国际商法课件第二章国际法的主体

第二章国际商法的主体商事组织概述个人独资企业法合伙企业法公司法第一节、商事组织概述一、商事组织二、商事组织的分类第二节个人独资企业法1、含义：

个人企业，也称“独资经营企业”（sole－ownedoroperatedenterprise）属个人投资设立的、采取独资企业这一组织形式的一类企业。 为规范这类企业，我国于1999年8月30日九届人大常委会第11次会议《中华人民共和国个人独资企业法》，该法第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”2.个人独资企业的基本特征：由一个自然人单独投资设立

个人独资企业不具有法人资格投资者对个人独资企业单独经营管理，享有完全的控制和支配的权利投资人以其个人财产对独资企业的债务承担无限清偿责任个人独资企业的税负较轻

解析：由一个自然人单独投资设立其具体含义包括：（1）投资人只能是一个自然人，而不能是法人、其它社会组织或者国家；（2）投资人只能是中国公民，而不包括外国公民和无国籍的自然人，非中国公民单独在中国境内设立的企业属于外商独资企业，应适用《外资企业法》而不适用《个人独资企业法》；（3）投资人应具有完全民事行为能力，而不能是限制行为能力或无行为能力的自然人；（4）投资人应具有从事经营性活动的资格，而不能是有关法律、行政法规禁止以个人名义从事经营性活动的人，如国家公务员、公职人员、特定行业（银行、证券等）的从业人员。企业财产由投资人个人所有

个人独资企业的财产,是指在该企业名义下的财产，包括投资人对企业的实际出资和以企业名义取得的一切收益。投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承投资人对企业债务承担无限责任

因投资人对企业财产及企业经营管理享有绝对权利，因而企业的义务也与投资人不可分离，当企业的财产不足以清偿企业到期债务时，投资人应以其个人或其家庭共有的全部财产用于清偿。

例如，王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，当债权人主张债权时，企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务，那么，对其不能清偿的50万元企业债务，王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还。投资人的这种责任，即为无限责任。另外，无限责任还表现在，即便企业解散后，投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任。个人独资企业为非法人企业

个人独资企业不具有独立承担民事责任的能力，不完全具备《民法通则》所规定的法人条件，不能取得法人资格，因而在民法上，将其与作为单一投资人的自然人视为同一主体 在商法上，个人独资企业是独立的经营实体，依法可以以自己的名义独立从事经营性活动并进行独立核算，因而是一种独立的企业类型，也是一种特定的商事主体。内部结构简单，经营灵活，法律限制较少

受投资者资格所限，个人独资企业一般都规模较小（资本数量较少，雇佣人员较少，经营范围较小），关系国计民生及公众利益亦较小，因此，国家无多大必要对其组织机构、决策机制、经营方式等进行干预，因而来自这方面的法律限制较少，从而赋予了个人独资企业简单、灵活的特点。但是，企业规模并非来自法律的限制，现实生活中个人独资企业发展壮大形成较大规模并不违法，不过，实践证明，个人独资企业不适合于大规模、大范围的经营，当企业扩张到一定规模时，必须引入公司治理模式，实行内部的法律规制，否则将不会得以稳定、持续、长久的发展。第二节合伙企业（partnership）

一.合伙的含义所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。2.合伙的种类（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格。我国的合伙适用这种分类。（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。3.合伙企业的含义当一个企业采用合伙组织形式设立并经营时，则称做合伙企业。我国于1997年2月23日八届人大常委会第24次会议通过了《中华人民共和国合伙企业法》，共9章78条，于同年8月1日施行。该法第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”4.合伙企业具有以下主要特征由两个或两个以上的投资人共同设立以合伙协议为基础合伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险合伙人对企业债务均负无限连带责任合伙企业不能取得法人资格合伙是人合的组织由两个或两个以上的投资人共同设立其含义包括：（1）合伙企业的投资人至少为两个，故而称其为“合伙人”；（2）合伙人应当为具有完全行为能力的人；（3）法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人；（4）合伙人应为自然人，非自然人之间设立的企业采用合伙组织形式的，不适用《合伙企业法》，而由其它有关法律、行政法规另行规定。以合伙协议为基础 合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系，明确合伙人的权利和义务的一致的意思表示。合伙是合伙人双方或多方的法律行为，不能由一人所为，因此，在合伙行为实施之前，必须由合伙人达成合伙协议，取得一致的意思表示。合伙协议是合伙企业设立的基础，没有合伙协议，就不能设立合伙企业。合法有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依据，合伙人应依照合伙协议享有权利，承担责任。合伙人违反合伙协议的，依法承担违约责任。合伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险其含义是：（1）每个合伙人都有对企业出资的义务，不出资则不构成合伙人；（2）每个合伙人都有参与企业经营的权利，且法定的经营权是平等的而不取决于其出资比例；（3）每个合伙人都有分享企业经营收益的权利和分担经营风险的义务，其损益分配依据合伙协议约定的比例而不按各自出资的比例。

