债法总论韩强资料课件

债法总论主讲：韩强答疑邮箱：hanqiang@债法总论主讲：韩强参考书目

:基本必读书郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版王家福主编，梁慧星副主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版崔建远主编：《合同法》（第五版），法律出版社2009年版韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版参考书目:基本必读书郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债编总论参考书目

:其他参考书史尚宽著：《债法总论》王泽鉴著：《债法原理》王泽鉴著：《不当得利》王泽鉴著：《侵权行为法》黄立著：《民法债编总论》参考书目:其他参考书史尚宽著：《债法总论》参考书目

:一般参考书我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优越地位》林诚二著：《民法债编总论——体系化解说》隋彭生著：《合同法要义》李永军著：《合同法》（第二版）迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》、《德国债法分论》邱聪智：《新订民法债编总则》参考书目:一般参考书我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中第一章绪论：债和债法

第一节债的涵义第一章绪论：债和债法第一节债的涵义案例讨论送奶工某甲清晨突然疾病，无法送货。同事某乙自告奋勇，代某甲送货。某乙疏于注意，将本应送至某丙家之牛奶误送至某丁家，某丁未察，取而饮之。后因该牛奶业已变质，致某丁罹患急性肠胃炎，送医治疗。某丁也因此获得商业保险理赔2000元。案例讨论送奶工某甲清晨突然疾病，无法送货。同事某乙自告奋勇，债的涵义债的涵义：是一种以请求和给付为内容的，具有相对性的法律关系。（民通84条，德民241条）最初的债：既包括财产之债，也包括人身之债。但无论何种债，其标的均限于有法律意义的给付行为，一般社交行为不构成民法之债的标的。债的目的（本旨）：旨在特定人之间就特定的给付行为建立拘束力，以达到某种私法（或公法上）的目的。

债的涵义债的涵义：是一种以请求和给付为内容的，具有相对性的法债的法律关系（Schuldverhältnis）

主体：债的法律关系的当事人，债权人和债务人。

客体：中国大陆传统观点指债权债务共同指向的对象。对于客体问题的反思：如何理解共同指向的对象？内容：债权（Forderung）和债务（Schuld）。

债的法律关系（Schuldverhältnis）主体：债的债权特定人（债权人）得对特定人（债务人）请求为特定行为的权利。多以请求权（Anspruch）指代债权。

债权是民事权利的一种。债权是以特定行为（作为positivesTun，不作为Unterlassen）为标的的权利。债权的效力：请求力、受领力、保持力。债权之本旨：在于有效地受领债务人的给付，并得向债务人请求此项给付。

债权特定人（债权人）得对特定人（债务人）请求为特定行为的权利债务特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定行为的义务。

债务第一章绪论：债和债法第二节债权与物权的关系第一章绪论：债和债法第二节债权与物权的关系债权与物权的关系债权往往表现为请求权，物权为支配权。债权具有相对性，物权具有绝对权性。债权具有期限性，物权中的所有权具有永久性。

债权的设立采任意原则（契约自由），物权采法定主义原则。债权具有共存性，物权具有排他性。债权具有平等性，物权具有优先性。债权与物权的关系债权往往表现为请求权，物权为支配权。第一章绪论：债和债法第三节债的分类第一章绪论：债和债法第三节债的分类以发生原因分类

意定之债合同之债单方允诺之债：存在争议。法定之债侵权之债不当得利之债无因管理之债缔约过失之债以发生原因分类意定之债以主体分类

单一之债

多数人之债

按份之债（Teilschuldner,Teilgläubigerschaft）：性质上系属可分之债。连带之债：性质上亦属可分之债，但每一债权人均可对债之全部主张请求权（连带债权dieGesamtfordrung），或每一债务人均须对债之全部负责（连带债务dieGesamtschuld,Gesamtgläubigerschaft）共同之债（Schuldnergemeinschaft,Gläubigergemeinschaft）：或基于债之标的不可分而产生；或基于当事人间紧密的共同关系而产生。以主体分类单一之债以标的分类

特定之债和种类之债

简单之债和选择之债

完全债和自然债

继续性债务和一次性债务

以标的分类特定之债和种类之债特定之债和种类之债

特定之债：给付之标的物为特定物的债。此特定物非以不代替物为限，代替物经主观指定，仍得成立特定之债。种类之债（Gattungsschuld）：给付物以其种类和数量指示者。在提出给付之前，给付物暂未确定。转变为特定之债，方可履行。区分意义：（1）性质转变：a.在第三人或债权人有指定交付物之权限时，一经指定，转变为特定之债；b.债务人完成交付之必要行为（诣交债务Bringschulden；往取债务Holschulden；送付债务Schickschuld）；（2）给付物的品质：种类之债，以行为性质或当事人意思不能确定品质的，应给付中等品质之物（参见合同法第62条第1项、第168条，台民第200条）；（3）种类之债原则不发生履行不能，但在限定种类之债（beschränkteGattungsschuld）则属例外；（4）种类之债的风险转移：交付；（5）特定之后，债务人能否给付替代的等值物？（6）种类之债的违约责任：强调继续履行。特定之债和种类之债特定之债：给付之标的物为特定物的债。此简单之债和选择之债

简单之债：标的单一，当事人仅就该标的履行债务。标的为确定的唯一，不需要选择即可履行。

选择之债（Wahlschuld）：标的为确定的多数，须当事人选定其中之一方能履行的债。

认定：选择之债与种类之债有时难以区分。原则上，种类之债不可成立选择之债。当如果当事人特别注重多数种类物之个性的，也可例外成立选择之债。选择之债的性质：复数债说，单数债说，折中说。特定方法：选择权的行使。选择权：（1）性质：形成权。以意思表示为之。（2）归属：原则上归债务人（法律另有规定或合同另有约定除外）。（3）移转：选择权行使定有期限；未定期限；归第三人的情况。（4）选择权行使具有溯及力。简单之债和选择之债简单之债：标的单一，当事人仅就该标的履行完全债和自然债

完全债：在法律上具有完全效力的债。如债务人不履行债务，债权人得请求公权力予以救济。

不完全债（unvollständigeForderungen）：不具有完全效力，此种债的履行与否，完全听任债务人的意思，法律不加干涉。债务人一旦履行的，债权人亦有权受领，债务人不得要求债权人返还不当得利。（1）债务的排除：因不法原因所生之不当得利返还问题，赌博（Spiel）、打赌（Wette），以及约定婚姻居间报酬，基于道德感的给付等。上述也被称为自然债（Naturalobligation）。（2）可诉请履行性的排除：婚约，罹于消灭时效之请求权。（3）强制执行的排除：请求履行同居义务。完全债和自然债完全债：在法律上具有完全效力的债。如债务人不继续性债务和一次性债务

继续性债务（Dauerschuldverhältnisse）：又称长期债务，指在一定期间内，由持续性的给付行为构成的债。此类债中，时间因素起着决定给付范围的作用。如租赁合同、长期供应合同（Sukzessivlieferungsvertrag）、持续性劳务合同等。至于分期给付合同，则存在争议。另外，水、电、气供应合同（Bezugsvertrag）情况又有特殊之处（事实上包含两重的债的法律关系，所谓重复的债的法律关系Wiederkehrsschuldverhältnisse）。一次性债务：应于特定时点为一次性的给付行为的债。区分的意义：（1）债的终止（解除）事由不同；（2）终止的法律后果不同。

