2023年秦XX保险合同纠纷案成功案例

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郭xx律师时间：2021-09-24

摘要：本案是典型案例中的特例。秦XX是实际车主是分付款购置的重型自卸型货车并将该车挂靠到河南XX运输雇佣刘XX为司机。由于秦XX出款交于河南XX运输。该以被人的身份与XX签订了道路客运承运人责任单约定了主险运输与XX已处理过〕及附加可乘人员责任险即险〕。每人责任限额10万元其中亡伤残8万元医疗责任限额2万元。该车辆与2021年12月16日发生交通事故与刘XX当场亡后被人XX运输及实际车主秦XX屡次找被告XX索赔未果。而司机家人又向实际车主秦XX要求赔偿险8万元。秦XX将8万元赔偿给司机刘XX家后在XX再次拒赔的情况下依法起诉状告XX。本案的关键是：实际车主秦XX是否具备原告主体资格？大货车是货运而参加的是客运承运人责任是否合法？签订合同时被告是否做了明确的告知义务？

本律师认为河南XX运输与被告之间的保同是双方当事人的意思表示且不违背有关法律、行政法规的强迫性规定为有效合同应受法律保护。原告作为实际车主对本案中的事故车辆享有利益并且被人河南XX运输已同意把本次事故的理赔款支付给原告原告秦XX是本案中适格的原告本次交通事故发生在间并且属于责任。承运人责任险条款中约定被人或其雇员的人身伤亡人不予赔偿。对该责任免除条款被告在订立合同时应当向投保人进展明确说明被告没有证据证明其已向被人作出了明确说明故该免责条款不产生效力。采纳了本律师的代理全部支持了原告的诉讼恳求。

河南郑州金水区人民

民事

2021〕金民二初字第5622

原告秦XXX汉族1987年9月29日出生住址河南开封XX区XX农场XX村三组。

委托代理人郭xxxx律师事务所律师。

被告中国XX财产郑州分住所地郑州XX路XX。

代表人XX总经理。

委托代理人陈XX河南XX律师事务所律师。

委托代理人段XX河南XX律师事务所律师。

原告秦XXX诉被告中国XX财产郑州分财产合同纠纷一案本院受理后依法组成合议庭公开开庭进展了审理原告及其委托代理人郭永军、被告委托代理人段XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2021年3月4日原告为新购的发动机为09217060967后上牌为豫AG0809〕的重型自卸车辆向被告购置一份车辆险按照双方约定因事故造成司机亡的被告应当赔偿金80000元间为：自2021年3月5日零时起至2021年3月4日24时止。2021年12月16日22时30分许原告雇佣的司机刘XX驾驶豫AG0809重型自卸货车沿S223道由南北行驶至S223道57KM+800M处时与前边同向行驶的张XX驾驶豫AH1515重型货车相撞造成两车受损员伤亡的交通事故致使司机刘XX小柱当场亡。后于2021年12月23日新郑作出编为2021〕第00479事故认定书认定原告的车国内负此次事故的主要责任。事故发生后原告向刘XX爱人共赔偿了85000元事后原告要求被告赔偿险80000元双方发生纠纷。原告无奈何故诉至恳求依法判被告赔偿原告金80000元。

原告向本院提供证据如下：第一组证据：1、险保单复印件一份；2、通顺运输证明一份；3、秦XX证明一份证明原告是被人费是原告个人所交原被告之间存在合同关系。第二组证据：1、交通事故认定书复印件一份；2、机动车行驶证复印件一份；3、司机刘小柱驾驶证复印件一份；4、尸检复印件一份；5、居民亡医学证明复印件一份；6、王庄村委亡土葬证明复印件一份；7、刘XX户口注销证明复印件一份；证明该事故的发生导致司机刘XX重伤亡被告依法应当赔偿原告的金。第三组证据：1、者刘XX妻子崔XX收到原告赔偿险赔偿款85000元收条一份；2、、调解书各一份证明原告已将赔偿款全部给刘小柱家人被告依法应当赔偿原告所支付的金。

被告辩称1、原告不具备申诉权原告不是合同相对人、被人。2、本案应当追加被人河南XX运输参加诉讼本案的审理与其有利害关系。3、车辆豫AG0809在被告投保有交强险等险种没有查询到在被告处投保有司机险或道路客运承运人责任险。4、退一步讲即使投保有承运人责任险赔偿也是以被人承担的法律行为前提而开封中级认定的损失为059.39元以此为限。5、假设车辆保有道路客运人责任险且投保附加险承运人司乘人员行条款才承担责任未投保附加险受害人作为司机雇员根据条款第六条第一款之规定被告也不承担赔偿责任。