合伙人对企业债务均负无限连带责任其含义是：（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。合伙企业不能取得法人资格与个人独资企业一样，因合伙企业没有独立的民事责任能力，不符合法人应具备的条件，因而在法律地位上不能成为企业法人，不具有民事主体资格；但它是一种独立的企业类型，是一种特定的商事主体。二、合伙企业的类型1、普通合伙和有限合伙2、显名合伙和隐名合伙三、合伙企业的设立（一）设立条件

（二）设立程序（一）设立条件1、有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者2、有书面合伙协议3、有各合伙人缴付的出资4、有合伙企业的名称5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件2、有书面合伙协议(合伙合同)

合伙协议作为合伙企业设立的基础，应具备法定的形式要件和实质要件。其形式要件包括：（1）合伙协议必须采用书面形式，不得是口头协议；（2）订立合伙协议，应当遵守自愿、平等、公平、诚实的原则，经全体合伙人协商一致；（3）合伙协议须经全体合伙人签名、盖章后，方能生效。其实质要件是指合伙协议中应载明的事项，包括应当载明的事项和可以载明的事项。 根据《合伙企业法》第十三条第一款的规定，合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名极其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担的办法；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。 根据该条第二款规定，合伙协议可以载明的事项为：合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。3、有各合伙人缴付的出资

合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务，即实际缴付财产。合伙人作为出资的财产，应当是合伙人的合法财产及财产权利；其出资方式可以是货币，也可以为实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；但对劳务出资的评估办法，应由全体合伙人协商确定。对全体合伙人的出资额，法律未规定最低限，但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应。4、有合伙企业的名称 合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样（但未禁止使用“公司”字样）。合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。关于合伙企业名称的其它要求，与前述关于个人独资企业名称的规定相同

5、有经营场所和从事合伙经营的必要条件 合伙企业应有固定的营业场所，该场所可以由合伙人以出资方式提供，也可以合伙企业名义受让、租赁、借用等方式取得。“从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境、设施等条件。（二）设立程序

1、英美法系国家对合伙一般不要求经政府机关批准登记。对有独立名称的合伙企业，因体现不出谁是合伙人，需要进行商号的登记。2、大陆法系国家则要求登记注册，须有营业执照，该营业执照签发日期为成立日期。3.在中国设立合伙企业必须注册登记，领营业执照，营业执照签发日期为成立日期。

四、合伙企业的内部关系（一）合伙人的权利1、参与合伙企业经营管理的权利。 2、分享利润的权利 3、对合伙事务进行监督的权利 4、获得补偿的权利（二）合伙人的义务 1、缴纳出资的义务 2、承担合伙债务的义务 3、忠实的义务 4、不得任意对外转让出资的义务五、合伙企业的外部关系1、每个合伙人在执行合伙企业通常业务中所作的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，其以合伙企业名义实施的行为，归属该合伙企业，由全体合伙人承受其后果：其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损或者民事责任，也由全体合伙人承担。2、合伙人之间约定的对某个合伙人的权利限制，不得用于对抗不知情人3、合伙人从事正常业务中的侵权行为，应先由合伙企业承担责任，但合伙企业有权要求有关合伙人赔偿企业由此遭受的损失4、对新合伙人入伙之后的债务，应与其他合伙人一样承担连带责任。对于合伙企业之前的责任，各国规定不一样。补充：合伙企业的债务清偿关系处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守以下规则：1、合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。2、各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。3、合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。例如：某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。合伙人的债务清偿关系处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：1、在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。2、合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。3、合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。六、合伙企业的解散（一）协议解散（二）依法解散