继续性债务和一次性债务继续性债务（Dauerschuldv第一章绪论：债和债法第四节债的相对性第一章绪论：债和债法第四节债的相对性债的相对性的涵义债的相对性（dieRelativitätdesSchuldverhältnisses）的涵义：债的拘束力仅在当事人之间发生，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求给付的法律关系。

历史流变和比较法：（1）罗马法：一般来说，债的主体就个体而言总是确定的。但是，它们不能以其他方式在不同的人之间相互转移。（2）近代大陆法：《法国民法典》第1165条：“契约仅在缔约各方之间有效”。（3）英美契约法有所谓合同的相对性（privityofcontract）。债权平等原则：由债的相对性原理推导而来。既然债仅发生内部效力，无排他效力，故同一债务人可承担多个债务，彼此平等无涉。债的相对性的涵义债的相对性（dieRelativität相对性理论的基本构成相对特定的主体关系：债权人、债务人、代理人、辅助人。标的为特定给付行为，且不涉及物的支配关系：（1）标的（目的）：给付，即特定行为之履行；（2）债的关系中，各方权利的客体：债权人（支配请求行为、受领行为），债务人（支配履行行为）；（3）债的关系，不发生物权变动的效果，仅针对物发生各类负担关系而已。相对性理论的基本构成相对特定的主体关系：债权人、债务人、代理案例讨论（1）甲将其一辆机器设备出卖给乙，约定5天后交付。在交付之前，甲疏于保管，致使该设备被丙偷走。甲后得知设备被丙盗窃。履行期届至，甲未能向乙交付设备，致使乙蒙受经济损失5万元。问题：a甲得向丙主张何种权利？b乙得向甲主张何种权利？c乙得向丙主张何种权利？

案例讨论（1）甲将其一辆机器设备出卖给乙，约定5天后交付。在案例讨论（2）甲有房屋一幢，出售给乙，签订了买卖合同，但未转移房屋所有权。后甲又将该房屋卖给丙，并办理了产权过户手续。问题：乙和丙谁可以享有房屋所有权？案例讨论（2）甲有房屋一幢，出售给乙，签订了买卖合同，但未转相对性理论的各类适用情形1、债的相对性与多数人之债：多数人之债的的相对性和牵连性

a.单一之债还是复数之债？

b.数个债之间的独立性和牵连性：因系复数之债，故原则上对一债务人之事项，对他人不生效力（相对的效力），但因数个债务具有共同目的，因此当对一人所生事项是债的目的归于实现时，对于他人则发生影响（绝对的效力）。

发生绝对效力之事项：清偿，代物清偿，提存，抵消，混同，判决，债务免除，时效完成，债权人迟延。发生相对效力之事项：履行之请求及给付之迟延（法民日民认为系绝对事项，德民台民认为系相对事项），过失及给付不能，不完全给付，时效中止和中断（法民和瑞债认为中断为绝对事项），连带之免除（非债务之免除），债权让与，债务承担，合同解除，债的更改。

c.注意“最高院时效司法解释”第17条和“最高院担保法解释”第36条关于连带之债时效中断的不同规定！相对性理论的各类适用情形1、债的相对性与多数人之债：多数人之2、债的相对性与占有的权原（1）有权占有和无权占有。（2）基于合同的占有的性质。基于合同关系的占有，在合同相对人间自然构成有权占有，应无异议。但是，占有人可否对合同之外的第三人主张有权占有？

a.占有的权利推定效力：本权的推定效力（物权或债权）；

b.债权的拘束效力范围。2、债的相对性与占有的权原3、债的相对性与债的移转（1）罗马法上不许移转主义，到近代近代民法债权取得优越于物权的地位。（2）债权让与要件，与相对性原理。（3）抗辩权行使，与相对性原理。总结：近代民法，债的相对性：“对事不对人”。3、债的相对性与债的移转相对性的“突破”及其评析

第三人侵害债权

债权物权化

涉他契约

债的保全

相对性的“突破”及其评析第三人侵害债权第三人侵害债权案例讨论：甲剧场老板高薪聘请某歌星前来演出。乙剧场老板出于竞争得目的，暗中对该歌星许以更高报酬，促其撕毁与甲老板之契约。事后，该歌星果为利诱而毁约，致使甲老板损失惨重。类型：因第三人行为致使债务人不能履行对债权人的给付义务一物二卖诱使债务人违约债权归属之侵害焦点：债权能否成为侵权行为的客体？A肯定说，认为凡权利皆不得侵犯，债权受侵害亦可构成侵权行为；B否定说，认为债权系相对权，缺乏必要的公示性，对第三人无对抗效力。

解决：以《德民》第826条“故意悖于善良风俗”加害案型处理之。第三人侵害债权案例讨论：甲剧场老板高薪聘请某歌星前来演出。乙债权物权化案例讨论：甲有A、B、C三座房屋，分别将A房赠与乙（但尚未转移所有权），B房出租于丙，C房借用给丁。三房均已经交付。后甲又将此三房出卖给戊，并办理过户手续。问题：戊能否要求乙、丙、丁返还房屋？买卖不破租赁:租赁权物权化及其限制。《民法通则》司法解释第119条第二款、《合同法》第229条、《担保法》第48条。租赁物件的类型有无限制？次承租人得否主张？预告登记：《物权法》第20条。债权物权化案例讨论：甲有A、B、C三座房屋，分别将A房赠与乙涉他契约所谓涉他契约，或者为第三人利益的合同，本身并不是一种独立的合同类型，而是对各种典型或非典型合同的变体而已，因此被称为“向第三人给付的约定”。类型：（1）纯正的为第三人利益合同（derechteVertragzugunsteneinesDritten）；（2）不纯正的为第三人利益合同(derermaechtigendeVertragzugunstenDritter)：第三人没有取得对债务人的请求权，此时是所谓为第三人利益合同。合同法64、65条的问题。附保护第三人效果的契约：第三人虽然不具有给付的请求权，但在发生某些给付障碍时，其可以向合同当事人请求损害赔偿。涉他契约所谓涉他契约，或者为第三人利益的合同，本身并不是一种第一章绪论：债和债法第五节债务与责任，及债上的义务群

第一章绪论：债和债法第五节债务与责任，及债上的义务群债与责任责任的涵义：责任乃强制实现债务的手段，表现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履行的担保。

债或责任的辞源：obligare（源于动词ligare“捆绑”），后使用obligatio表示“债”（强调“约束”）的含义。在罗马法晚期，加害人必须对法庭予以“回答”，于是有了respondere。德语：Schuld（债，责任，过错）Schuldrecht（债法）Haftung（责任，担保）英语：obligation（责任，债）liabilityresponsibility债与责任责任的涵义：责任乃强制实现债务的手段，表现为债务不履债与责任的关系：传统民法学说将债与责任区分，有的责任基于债而发生，如违约责任，有的责任基于法律规定产生，如法定抵押责任等，有的则难以区分，如侵权之债（侵权责任）。债为责任之担保效果，两者互为表里，并无刻意区分之必要。责任的类型和发展：无限责任

