进行全方位的质疑。在霍姆斯提出法律的生命不是逻辑而是经历体验以后,形式逻辑的可靠性备受诟病,司法三段论成了一些法学流派批评的对象,对法治的可能性命题造成了很坏的影响。由司法三段论缺陷所导致的失望心情,进一步导致了对于逻辑与逻辑论证的低估,甚至蔑视,然而,在逻辑的领域中并不是将某一个一般语句运用到一个能够包摄于该语句下的个案,而是要结合不同的语句。由于远离逻辑思维方式的司法,似乎愈加接近了真实的生活,愈加强化了人们对逻辑的轻视。很多学人以为,逻辑的运用只能维护形式法治,而无助于本质法治的实现。然而,这恰恰是逻辑的优点,正是法治的形式性优点保障了权利行为遭到制约。人们发现,尽管法律方式方法存在着很多缺点,但离开了在逻辑思维规则基础上所构成的法律方式方法,法治只是个泡影。法律与逻辑的联姻使法治的实现有了基本的途径。实现法治并不需要过于复杂的逻辑,法治思维只是在运用逻辑的基本规则。法学和法治不需要完全逻辑学化。对法治可能性的直接质疑不是来自法律社会学的研究,而是来自逻辑的追问。后当代法学对法治的解构基本上也得运用逻辑规则进行思辨。尽管有人反对逻辑对思维的决定作用,但必须使用逻辑规则来进行考虑。逻辑是分析、评价、规制法律思维最为悠久的工具,也是最有价值的方式方法之一。逻辑是用来规定真理转换(transmissionoftruth)的一种理论,逻辑的目的在于辨别和分析能够保障真理转换的各种论证形式。几乎每一个逻辑体系都有两部分构成:语法和语义。语法是一种语言性构造(language-resemblingstructure),由符号系统、构建良好公式的规则、推理规则和公理(alphabet,rulesforconstructingwellformedformulas,rulesofinferenceandaxioms)构成,语义是一种关于世界的数学模型。在中国的法治建设中,针对法律客观性的失落、确定性的缺失以及能动司法的现实,我们需要把逻辑规则当成法律思维的组成部分,即把逻辑规则当成法律的组成部分。通过法律逻辑中的语义学规则,法律规则的明确意义能够被固化,形式法治中的法律的清楚明晰性原则在这里基础上也将得以论证。法律逻辑规则强调明确的法律反对解释,语义解释的各种缺陷可以以被克制。在塑造详细法律的经过中,使用逻辑规则能够使法律意义的安全性、明确的法律得到贯彻施行。这是保证人们的思维能够在一定程度上接近法治的基本方式方法。尽管这种思维在有些情况下也会出现一些问题。但是,离开了形式逻辑的基本规则,根本就没有法律思维方式,也就根本不可能有法治。(二)强化法律规范的权威,在解释中限权强化法律规范的权威,针对的是对法律过于灵敏的姿态以及学界对司法的本质在于创造的观点。法律必须经过解释才能运用,而只要解释就会出现多种结果,为维护法律思维的纯洁性,罗马法学家提出了法律的清楚明晰性原则,即对明白无误的法律反对解释,法律解释的根本属性是独断性,法官解释出来的意义只能是法律的意义。法律解释的根本任务在于把矛盾的、模糊的法律意义讲清楚。在法治原则下,法律解释的本质不应是创造法律,而是根据法律释放法律的意义。在解释前面加上法律的限制是要求法律的解释者尊重法律的权威,实现对权利、权利的限制,而不是添加法律外的意义(尽管这种情况难以完全不消除)。在教义学法学中,法律本来就是行为规范。然而,在后当代法学、现实主义法学等研究中,在司法中寻求法律意义确实定性、明确性成了嘲笑的对象;法律在一定意义上失去了规范作用,创造性成了司法或者法律解释的本质。在司法或法律解释中不能忘记法治原则。法治要求我们应该认真对待法律的权威,把法律当成思维的根据,在解释中限制权利的任意行使;在重塑法律的经过中尊重法律的权威,强化法律解释方式方法的限权功能,遏制司法经过的创造性发挥。源自于解释哲学的后当代法学,主张任何解释都是创造性理解,因此不能成为施行法治的理论基础。法律解释方式方法的哲学基础是一般解释学,以为解释的独断性是法律解释最根本的特征。任何基于法律解释而产生的意义都应该是法律的意义,只要这样才能在有限的范围内实现法治。法律解释的根本的任务不是创新,而是限制创造、探寻法律的客观意义。然而,当试图推进法治构建的时候,制定出来的法律总是出现解释的困惑。这既是对立法者的抱怨,也是对法治的嘲笑。我们不能把解构法治的理论当成法律解释指南,应该设法避免在解释中稀释法律。大量存在的法律解释、法律论证和法律修辞规则,主要的作用是限制司法经过中的过度创造。(三)把法律作为修辞,改造法律思维方式解释的多义性使得法律的意义具有了可争辩性(arguablecharacteroflaw)。诚如麦考密克所言:恰是作为可争辩的法律这种观念让我们立即考虑法律论辩的修辞特征。只要是有公开的论辩经过存在的地方,就会有修辞的存在。法律修辞不仅仅仅是要强化论辩经过的修辞功能,而且是要把法律概念、术语等作为修辞方式,进而强化法律在论证、论辩经过中的话语权。把法律作为修辞有三个方面存在的问题指向:一是传统的法律思维过度依靠逻辑推理,以致于有理合法的决断没有讲清楚;二是法律表示出方式被过度的政治、道德话语绑架,法律不能正常地发挥作用;三是在思维经过中语言使用混乱,使得法律难以在思维中发挥决定作用。在司