合伙企业解散的法定原因合伙企业有下列情形之一时，应当解散：1、合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；2、合伙协议约定的法定事由出现；3、全体合伙人决定解散；4、合伙人已不具备法定人数；5、合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；6、依法被吊销营业执照；7、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。

[练习]谭某、杨某、李某于1997年9月1日，分别出资5000元，10000元和15000元，设立合伙企业通达商社，约定按出资比例分担亏损．1997年10月，三人共分约6000元．3月后三人发生矛盾，杨某要退出合伙企业，抽走了自己的10000元资金。谭、李二人经清账目，发现此时已亏损3000元。到1998年4月份共亏损5000元，谭、李二人宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元的商品，对债务未做处理．

合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息，便找杨某索取5000元债款，杨说早已退出合伙企业，对债务不承担责任．A公司又找到谭某，谭说我们是按比例分担债务的，反正我仅占1／6股，我只负责赔偿800元。A公司又找到李某，李认为还债三个人都有份，他们不还，我也不还，要还，我也只抵押我的货物。A公司只好向法院起诉。试问：(1)合伙人退出合伙企业应遵守何种规定?(2)杨某的想法对吗?为什么?(3)谭某、李某的想法对吗?为什么?(4)通达商社的债务应如何处理?(5)A公司可如何追偿其债务?

第三节公司公司及公司法总论公司设立公司的资本公司债股利分配与公积金公司的组织机构公司的合并、分立、解散和清算一、公司与公司法总论（一）公司的概念及特征大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。英美法系中的公司并非仅指以营利为目的的公司，以营利为目的的公司是商业公司，而非营利性的公司则相当于大陆法中非营利的社团法人。我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份”；“有限责任公司和股份是企业法人。”公司具有以下法律特征（1）法定性（2）营利性（3）有限责任性（4）独立性（5）组织严密性

2、公司法的概念及特征公司法：是规定公司设立、组织、经营、解散、清算以及调整公司内外部法律关系的法律规范的总称。公司法特征：1、组织法与活动法相结合的法律2、实体法与程序法相结合的法律3、强制性规范与任意性规范相结合的法律二、公司的分类

（一）大陆法系国家的分类依股东所负责任的不同，一般将公司分为以下五种（1）无限责任公司（2）有限责任公司（3）两合公司（4）股份（5）股份两合公司（1）无限责任公司简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。（2）有限责任公司简称，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部财产对外承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。（3）两合公司它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任（4）股份简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司（5）股份两合公司它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。（二）英美法系国家的分类封闭式公司封闭式公司（privatecorporation或closedcorporation）又称为不上市公司、私公司或非公开招股公司。其特点是公司的股份只能向特定范围的股东发行，而不能在证券交易所公开向社会发行，股东拥有的股份或股票可以有条件地转让，但不能在证券交易所公开挂牌买卖或流通。开放式公司开放式公司（publiccorporation）又称为上市公司、公众公司或公开招股公司，其特点与封闭式公司正相反，它可以在证券市场上向社会公开发行股票，股东拥有的股票也可以在证券交易所自由地买卖或交易。2.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司

跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。3.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司（1）母公司和子公司（2）总公司和分公司三、公司设立（一）公司设立的概念 公司设立是发起人为组建公司，使其取得法人资格，必须采取和完成的多种连续的准备行为。公司的种类不同，设立的基础不同，设立行为也不仅相同。一般地说，设立股份比设立无限责任公司、有限责任公司，无论在程序还是在内容上均较复杂。（二）设立公司的原则