HaftungmitdemgesamtenVermögen有限责任HaftungmiteinemTeildesVermögen人身责任HaftungmitderPerson债与责任的关系：传统民法学说将债与责任区分，有的责任基于债而债上的义务群：给付义务、附随义务、先契约义务、后契约义务、不真正义务案例讨论：顾客进入商场选购商品。发现地面湿滑，则顾客能否请求商场予以排除？如果顾客因此而摔伤，则顾客如何寻求救济？如果顾客在选购商品完成后，离开商店之时摔倒，则情况又何如？如果顾客因摔倒而主张解除买卖合同，则如何？总说：传统上债以给付义务为核心。随着债的关系的复杂化，单纯的给付义务不足以完满地实现债的目的，于是逐渐衍生出债上的义务群。义务群多基于诚信原则而生，渐次为法律所承认。

债上的义务群：给付义务、附随义务、先契约义务、后契约义务、不给付义务

案例讨论：1、某学生为考研而报考辅导班，虽认真听课但最终仍未能考取。故该考生以辅导教师“给付不能”为由拒绝支付报酬，能否获得法律根据？同理，医生虽尽一切努力，然终未能治愈病人之疾患，则病人可否主张医生之履行不能？2、甲向乙购买名马一匹，价金10万元。乙将马之所有权转移给甲，但未交付马之血统证书，则甲可否要求乙交付此证书？甲能否以乙未交付证书为由拒付价金？甲能否以乙未交付证书为由，主张解除合同？

给付义务案例讨论：1、某学生为考研而报考辅导班，虽认真听课给付义务的涵义及范围界定

给付（Leistung）的涵义：指债的关系上特定人间得请求的特定行为。又称为“履行”。《合同法》第60条给付的范围界定：既指给付行为（Leistungsverhalten），也指给付效果（Leistungserfolge）。因此，如补习辅导的合同，债务人只要善为给付行为，而不论能否发生预期之效果，皆视为有效之给付。反之，如承揽合同、买卖合同等，则非发生给付效果，不能认为给付已经完成。故在买卖合同项下，特别重视标的物风险负担之规则。给付义务的涵义及范围界定给付（Leistung）的涵义：指给付义务的分类主给付义务与从给付义务主给付义务（Hauptleistungspflicht）：指债的关系上固有、必备，并用以决定债的关系的类型的基本义务。

（1）试判断买卖、租赁、承揽、雇佣合同的主给付义务？（2）在双务合同，主给付义务构成对待给付义务。如一方不履行，则引发相应抗辩权。如发生给付不能，则引发相应法律后果。从给付义务（Nebenleistungspflicht）：具有补助主给付义务的功能，不在于决定债的关系的类型，而在于确保债权人的利益能够得到最大满足。

（1）基于法律明文规定。比较《合同法》第135、136条。（2）基于当事人约定。如约定保密。（3）依诚信原则或合同的解释。如交付血统证书等。问题：不履行从给付义务，是否发生同时履行抗辩权？给付义务的分类主给付义务与从给付义务给付义务的分类原给付义务与次给付义务

原给付义务（primareLeistungspflicht）：又称第一次给付义务，指债的关系上原有的义务。次给付义务（sekundareLeistungspflicht）：又称第二次给付义务，指在原给付义务履行过程中，因特定事由演变而生的义务。

（1）因原给付义务之给付不能、给付迟延或不完全给付而产生的损害赔偿义务（责任）。《合同法》第107、111、112、113、114条；（2）合同解除后的恢复原状义务。《合同法》第97条给付义务的分类原给付义务与次给付义务附随义务案例讨论1：傅某因自己居住的小区无停车位，遂与隔壁小区物业达成协议，傅某每月支付20元，使用隔壁小区的一个停车位。物业在相应停车位上书写了傅某的车牌号码。2005年7月5日晚，傅某准备停车之时，发现自己的车位被其他车辆占用。于是将车停在傍边一个空闲的车位上。第二天一早，发现车辆丢失。地面上留有一堆碎玻璃。经查，小区物业管理存在漏洞，对停放在小区内的车辆缺乏必要的安全保卫措施。问题：傅某主张物业违反保管合同，应赔偿其损失。物业认为其与傅某之间仅存在租赁合同，拒绝赔偿损失。附随义务案例讨论1：傅某因自己居住的小区无停车位，遂与隔壁小案例讨论2：甲有两间房屋，一间出租给乙居住。后，将另一间出租给丙开棋牌室。棋牌室每天营业到深夜，人声嘈杂，且往来人员复杂，使乙深感不安。问题：乙得否依此为理由，请求终止（解除）租赁合同？案例讨论2：甲有两间房屋，一间出租给乙居住。后，将另一间出租附随义务（Nebenpflicht）涵义：指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚信原则应当承担的义务。这种义务在德国法上也被泛称为保护义务（Schutzpflicht）。理论根据：诚信原则。德民第241条第2款：“债务关系可以依其内容使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”。第242条：“债务人有义务照顾交易习惯，以诚实信用所要求的方式履行给付”。类型：照顾义务、通知义务、保护义务、协助义务、保密义务等。《合同法》第60条第2款“……遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯……”。附随义务“法定化”之趋势。附随义务（Nebenpflicht）涵义：指法律无明文规定附随义务与给付义务的区别

给付义务自始确定，且能决定债的类型；附随义务具有不确定性，随着债的关系的发展而产生。给付义务得单独请求履行；附随义务不得单独请求履行。主给付义务构成对待给付，一方不履行，他方可主张同时履行抗辩权；附随义务不构成对待给付，不发生同时履行抗辩。主给付义务不履行，债权人得解除合同；附随义务不履行，债权人原则上不得解约，仅得要求损害赔偿。但注意《德国债法现代化法》对此的修订。修订后德民第324条：“在双务合同的情形下，债务人违反了第241条第2款所规定的义务，且对债权人来说，对合同的维持是不再能合理地期待的，债权人可以解除合同”。附随义务与给付义务的区别附随义务功能：辅助给付义务的履行，维护当事人的利益和交易秩序，充分体现诚信原则的价值。具体言之，法院可于法律疏于规定之处创设附随义务之存在，以填补法律漏洞。责任竞合：附随义务中的保护义务，同时可能满足侵权行为法上所谓“交往安全保护义务”（Verkehrssicherungspflicht）。违反附随义务的后果：违反附随义务，亦构成不完全给付,在德国法上认为系积极侵害债权之一种。债权人得依债的不履行责任主张损害赔偿。附随义务功能：辅助给付义务的履行，维护当事人的利益和交易秩序先契约义务、后契约义务

案例讨论：1、甲明知自己无意与乙订约，但出于破坏乙之经营活动的恶意，而与乙进行缔约磋商，使乙确定其有订约的诚意。待乙放弃其他订约机会而准备与甲签约时，甲又提出苛刻条件，致使磋商失败，造成乙错失交易机会。问题，甲违反了何种义务，乙得主张何种请求权？2、甲租赁乙的房屋，租期一年。期满后甲迁至他处居住。然甲的朋友仍向原住所寄信。房东乙发现后，将甲的信件丢弃。问题，乙违反何种义务，甲的主张何种请求权？

先契约义务、后契约义务案例讨论：1、甲明知自己无意与乙订约先契约义务、后契约义务

先契约义务（vorvertraglichePflicht）：当事人为缔结契约而接触、准备或磋商时，所发生的各种说明、告知、保密、保护等义务。此类义务学说上称为先契约义务，违反此类义务，构成缔约过失（culpaincontrahendo）。《合同法》第39、42、43条。基础依然在诚信原则。比较台民第245条之一，德民第241条第2款和311条第2款。

后契约义务（nachvertraglichePflichte,又称契约终止后的过失culpapostcontractumfinitum）：契约关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果、处理善后适宜，更好地维护当事人的利益。学说上称之为后契约义务。违反后契约义务，与违反一般契约义务相同，应依债务不履行的规定负责。《合同法》第92条。

先契约义务、后契约义务先契约义务（vorvertragli不真正义务

案例讨论（1）：甲明知乙所养之狗生性凶悍，仍悍然挑逗之。该狗性起，将甲咬伤。（2）甲明知乙系驾驶新手（有驾照），仍然坚持搭乘乙的汽车。由于乙之过失酿成事故，致使甲遭受伤害。若无驾照，则如何？（3）甲为债权人，请求债务人乙履行还款义务，乙表示一定还款，甲信赖其表示。2年之后，甲的请求权罹于诉讼时效。不真正义务案例讨论（1）：甲明知乙所养之狗生性凶悍，仍悍然不真正义务（Obliegenheiten）涵义：为一种强度较弱的义务。相对人通常不得请求履行，违反此类义务通常不发生损害赔偿责任，仅使负担此项义务之人遭受权利减损或丧失的不利益。

《合同法》第95、103、104第2款、119、143，《侵权责任法》第26、27条。后果：损害之发生或扩大，被害人与有过失的，法院得减轻或免除加害人之责任。此时，被害人违反对自己得照顾保护义务，学说上称为自己过失。

不真正义务（Obliegenheiten）涵义：为一种强度较第一章绪论：债和债法第六节债法，及债法的发展

第一章绪论：债和债法第六节债法，及债法的发展债法在民法中的作用和地位

债法为与物权法并列的民法财产法两大支柱。民法以债为调整对象，究其根本乃是对交易关系之规范。

债法为财产法

债法多为任意法

债法为交易法

债法在民法中的作用和地位债法为与物权法并列的民法财产法两大债法的发展

由静的安全到动的安全

由硬化契约（契约必须严守）到合理契约（对契约自由加以限制，引入公序良俗和诚信等原则）

物权之债权化及债权之物权化

债法的发展由静的安全到动的安全第二章债的发生原因

第一节概述第二章债的发生原因第一节概述债的发生原因

涵义：是指各种原始取得债的法律关系的原因。

发生原因的类型：从理论上说，能够产生债的法律原因极为广泛，非人力所能全面认识。经类型化处理之后，债的发生原因有行为和行为以外的事实两类。行为中又可细分为适法行为和违法行为两类。适法行为中又分为法律行为和事实行为。法律行为中又有双方行为和单方行为之分。

债的发生原因涵义：是指各种原始取得债的法律关系的原因。第二章债的发生原因第二节合同第二章债的发生原因第二节合同合同的涵义契约（Vertrag），系动词sichvertragen演变而来，原意为“相互忍受”。contract则有相互作用，压缩、挤压之意。契约与合同本具不同含义。契约表示方向相对的意思表示，合同表示平行之意思表示。现代民法不再区分合同和契约，而将传统之合同行为以“共同行为”指称。但仍应注意与“决议”行为之区别。通说所谓合同专指债权合同（区别于“物权合意”），即由两个以上对立的意思表示合致而成的负担行为（Verpflichtungsgeschäfte）。如今，合同、契约、协议等均系同义词。合同是最为重要的债的发生原因。合同法第2条、德民305条

合同的涵义契约（Vertrag），系动词sichvertr合同的特征合同是法律行为（Rechtsgeschäfte）：意思表示（Willenserklärungen）。须受领的意思表示和无须受领的意思表示；意思表述的发出和达到。合同是双方法律行为（daszweiseitigeRechtsgeschäft）：意思表示合致合同是以发生债的法律关系为目的的行为：不发生物权变动和身份关系变动。同时注意理解合同的“动机”、“目的”、“原因”和“对价”。注意区分“法律行为”和“情谊行为”。《合同法》第2条

合同的特征合同是法律行为（Rechtsgeschäfte）：比较法：英美法对合同的理解《美国第二次合同法重述》：合同乃是一个允诺或一组允诺。违反此一允诺时，法律给予救济；或其对允诺之履行，法律在某种情况下视为一项义务。而所谓允诺，乃一方当事人对于他方当事人负担为或不为义务的表示。

比较法：英美法对合同的理解《美国第二次合同法重述》：合同乃是英美法合同的构成要件须以发生法律关系为目的：排除社交行为。须有合意的存在：要约和承诺达成合致。允诺必须有约因（对价consideration）或满足特定形式要件，如盖印合同（contractunderseal）：无约因则无合同。无约因之允诺，除满足特定形式外，不生强制履行之效力。而所谓约因，系对待给付关系之构成。协议须无瑕疵：无错误、虚伪表示、胁迫、不当影响。合同当事人有行为能力。合同标的为合法或有效。英美法合同的构成要件须以发生法律关系为目的：排除社交行为关于“约因”的判断某货船雇佣20名船员，运送一批货物到某地。运送途中，若干船员陆续逃亡，而船舶又遭遇海上风暴。船长希望剩余船员承担逃亡船员之工作，努力工作，将货物如期送达目的地，并允诺，将逃亡船员的工资支付给剩余的船员。船舶达到目的地之后，船长拒绝支付额外的工资。关于“约因”的判断某货船雇佣20名船员，运送一批货物到某地。《合同法》的基本原则

合同自由原则

合同正义原则

鼓励交易原则

《合同法》的基本原则合同自由原则

涵义：缔约自由、选择相对人自由、内容自由、变更和解除的自由、合同方式自由。

意义：当事人之间的合意，具有相当于法律的效力。法民1134条。如何正确理解合同的效力渊源？合意or法律认可？合同自由原则的限制：缔约自由的限制：强制缔约（Kontrahierungszwang），事实合同（Haupt的学说，以及拉伦茨“社会典型行为”理论）。内容自由的限制：不得违法，不得悖俗。要式合同的限制：书面形式、公证、批准等。

合同自由原则涵义：缔约自由、选择相对人自由、内容自由、变更案例讨论1953年，汉堡市决定将其市政厅广场之一部分改建为收费停车场，并委托原告（某公司）负责停车场之管理。被告（某自驾车主）将车辆停入收费停车场，但声称不需要看管服务，也不会支付任何费用。原告请求被告支付25马克的停车费用，请求权基础何在？案例讨论1953年，汉堡市决定将其市政厅广场之一部分改建为收合同正义（公平）原则

虽然大陆法系合同法无“约因”制度，但也非常重视合同之“原因”或“目的”，其合同法的主要规范均针对“双务合同”而设定。双务合同之对待给付的真实性和正当性，仍为影响合同效力之重要因素。《法国民法典》第1131条规定：“没有原因的义务或是建立在虚假原因上的义务都不具有任何效力”。但，对价关系是否构成纯系当事人主观判断问题，法律对此保持谦抑态度。此外，基于法律行为理论，合同法特别重视意思表示之纯正性。在发生欺诈、胁迫、乘人之危、错误和显失公平的情况，并使合同正义遭受损害时，法律将介入干涉。《合同法》第54条关于合同风险和负担的分配规则安排也体现了这一原则的精神。《合同法》第142、143条合同正义（公平）原则虽然大陆法系合同法无“约因”制度，但也鼓励交易原则