1、核准设立主义。是指公司的设立除了必须具备法律规定的条件外，还必须经过行政主管机关核准成立。（大陆法系国家采用）2、单纯准则设立主义。是指公司的设立凡符合国家法律规定要件即可，不需经行政机关核准。（英美法系国家采用）3、严格准则主义。在单纯准则设立的基础上，采用了严格准则设立。即以法律进一步严格规定公司设立的要件，并加重发起人的责任，同时规定公司设立必须经过国家主管机关登记才可成立，及取得独立主体资格。(我国采用)根据我国的《公司法》规定：公司设立原则是严格准则主义加核准设立相结合，有限责任公司的设立原则上采用严格准则主义，股份的设立采用核准设立主义。对于银行、保险、证券等行业，相关法律还要规定专门的审批程序。（三）公司设立的方式发起设立和募集设立1、发起设立发起设立是指由发起人认购应发行的全部股份而设立公司。对于发起设立的公司，更多的是指人合公司。发起设立可以缩短公司设立的周期，减少公司的设立费用。2、募集设立。募集设立是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余向社会公开募集而设立的公司。（资合公司，股份公司）。我国《公司法》第85条对此有规定：“以募集设立方式设立股份的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”。（四）公司设立的条件1、主体条件。（1）股东人数要求（有限责任公司50人以下，设立股份，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。）。（2）股东资格要求（要有一定资格）限制：①自然人应具备完全行为能力②应是法律上不受限制的法人③公司不得自为股东④各国对发起人的国籍限制2、最低注册资本要求。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。1人有限责任公司的注册资本的最低限额为人民币10万元。股份注册资本的最低限额为人民币500万元3、组织条件。包括公司名称、住所及符合公司要求的组织机构4、经营条件。指公司必须有经营场所5、设立行为条件。设立行为包括订立发起人协议，公司章程等（五）公司设立的程序

1、

发起人发起2、订立章程公司章程是规范公司成立后各方行为的文件，包括公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则。（1）绝对必要登记的事项。（2）相对必要登记的事项。（3）任意登记。3、确定股东4、认购股份5、申请登记（六）公司设立的效力设立行为的后果有三种：（1）设立成立取得法人资格；（2）设立失败，公司撤销；（3）无论成立或失败，发起人为设立行为承担法律责任。案例：有限责任的理解甲公司是某有限责任公司，甲公司的主要债务人是乙公司和丙企业。乙公司由张某和刘某出资设立的有限责任公司；丙企业是由金某、肖某和姜某共同出资设立的合伙企业。甲公司一直向乙公司和丙公司催缴债务未成。1月2日，金某退出合伙企业。1月10日，甲公司再次向乙公司和丙企业要求还款。乙公司和丙企业帐上确实没有现金。于是，甲公司向张某、刘某、肖某、姜某、金某追偿。但张某、刘某认为自己只是股东，没有义务承担出资以外的债务；金某认为自己已经退出了合伙企业，不应当再对合伙企业债务承担责任；姜某和肖某认为，自己应当仅就出资额为限承担债务。问：（1）张某、刘某的说法是否正确？（2）姜某和肖某的说法是否正确？（3）金某的说法是否正确？（4）甲公司的债权如何实现？四、公司的资本

广义的公司资本是指公司自有资本和借贷资本两部分；狭义的公司资本则是指公司自有资本。 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额之和；股份的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，即全体股东实缴的股款额之和（一）公司资本原则及公司资本形成制度各国公司法确认了公司资本的三大基本原则：1、资本确定原则；2、资本维持原则；3、资本不变原则。

1.资本确定原则A、资本确定原则的含义及意义B、资本确定原则（即法定资本制）在我国公司法中的体现A、资本确定原则的含义及意义所谓资本确定原则，是要求公司设立时应在其章程中载明资本总额，并由发起人及股东认足或者缴足，否则，公司不能成立。该原则的确定，旨在强调公司资本的确定性、真实性与可靠性，进而表彰公司设立条件的合法性，防止滥设公司及设立公司中的欺诈与投机。因此，该原则也称“资本法定原则”。该原则首先为法国、德国公司法所确认。