较之《民法通则》（第58条），《合同法》（第52条）合同无效的范围大为缩小。且明确，“部分无效”不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效（《合同法》第56条）；严格限制解约的条件（《合同法》第94条），鼓励以实际履行作为违约责任的主要形式；《合同法》61、62条对合同非重要条款没有约定或约定不明的补充方法的规定；合同无效的“转换”。

鼓励交易原则较之《民法通则》（第58条），《合同法》（第5合同的种类

有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）

双务合同与单务合同

有偿合同与无偿合同

要式合同与不要式合同

诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）

有因合同与无因合同

主合同与从合同

本约与预约

合同的种类有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）

有名合同（BenannteVerträge,TypischeVerträge）：法律设有规范（多为任意性规范），并赋予一定名称的合同类型。《合同法》分则共规定了14类有名合同。无名合同（NichtbenannteVerträge）：法律未规定，亦未赋予一定名称的合同。根据合同自由原则，无名合同只要不违反法律和公序良俗，均为有效之合同。合同法的发展就是一个有无名到有名（类型化）的过程，如融资租赁合同（Leasing）。无名合同的法律适用。有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）有名合同（Be无名合同的法律适用

纯粹非典型合同（Vertragsuigeneris）：应依据当事人约定、有关特别法规、诚信原则和交易惯例加以确认。如所谓“担保契约”（产品制造者对产品质量之担保）。合同联立（Vertragsverbindungen）：数个合同具有相互结合的关系。一类是单纯的外观结合，各合同效力独立判断（附赠买卖）；另一类是效力依存的结合（消费借贷+买卖合同）。混合合同（GemischteVertrag）：由数个合同的部分构成的合同。

a典型合同附其他种类的从给付；

b类型结合合同；

c二重典型合同；

d类型融合合同。无名合同的法律适用纯粹非典型合同（Vertragsui双务合同与单务合同

双务合同（gegenseitigeVerträge,ZweiseitigerVerträge）：双方当事人互负对待给付义务的合同。多数合同关系均属之。另外，注意所谓“不完全双务合同”（unvollkommenzweiseitigverpflichtenderVertrag），互负债务，但无对待给付关系，如合同法第398条。单务合同（EinseitigerVerträge）：仅有一方当事人负给付义务的合同。赠与合同、借用合同、保证合同。

争议：附利息之消费借贷合同？（合同法第196、210条）附负担的赠与？（合同法第190、192条）区分意义：同时履行抗辩适用不同；风险负担规则不同；违约责任不同。双务合同与单务合同双务合同（gegenseitigeVe有偿合同与无偿合同

有偿合同（entgeltlicherVertrag）：当事人一方因其给付而获得相应对价的合同。多数合同均属之。

无偿合同（unentgeltlicherVertrag）：当事人一方只为给付，而不获得相应对价的合同。赠与合同、借用合同、无偿保管、无偿委托等。

区分的意义：注意义务的程度不同：合同法第374条；主体要求不同：行为能力问题；可否行使撤销权不同：合同法第74条；有无返还义务不同：影响善意取得，物权法第106条。瑕疵担保责任不同：合同法第191条。有偿合同与无偿合同有偿合同（entgeltlicherV要式合同与不要式合同

要式合同：指法律或当事人要求必须具备一定形式的合同。所谓形式，往往是书面、登记、公证等形式。此处所指“法定形式”。

不要式合同：指法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同。古代法律，合同多采要式。如罗马法上之“要式口约”或“盖印合同”，盖依此确定当事人自愿受拘束之意思的真实性。

注意法定形式在效力上的差别：

（1）成立要件：《合同法》第10条第2款、第36条。（2）生效要件：《合同法》第44条第2款。

现有规定汇总：合同法第188条“公证赠与”，合同法第197条“借款合同”，合同法第215条“六个月以上租赁”，合同法第239条“融资租赁”，合同法第270条“建设工程合同”，合同法第330条“技术开发合同”，合同法第342条“技术转让合同”。要式合同与不要式合同要式合同：指法律或当事人要求必须具备一诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）

诺成合同（konsensualvertrag）：指当事人各方的意思表示达成合致即成立的合同。多数合同属之。

实践合同（Realvertrag）：除双方合意外，尚需交付一定标的物或完成其他给付行为方能成立的合同。保管合同、借用合同为典型之实践合同。注意：赠与合同、银行借款合同、客运合同、货运合同定性之变迁，要物合同日渐减少。区分的意义：成立要件不同；当事人义务的确定不同：“交付”在诺成合同和实践合同下之不同法律意义。诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）诺成合同（ko有因合同与无因合同

有因合同（KausaleVertrag）：给付负有法律上之原因，且原因为法律行为之要件者。一方之给付义务，系以他方之对待给付为原因。多数债权合同属之，典型者如双务合同。

无因合同（abstrakterVertrag）：给付不具有法律上之原因者，即法律行为在构成上就不具有原因的合同。如债权让与合同、债务承担合同、物权合意、担保合同，票据行为，以及债务约定（Schuldversprechung）和债务承认（Schuldanerkenntnis）。问题：无因合同的价值和意义？以及，基于无因合同受领给付之后的不当得利返还问题。

有因合同与无因合同有因合同（KausaleVertrag主合同与从合同

主合同（Hauptvertrag）：不以他种合同存在为前提而能独立存在的合同。

从合同（Nebenvertrag）：必须以他种合同存在为前提，不能独立存在的合同。抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同等均属之。违约金约定是否为从合同，存在争议。

区分的意义：主合同变更、消灭，从合同同其命运。

主合同与从合同主合同（Hauptvertrag）：不以他种本约与预约观察下列法律现象，判断本约与预约乙与甲约定，于2007年10月1日结婚，为证明此约定，彼此给付订婚钻戒一枚。丙与乙约定，在2007年9月房屋建成后，则出售给乙一套，价格为当时市价的九折。丁与乙约定，在2007年9月30日借给乙10万元，用于筹备婚事之用。本约与预约观察下列法律现象，判断本约与预约本约与预约

预约（Vorvertrag）：约定将来订立一定合同的合同。

本约：履行预约所订立的合同。

预约的几个特殊问题：预约的形式问题：原则上不必同于本约，除非形式要件特别重要；预约的认定问题：（1）探求真意；（2）诺成or实践？（3）是否具有重要条款？（4）综合衡量（有疑问者，认为本约为宜）。比较法上，仅对消费借贷、消费寄托和婚约有所规定。但仍承认合同自由原则；预约的效力问题：发生合同的拘束力。权利人得请求履行，或依强制执行以判决代替其意思表示（是否有悖于意思自治？）预约的种类问题：“意向书”、“预售合同”、“备忘录”等。本约与预约预约（Vorvertrag）：约定将来订立一定合案例讨论顾客某甲在酒吧点了两瓶啤酒，喝完后坐在那里发呆。酒吧服务员无声地在桌上又放了一瓶啤酒。某甲将第三瓶酒也喝了。结账时，某甲只愿意付前两瓶酒的钱，而服务员则坚持必须支付第三瓶酒的钱。案例讨论顾客某甲在酒吧点了两瓶啤酒，喝完后坐在那里发呆。酒吧合同的成立（订立）

合同为双方法律行为，故应符合一般法律行为的要件，特别强调意思表示的合致性，即所谓“合意”。除合意外还需要当事人之间有缔结法律关系的意思，所谓“受拘束的意思”。以原因（Causa）或目的（Zweck）判断之。合同成立与合同生效的关系。合同成立最常见的方式是通过要约与承诺的过程，此外，还包括意思实现、交错要约等特殊形态。合同的成立（订立）合同为双方法律行为，故应符合一般法律行为要约（Antrag,Angebot）

以缔约为目的，一方当事人向对方当事人为意思表示，希望对方承诺。亦可称为发盘、发价、出盘、报价等。

要约人表明：该要约一经承诺，即成立合同之拘束力。具有确定的使合同成立的意思表示。要约（Antrag,Angebot）以缔约为目的，一方当要约的构成要件

要约为意思表示，须受领。要约须向相对人发出：特定or不特定。要约具有缔结合同的目的：区别于要约邀请。案例讨论要约内容须确定或可确定：应包含未来合同之要素（主要条款）。

合同法第14条第1项要约人有受要约拘束的意思：获得承诺，合同成立。合同法第14条第2项要约的构成要件要约为意思表示，须受领。要约与要约邀请要约邀请，又称要约引诱（Aufforderung,invitatioadofferendum）：引诱他人为要约，本身并无缔约之法律效果。要约邀请的常见形式：寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。合同法第15条例外：商业广告内容确定，足以使相对人了解其对待义务时，可视为要约。常见现象讨论：（1）超市货物陈列；（2）设置自动售货机；（3）现物要约；（4）公用事业；（5）乘坐公交车、出租车。与要约之区别：根本上取决于（1）法定之类型化现象；（2）交易习惯；（3）意思表示的解释。注意现金交易的某些特殊性。要约与要约邀请要约邀请，又称要约引诱（Aufforderun案例讨论（1）家乐福超市针对同一商品，存在两种价格标识：（1）黄色标签，代表促销优惠价；（2）白色标签：代表正常售价。消费者看到黄色标签，未注意到白色标签。消费者选购特定商品，向收银员提示付款。收银员对商品进行扫描，消费者当场发现实际结算价格并非优惠价格，遂表示拒绝购买。案例讨论（1）家乐福超市针对同一商品，存在两种价格标识：（1案例讨论（2）A公司开发一个综合市场，为招商而发布广告。广告中对市场情况做了介绍，并承诺“承包人一次性预先缴纳3个月租金的，可以获得经营4个月的优惠”，“一次性预先缴纳10个月租金的，可以获得经营1年的优惠”。某甲见条件优惠，遂与A公司接洽租赁摊位事宜。2001年9月7日，某甲向A公司预先支付了3个月租金，从而获得71号摊位的经营权。同年11月，双方补签租赁合同。合同约定，某甲对71号摊位享有为期一年的经营权。租期自2001年9月8日至2002年9月7日。租金每3个月为一期。某甲应在每期开始前5天预付租金。2001年12月8日，某甲拒绝支付第二期租金，理由是A公司未履行广告中的承诺。A公司认为某甲违约，遂收回摊位经营权。问题：广告内容的性质为要约还是要约邀请？

案例讨论（2）A公司开发一个综合市场，为招商而发布广告。广告要约的效力（拘束力）

对要约人的效力：（1）形式拘束力：特定时间内，不得撤回或撤销要约（德民、瑞债原则上肯定，法民未规定，判例否认；英美否认）；（2）实质拘束力：受要约人得通过承诺之方式，使合同成立，要约人愿意受此合同拘束。

对受要约人的效力：受要约人因此获得承诺的地位。生效时间：（1）不须受领之意思表示：发出即生效；（2）须受领的意思表示：a对话当事人之间采“了解主义”；b非对话当事人之间采“到达主义”。

《合同法》第16条

效力的存续期间：要约定有存续期间的。《合同法》23条第1款

要约未定有存续期间的。《合同法》23条第2款

要约形式拘束力之排除问题：要约人得预先排除要约之形式拘束力，如德民第145条第2句，瑞债第3、5条，台民第154条第1项。我民未设规定，存疑。要约的效力（拘束力）对要约人的效力：（1）形式拘束力：特定要约的撤回（Widerruf）

概念：要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。此时要约不具有形式拘束力。合同法17条

并非任何要约均可撤回：采“发出主义”之情形。撤回通知之迟到：（1）原则上不发生撤回之效力；（2）例外，如果正常情形下撤回通知本应先于要约达到，且此情形为相对人所可了解，则相对人应向要约人发出迟到之通知。怠于为通知者，撤回通知视为未迟到。参见台民162条我民对此未设规定，需讨论的是，迟到的撤回通知能否直接转化为撤销的通知？

要约的撤回（Widerruf）概念：要约人在要约生效之前，要约的撤销（Anfechtung）

概念：要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约失效的意思表示。合同法18条

是否承认撤销制度，关键在于是否承认要约之形式拘束力：德、瑞、台否认，法国判例上承认，英美基于对价理论承认。我民从CISG亦承认，兼有撤回和撤销制度，故要约形式拘束力极为薄弱。要约的撤销受到法律限制

：（1）有效期满，要约失效；（2）其他意思表示，或信赖利益保护的情形。合同法19条

虽然法律对要约的撤销做出限制，但此项规定的性质应为保护性规定，而非禁止性规定。

兼顾信赖利益保护和意思自治原则。要约的撤销（Anfechtung）概念：要约人在要约生效后案例讨论

英国1876年上诉法院一个判例。要约人于周三以书面文件形式向受要约人发出出售房屋的要约，并指明本要约的有效期至周五上午9点。在周四下午，要约人又将房屋出售给他人，并移转所有权。受要约人知道后，于周五上午7点向要约人发出承诺。法院裁定，要约人以其实际行动表明撤销要约的意思。

此时，受要约人如何保护？案例讨论英国1876年上诉法院一个判例。要约人于周三以书面要约的消灭（合同法20条）

拒绝要约的通知达到要约人。要约被撤销。

承诺期满，受要约人未作承诺

：（1）定有承诺期间的；（2）未定承诺期间的：a对话形式；b非对话形式。受要约人对要约做出实质性变更。要约人在发出意思表示之后死亡或丧失行为能力。原则上，意思表示有效性不受影响。但要约人具有相反意思的除外。参见德民第130条第2款、第153条。此外，具有人身属性之合同，或受约人知悉要约人死亡或能力丧失的，能否使要约归于消灭？参见日民第525条受要约人死亡或者丧失行为能力。承诺权能否继承？德民未作规定。学说上应区分死亡（能力丧失）前到达还是，死亡（能力丧失）后达到。要约的消灭（合同法20条）拒绝要约的通知达到要约人。案例讨论A贸易公司与B装潢公司于2002年1月5日达成供应大理石合同。B公司根据合同规定向A公司支付定金600万元。后因客观原因，A公司无法向B公司提供大理石。2月1日，A公司将自己草拟的终止合同协议书传真给B公司，要求其在2月3日之前签字确认，并传回A公司。2月4日，B公司将签字盖章后的协议书传真给A公司。A公司收到后并未提出异议。2月5日，A公司向B公司支付了500万元。余款一直未付。B公司向A公司催讨余款，A公司抗辩B公司逾期承诺，解除合同的协议未生效，且该协议亦未经过A公司的签字盖章，也是协议未生效的原因。问题：协议生效与否？逾期承诺的法律后果如何？