B、资本确定原则（即法定资本制）在我国公司法中的体现我国《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”第81条规定：“股份采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。由上述规定可以看出，在我国，无论是有限责任公司还是股份，公司的资本总额不仅要明确记载于公司章程，而且要一次发行，分期缴纳。2.资本维持原则A、含义及意义：所谓资本维持原则，又称“资本充实原则”，是要求公司在存续期间，应经常保持注册资本的充实并应保障注册资本的安全。B、资本维持原则在我国公司法中的体现B、资本维持原则在我国公司法中的体现（1）股东撤资的禁止

（2）法定公积金的提取与使用制度

（1）股东撤资的禁止。我国《公司法》第36、92条规定，有限责任公司的“在公司登记后，股东不得抽逃出资。”股份的“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按照期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。”（2）法定公积金的提取与使用制度我国《公司法》第167条第一款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可不再提取。第169条第二款规定，股份在用“法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五”。

3.资本不变原则A、资本不变原则的含义及意义所谓资本不变原则，是要求公司存续期间，应保持注册资本的相对稳定，非经法定程序不得增加或者减少。B、资本不变原则在我国公司法中的体现我国公司法据此原则，明确规定了公司增减注册资本的条件、程序及要求。

公司减资、增资的程序及要求。第178条公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。

第179条有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份缴纳股款的有关规定执行。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。（三）公司资本的构成1、货币公司法第27条：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”

2、实物3、无形资产五、公司债（一）银行贷款（二）公司债1.概念及与股票的区别是公司依法发行的约定在一定时间内还本付息的有价证券。2.公司债券的种类3.公司债券的发行六、股利分配与公积金（一）股利的分配实际上是税后利润的分配，它包括多方面主体的利益，所以，利润的分配不是完全由公司自己决定的，也不是可以任意决定的。各国的对股利的分配都有严格的规定和限制。一般都在章程里规定。股利有三种：现金股利；财产股利；股利股。公司利润分配的顺序

公司的利润是公司在一定时期内从事生产经营活动的财务成果，包括营业利润、投资收益和营业外收支净额。公司的年度利润，应当按照下列法定顺序分配：（1）弥补以前年度（税法规定不超过5年）的亏损；（2）缴纳所得税；（3）弥补未能在税前弥补的亏损；（4）提取法定公积金；（5）提取任意公积金；（6）向股东分配利润。

股东会或者董事会违反上述分配顺序，在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。（二）公积金 是指公司为了增强自身财力，扩大业务范围和预防亏损，依照法律及章程规定从公司利润中提取的不作为股利分配保留在公司里备用的基金。包括：法定公积金和任意公积金。A、公积金的提取与使用

（1）公积金的概念及分类（2）提取比例

（3）公积金的用途

（1）公积金的概念及分类公积金是公司在法定资本金之外所保留的自有资本金，又称准备金或储备金。公积金按来源不同，分为盈余公积金和资本公司积金。资本公积金是直接由资本原因形成的公积金，如超过票面金额发行股份所得的溢价款、法定财定价值重估的增值额、接受捐赠的财产价值等，均应列入资本公积金。

盈余公积金是从公司盈余（即补亏、纳税后的利润余额）中提取的专项基金，包括法定盈余公积金和任意盈余公积金，简称法定公积金和任意公积金。法定公积金是依《公司法》规定必须提取的公积金；任意公积金是依公司章程或者公司权力机关的决议而提取的公积金。（2）提取比例

法定公积金是由《公司法》强制提取的公积金，其提取比例也由公司法明确规定，为税后利润（盈余）的10%。法定公积金累计额超过公司注册资本的50%的，可不再提取。任意公积金的提取取决公司意志，其提与不提、提多提少，均由公司权力机关决定。（3）公积金的用途公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本（即注册资本）。股份股东大会决议将公积金转为资本时，按股东原有股份比例派送新股或者增加每股面值，但法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于注册资本的25%。七、公司的组织机构公司作为社团法人组织，具有权利能力和行为能力，必须设置一定的机构形成法人的意志、对公司实行内部管理并对外代表公司，执行这些职能的专门机构就是公司机关，我国公司法称之为公司组织机构。公司应设置权力、执行、监督三种性质的机关，形成相互分工、相互制约的内在关系。股东会董事会监事会经理（一）、股份的组织机构股东大会董事会监事会经理董事会秘书（上市公司）（一）股东会1、组成及性质：全体股东组成，是公司的权力机构。2股东会会议的种类:定期会议——每年一次临时会议——符合下列情形，应在2个月内召开临时股东大会