案例讨论A贸易公司与B装潢公司于2002年1月5日达成供应大承诺（Annahme）

承诺是受要约人同意要约的意思表示。合同法21条承诺（Annahme）承诺的构成要件

承诺由受要约人做出，须受领的意思表示。

承诺须向要约人做出。

承诺内容与要约内容一致。但允许承诺人对要约内容作非实质性的变动。合同法30条，合同法31条承诺须在承诺期内到达：（1）对话当事人间；（2）非对话当事人间（定有期限，未定期限）。合同法23条，合同法28条，合同法29条

承诺人于通知发出后死亡或丧失能力：不影响承诺之效力。承诺的构成要件承诺由受要约人做出，须受领的意思表示。案例讨论1甲教授向乙书商发出一份要约：“因筹备国际会议所需，请接到通知后立即将我所著《债法总论》100册快递给我。书到付款。”乙书商接到通知后，立即将图书100册打包，交由丙快递公司运送。图书在运送途中遭遇剧烈地震，全部灭失。案例讨论1甲教授向乙书商发出一份要约：“因筹备国际会议所需，案例讨论2甲男向乙女赠与钻戒一枚，表示：“若接受，则今年10月1日结婚”。乙女收到钻戒后，未置可否，但偶尔佩戴示人。10月1日，甲请求办理结婚登记，乙拒绝。甲欠乙10万，乙催告甲履行债务。甲表示愿意归还8万，其他债务一笔勾销。随后，甲向乙寄送一张3万元的支票，作为第一笔还款。乙兑现了支票。随后表示，甲应支付全部款项。案例讨论2甲男向乙女赠与钻戒一枚，表示：“若接受，则今年10承诺的方式

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。合同法22条

明示的承诺：通知形式。默示的承诺：依交易习惯、特约或给付之性质，承诺无须才通知形式者。但仍为须受领之意思表示，亦须采到达生效原则。合同法解释二第2条。合同法第26条第2句的理解？意思实现（Willensbetätigung）：存在交易习惯、预约（要约人事先声明），以行为之作出为承诺者。合同法第26条第2句，另见合同法解释二第2条沉默（不作为）：特约，或法律规定。民通意见第66条，合同法第171条第2句，第236条要约对承诺方式有要求的：意思实现，其他特殊要求。承诺的方式承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约承诺的生效和撤回

我国法律原则上采“到达主义”，合同法26条第1款第1句。例外（无需达到）：第1款第2句。英美法及日本民法采“发信主义”，参见日民第526条第1款。承诺的撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。合同法27条承诺的生效和撤回我国法律原则上采“到达主义”，合同法26条承诺的迟到

承诺应在承诺期限内（明定期限or合理期限）到达，否则即为迟到。受要约人超过承诺期限发出承诺的（或未超过承诺期发出，但依通知之方式，不可能按时到达者，亦同），除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约。合同法第28条受要约人在承诺期内发出承诺，按照通常情形能够及时达到要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。合同法第29条

（1）此时，依迟到到达时间作为合同成立时间；（2）要约人之通知义务，为不真正义务。承诺的迟到承诺应在承诺期限内（明定期限or合理期限）到达，合意与不合意合意（Einigung,Konsens）：要约和承诺的合致。合意的范围取决于合同的类型以及当事人的意思。合意的范围：（1）必要之点：要素。合同法解释二第1条

（2）非必要之点：常素和偶素。合同成立的时间：（1）合意达成之时；（2）书面合同（合同书、确认书）：双方签字盖章之时。合同法第32、33条合同成立的地点：承诺生效之地点。合同法第34条第1款（1）数据电文形式：收件人的主营业地或经常居住地。合同法第34条第2款（2）合同书形式：签章地点。合同法第35条，合同法解释二第4条合同成立之推定：合同法第36、37条合意与不合意合意（Einigung,Konsens）：要约案例讨论甲致函乙，表示愿意出售油画《向日葵》一幅，价金10万。乙认为系梵高之名画，遂表示愿意购买该画。实则，甲所指系当地某知名画家所画之《向日葵》。A公司（法国公司）与B公司（瑞士公司）在德国达成一份买卖合同，约定以“法郎”结算。但A公司所指系瑞士法郎，而B公司所指系法国法郎。案例讨论甲致函乙，表示愿意出售油画《向日葵》一幅，价金10万合意与不合意不合意（Dissens）：（1）当事人间未就全部条款达成合意，而当事人认为应就全部条款达成合意，则有疑问时，认定合同尚未订立（公开的不合意，offenerDissens）。所谓草约（Punktation）的效力问题。（2）如果当事人认识到合同之不完整性，仍愿意履行合同，则合同成立。依合同法第61、62、125条之规定补充。（3）隐藏的不合意（versteckterDissens）：当事人认为就合同之某点已经达成合意，但实际上并未达成合意。如认为即使无此点合意，合同仍将成立者，合同继续有效。注意隐藏的不合意与意思表示错误的区别。（4）不合意的法律责任：能否类推适用缔约过失？合意与不合意不合意（Dissens）：特殊缔约形式竞争缔约强制缔约附合缔约交错要约特殊缔约形式竞争缔约竞争缔约（Versteigerung）招投标程序：由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人与之订立合同的缔约方式。（1）适用范围：招投标法第3条；（2）类型：公开招标和邀请招标；代理招标和自行招标。（3）程序：招标公告（投标邀请书）投标文件开标、评标、中标。拍卖：以公开竞价的方式，将特定财产权利转让给竞买人的买卖方式。（1）类型：无保留价拍卖和有保留价拍卖；升价拍卖和降价拍卖（2）程序：拍卖公告竞价拍定（落槌或其他公开表示拍定的方式），拍卖法第51条竞争缔约（Versteigerung）招投标程序：由招标人向强制缔约（Kontrahierungszwang）受要约人非有正当理由不得拒绝承诺的缔约形式。即负有订立某种契约之义务。直接强制缔约（unmittelbarerKontrahierungszwang）：法律对强制缔约设有明文规定。邮政、电信、电业、煤气、自来水、铁路、公共汽车等公用事业负有缔约义务。医院或医生非有正当理由不得拒诊。出租车司机非有正当理由不得拒载。间接强制缔约（mittelbarerKontrahierungszwang）：法律未设明文规定，总体类推适用关于邮、电、水等规定。凡提供民生必需品之事业，均负有以合理条件与用户订立合同之义务。在德国和台湾，基于侵权责任之构成规范，亦可导出强制缔约义务（德民第826条，拒绝缔约构成故意悖俗加害行为之认定）。拒绝缔约之法律后果：通说以侵权行为处理（故意悖俗加害型；违反保护性规定型）。在我民则如何？侵权责任or缔约过失？强制缔约（Kontrahierungszwang）受要约人附合缔约含义：合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。法国称为附合缔约，德国称之为一般交易条款（allgemeineGeschäftsbedingung），我国则通常称之为格式合同。合同法第39条第2款表现形式：格式文本、标准条款、店堂告示等。格式合同由一方预先拟定，目前第三方拟定之格式条款也很常见。格式合同具有整体性，但在格式合同仍有非一般条款存在之可能。格式合同具有反复适用性。格式条款以书面明示或其他可为相对人了解之合理方式为原则，否则格式条款不能视为合同之内容。考虑字体、印刷和其他情事。注意合同法第39条第1款后段之解释问题。附合缔约含义：合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条案例讨论1甲乙二人到饭店吃饭，点完菜后，发现桌上有一小告示牌，写明：“贵重物品请妥善保管，如发生遗失，本店概不负责”。在吃饭过程中，甲的名贵皮包被盗。案例讨论1甲乙二人到饭店吃饭，点完菜后，发现桌上有一小告示牌案例讨论2甲委托A快递公司送某物品给朋友。快递公司出具一份“快递服务单”。内有一栏：“如快递无人受领，则作如下处理：A原件退回；B抛弃”。快递人员未指示甲对此作出选择，而是自行在B选项打钩。另根据该服务单背面之“客户须知”规定：1.如原件退回，则按照当次服务收费加收一倍的费用；2.委托人应对托运物品作出保价声明，但托运物品价值不得超过人民币1000元。案例讨论2甲委托A快递公司送某物品给朋友。快递公司出具一份“案例讨论3某超市通过店堂告示声明，凡在本超市购物发现假货的，超市给付相当于货物价格10倍的赔偿金。某消费者购物后，证明货物系假货，向超市索赔10倍的赔偿金。超市援引合同法114条第二款予以抗辩，消费者则援引114条第一款主张权利。案例讨论3某超市通过店堂告示声明，凡在本超市购物发现假货的，格式条款的规制总的原则：条款内容合理的原则。合同法第39条第1款前段，消保法第24条，合同法第125条。参见台民修订债法第247条关于“显失公平”之规定合理、适当的提示义务：范围上不应限于免责或限责条款（合目的性扩张），提示应在合同成立之时。合同法39条1款，合同法解释二第6条异常条款（突袭条款）：格式条款未记载于合同之中而依正常情形显非相对人所能预见，或虽记载，但因其字体等情形难以注意或辨识，该条款不构成合同之内容。合同的第125条之适用问题根本违约原则。合同法第40条、第53条。对于第40条后段之理解和适用问题。特别注意与第39条之协调问题。严格解释原则。合同法41条