1、董事人数不足法定人数或者章程所定人数的2/3时。2、公司未弥补亏损达到实收股本总额的1/3时。3、单独或合计持有10%以上股份的股东请求时。4、董事会认为有必要时。5、监事会提议召开时。6、公司章程规定的其他情形。3、股东会会议的召集与主持董事会召集监事会连续90天以上单独或合计持有公司10%以上股份的股东董事长主持副董事长半数以上的董事共同推举一名董事4、召开股东大会的通知和参加：（1）召开股东大会，应提前20天通知各股东。（2）临时股东大会应提前15天通知。（3）发行有无记名股票的，于30天前公告通知。（4）无记名股东出席股东大会，应在会议召开5天前——会议闭会将股票交存于公司。（5）单独或者合计持股3%的股东，可以在会议召开10天前提出临时提案并书面提交董事会。5、需经出席会议有股东所持表决权的2/3以上通过的特别决议事项：①修改公司章程。②增加、减少注册资本。③公司合并、分立、解散。④变更公司形式。6、股东大会对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应在会议记录上签名。（二）董事会1、性质：是公司的经营决策机构，股东大会的执行机构，对股东会负责。2、董事会组成：5——19名董事组成，成员中可以有公司职工代表董事长一人主要成员可以设副董事长董事3、董事会会议的召开——每年至少召开2次。（1）代表1/10以上表决权的股东1/3以上的董事监事会（2）董事会会议应有过半数的董事出席方可举行（3）董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。（4）董事应对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。4、公司设经理，由董事会决定出任或者解聘。①董事任期由章程规定，每届任期不得超过3年，届满可连选连任。②董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。可以提议召开董事会临时会议。（三）监事会1、性质：是公司的监督机构，对股东会负责并报告工作。2、监事会的组成：①不得少于3人，应包括股东代表和适当比例的公司职工代表，职工代表的比例不得低于1/3。②设主席1人，由全体监事过半数选举产生。③监事任期每届为3年，届满可连选连任。④董事、高级管理人员不得兼任监事。3、会议的召集与主持：（1）监事会主席半数以上的监事共同推举一名监事召集和主持监事会每年度至少召开一次，监事可以提议召开临时监事会议（2）监事会每6个月至少召开一次会议（3）监事可以提议召开临时监事会会议（4）监事会的议事方式和表决程序，除法律有规定的以外由章程规定。监事会决议应经半数以上通过。（二）、有限责任公司的组织机构股东大会董事会监事会经理（一）股东会1、组成及性质：全体股东组成，是公司的权力机构。2股东会会议的种类:首次会议定期会议临时会议——符合下列情形，应召开临时股东大会

1、代表1／10以上表决权的股东提议召开2、1／3以上的董事提议召开3、监事会或不设监事会的公司监事提议3、股东会会议的召集与主持董事会召集

监事会

代表十分之一以上表决权的股东董事长主持副董事长半数以上的董事共同推举一名董事主持4、股东会决议

注意：需经出席会议有股东所持表决权的2/3以上通过的特别决议事项：①修改公司章程。②增加、减少注册资本。③公司合并、分立、解散。④变更公司形式。（二）董事会

1、性质：是公司的经营决策机构，股东大会的执行机构，对股东会负责。2、董事会组成：3——13名董事组成董事长一人主要成员可以设副董事长董事①董事任期由章程规定，每届任期不得超过3年，届满可连选连任。②董事长、副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长的职权有：（1）主持股东会会议，召集和主持董事会会议；（2）检查董事会决议的实施情况；（3）对外代表公司；（4）设立分公司时，向公司登记机关申请登记，领取营业执照；（5）公司章程规定的其他职权。（6）董事长可以是公司的法定代表人。3：董事会会议制度（1）会议的召集与主持：