个别协商优先原则。合同法41条後半段

格式条款的规制总的原则：条款内容合理的原则。合同法第39条案例讨论某甲告知房屋中介其有一套100平米房屋，坐落于某街某号，售价100万元。同日，某乙告知同一房屋中介其看中某甲的房屋，如某甲原意以100万价格出售，他原意购买。试问：此时甲乙之间买卖合同成立与否？

案例讨论某甲告知房屋中介其有一套100平米房屋，坐落于某街某交错要约

含义：当事人一方向对方为要约，恰好对方亦为对应内容的要约，且双方当事人均彼此不知有要约的现象。能否成立合同？英国，美国，德国，台湾地区之立法例。形式说和实质说，以实质说为通说。交错要约含义：当事人一方向对方为要约，恰好对方亦为对应内容第二章债的发生原因第二节单方允诺第二章债的发生原因第二节单方允诺案例讨论

案情：某软件公司为提高产品质量，面向社会发布广告称，凡能指出其新开发的某种软件所具有的内在缺陷者，将奖励2008年北京奥运会门票一张，并负责往返机票。有奖征集截止日期为2007年4月1日。3月31日，软件公司同时收到5封应征来信。且5封来信均指出软件存在的相同缺陷。问题：奖励应如何兑现？案例讨论案情：某软件公司为提高产品质量，面向社会发布广告称单方允诺含义：行为人单方面表达赋予他人某种权利，自己承受相应义务的意思表示。典型者为悬赏广告。悬赏广告（Auslobung）：广告人以广告方式声明，对于完成一定行为之人，给予一定报酬的意思表示。单方允诺含义：行为人单方面表达赋予他人某种权利，自己承受相应悬赏广告之性质单方行为说：悬赏广告系承诺负担义务的单方法律行为。契约说：认为悬赏广告系要约，他人一定行为之完成为承诺。评述：以单独行为说为宜。如果行为人不知有广告（或无行为能力），而径完成行为，则债的关系依旧发生。此时，很难说行为人有承诺的意思存在。德民第657条、瑞债第8条、台民第164条均将悬赏广告列于“契约”名目之下，但判例和学说均采单方行为说。但，台民债编修正之立法理由明确转向契约说之立场，引起争论。我国合同法解释二第3条之立场？悬赏广告之性质单方行为说：悬赏广告系承诺负担义务的单方法律行单方允诺之债的成立要件以广告所谓意思表示之发出。无论定性为要约，抑或单方意思表示，均强调“发出主义”。指定的行为内容不违反法律禁止性规定和公序良俗。指定的行为完成（或条件成就）。如行为于广告作出之前已经完成，能否产生请求权？相对人可以确定。如采契约说，则针对不知广告之人，准用契约之规定。对无（限制）行为能力人，则适用法定代理之规定。单方允诺之债的成立要件以广告所谓意思表示之发出。无论定性为要单方允诺之债的效力允诺人应向行为完成人给付报酬。如报酬数额或形式未确定，则如何处理？形式未确定，应一律认定为金钱酬谢为宜。数额不确定，则应类推遗失物拾得之规定。我民不许拾得人请求报酬，则只能委之于诚信原则。数人先后完成行为者，由最先完成者取得报酬。如广告人善意给付报酬于最先通知者，则义务归于消灭。数人共同或同时完成行为者，数人共同取得报酬。成立按份债权、连带债权还是共同债权？应考虑报酬可分与否，以及当事人之意思。悬赏的性质或广告中声明只能由一人获得报酬者，应抽签决定。因完成一定行为而取得之权利，归行为人，但广告人另有声明者不在此限。如专利权、著作权等。行为人得否以放弃报酬请求权，而保留行为所取得之权利？单方允诺之债的效力允诺人应向行为完成人给付报酬。如报酬数额或悬赏广告的撤销（撤回）广告人在悬赏的行为完成前，可以采用与广告相同的方法，撤销悬赏广告。撤销仅对知悉撤销者有效。如果以广告方式为撤销，应推定相对人可知。故，行为人不知撤销，不影响撤销之效力。广告人在广告中明示悬赏期间的，或表示放弃撤销权的，不得撤销。广告人应赔偿相对人因广告撤销而支出的合理费用。但不得超过预定之报酬。但广告人证明行为人不能完成行为的，不负赔偿责任。悬赏广告的撤销（撤回）广告人在悬赏的行为完成前，可以采用与广优等悬赏广告（Preisschreiben）含义：广告人在悬赏广告中声明仅对完成指定行为且经评定为优胜的人给付报酬。原则上须设定应征期间。评定义务：应由广告人承受。评定的效力：一经评定，应产生优胜者。其结果相对人不得提出异议。除非评定人违反了在广告中预设的评定程序，或者评定结果明显违反或有悖于公序良俗，此时可主张故意悖俗型之侵权损害赔偿责任（参见德民第826条）。优胜者有权请求支付报酬。优等悬赏广告（Preisschreiben）含义：广