董事长——副董事长——董事（2）董事会决议的表决：

实行一人一票某有限责任公司董事长李某认为该公司的章程已经不符合公司发展的需要，因此决定召开临时股东会议，修改公司章程。2005年12月5日，股东张某等9人收到了仅由李某署名，没有董事会署名的会议通知，并于12月7日参加了股东会。在12月7日的股东会上，李某宣读了公司章程修改草案，该草案引起了激烈的争论，李某等代表3／5股权的5名股东投票同意，张某等代表2/5股权的4名股东则投了反对票。最后，会议主持人李某宣布，按照少数服从多数的原则，公司章程修改案通过。

问：此案中哪些做法违反现行法律规定？为什么？分析：第一，股东会临时会议根据代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事或者监事的提议召开，由董事会召集。董事长有主持会议的权力，但无权独立决定并召集董事会。本案例中董事长李某决定并召集股东会是违法的。

第二，召开股东会议，应于会议召开15日以前通知全体股东，本案例中股东12月5日接到通知，12月7日就召开股东会，这也是违法的。

第三，修改公司章程的决议，必须经过代表2／3以上表决权的股东通过，本案例中仅代表3／5表决权的股东同意，董事长就宣布章程修改案通过，所以也是违法的。（三）监事会1、性质：是公司的监督机构，对股东会负责并报告工作。2、监事会的组成：①不得少于3人，应包括股东代表和适当比例的公司职工代表，职工代表的比例不得低于1/3。②设主席1人，由全体监事过半数选举产生。③监事任期每届为3年，届满可连选连任。④董事、高级管理人员不得兼任监事。3、会议的召集与主持：（1）监事会主席半数以上的监事共同推举一名监事召集和主持监事会每年度至少召开一次，监事可以提议召开临时监事会议（2）监事会的议事方式和表决程序，除法律有规定的以外由章程规定。监事会决议应经半数以上通过。五、公司的董事、监事、高级管理人员1、公司董事---是指有限责任公司、股份董事会的全体董事。2、公司监事---是指有限责任公司的监事会的全体监事或者不设监事会的有限责任公司的监事，以及股份监事会的全体监事。3、公司的高级管理人员---是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以及公司章程规定的其他人员。（一）公司董事、监事、高级管理人员的任职资格要求有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：1、无民事行为能力或者限制民事行为能力；2、因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；3、担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；4、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

5、个人所负数额较大的债务到期未清偿的。公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述5种情形的，公司应当解除其职务。（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务1、董事、监事、高级管理人员的共同义务。董事、监事、高级管理人员的共同性义务包括：（1）遵守法律、行政法规，遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益；（2）不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利；（3）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入；（4）不得侵占公司的财产；（5）不得泄露公司秘密。股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席，并接受股东的质询。

2、董事、高级管理人员的特定性义务，董事和高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违上述规定所得的收入应当归公司所有。（三）董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规与公司章程损害公司利益，损失赔偿请求的诉讼权利行使1、监事会行使诉权。有限责任公司的股东、股份连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼2、董事会行使诉权。监事应当承担损失赔偿责任时，有限责任公司的股东、股份连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。3、股东代位行使诉权。上述股东在三种情况下可以以自己的名义为了公司的利益提起诉讼：（1）监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼；（2）或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼；（3）或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的（4）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。（四）上市公司组织机构的特别规定1、股东会特别决议事项。上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额的30%的，须经股东大会特别决议。2、设独立董事，具体办法由国务院规定。3、设董事会秘书。单某为某市电器商场股份董事兼总经理。2000年11月，单某以本市百货公司名义从国外进口一批家电产品，共计价值80多万元。之后，单某将该批家电产品销售给了本市五金交化公司。电器商场董事会得知此事后，认为单某身为本公司董事兼总经理，负有竞业禁止义务，不得经营与本公司同类的业务，单某的行为违反了有关法律规定，应属无效。于是，决议责成单某取消该合同，而将该批家电产品由电器商场买下。五金交化公司认为，该批家电产品的买卖，是在本公司与百货公司之间进行的，与电器商场无关。合同的成立是双方当事人意思表示一致，而且合同的内容不违法，所以是有效的。至于单某作为电器商场董事而经营与电器商场相