被告向本院提交证据如下：?中国人民财产股份道路客运承运人责任条款?证明如投保有本险及附加险被告以被人承担责任为前提未投保有附加险被告不承担司机损失客运车国内才能投保本。

经审理查明：2021年3月4日河南顺通运输与被告以河南顺通运输为被人就发动机码为091217060967的货车签发了道路客运承运人责任单约定了主险及附加司乘人员责任险每人责任限额10万元其中亡伤残8万元、医疗责任限额2万元〕间自2021年3月5日零时起至2021年3月4日24时止等。当月9日上述货车获得机动车行驶证其中货车的牌码为豫AG0809行驶证上载明的所有人河南XX运输。2021年12月16日22时30分许刘XX驾驶豫AG0809重型自卸卸货车沿S223道由南往北积载地驶至S223道57KM+800M处与前边同向行驶的张XX驾驶豫AH1515重型货车相撞造成豫AG0809重型自卸乘车人秦XX受伤刘XX亡两车不同程度损坏的效通事故。事故发生后原告秦XX向者刘XX赔偿85000元。此后原告向被告申请理赔因双方对于赔偿数额达不成一致酿成诉。

另查明原告秦XX是豫AG0809车辆的实际车主道路客运承运人责任险的费也由原告所交被人河南XX运输同意就本次事故的理赔偿款支付给原告。刘XX是原告雇佣的司机。

本院认为：河南XX运输与被告之间的保同是双方当事人的意思表示且不违背有关法律、行政法规的强迫性规定为有效合同应受法律保护。原告作为实际车主对本案中的事故车辆享有利益并且被人河南XX运输已同意把本次事故的理赔款支付给原告原告秦XX是本案中适格的原告被告辩称原告不具有诉权的辩不应支持。本次交通事故发生在间并且属于责任。承运人责任险条款中约定被人或其雇员的人身伤亡人不予赔偿。对该责任免除条款被告在订立合同时应当向投保人进展明确说明被告没有证据证明其已向被人作出了明确说明故该免责条款不产生效力。本次交通事故司乘人员的行限80000元刘XX作为司乘人员已在本次交通事故中亡并且原告已向其支付了85000元故被告应赔偿原告金80000。按照?法?第十七条、第六十四条、第六十五条第四款的规定判决如下：

被告中国人民财产股份郑州分于判决生效后内赔偿原告秦XX金80000元。

假设未按本判决指定的间履行给付金钱义务应当按照?民事诉讼法?第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行间的债务利息。

案件受理费1800元由被告负担。

如不服本判决可在送达之日起十内向本院递交上诉状及副本一式十份上诉于河南郑州中级人民。并于上诉之日起内向郑州中级人民缴纳上诉费并将缴费赁证交本院查验逾视为放弃上诉。

审讯长：华伟

人民陪审员：杨巧云

人民陪审员：李仁义

郑州金水区人民章〕

二○一三年六月

代理员：梁晓航

原告覃小凤诉称原告覃小凤与被告黄伟系表亲关系被从事矿产生意。2003年12月23日被告的生意因资金周转困难而向原告借款人民币20万元且口头承诺每月向原告支付3000元的借款利息。被告于借款当日向原告出具了一张借条双方未对还款日进展约定。2021年底原告向被告提出归还20万元借款本金及支付所拖欠的借款利息但被告都以各种理由予以推诿。原告认为原、被告双方之间已形成合同关系被告作为债务人有义务向原告归还借款及支付利息。因此特向人民起诉恳求：一、判被告归复原告借款本金人民币20万元及所欠借款利息人民币8.6万元；二、本案诉讼费用由被告承担。被告黄伟辩称借钱是但双方没有约定利息且被告于2007年至2021年间分四次将20万元汇给原告其已还清借款。针对被告黄伟的辩原告覃小凤成认已经收到了被告的25万元其中2007年至2021年间被告分四次汇给原告共计20万元2021年4月2日汇给原告5万元〕但认为2007年至2021年间共收到的20万元系用于归还另一笔借款：在2003年12月23日之前原告曾于2003年5月7日往赵霞的银行卡打入20万元用于出借给被告黄伟所以被告于2007年至2021年间支付的20万元其实是用于归还2003年5月7日通过赵霞账户所得的20万元借款而被告于2021年4月2日支付的5万元那么是归还2003年12月23日的20万元借款的利息。被告黄伟那么称其确实收到赵霞转交的20万元2003年12月23日其向原告覃小凤出具的20万元借条实际上是对2003年5月7日所借之款进展确认并非收到原告的两笔借款且该借款其于2007年至2021年间已全部还清。因原告曾借予他20万元因此原告自称困难时其于2021年4月2日汇给原告5万元该5万元并非利息。审讯】南丹人民经审理后认为当事人对自己提出的诉讼恳求所根据的有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据缺乏以证明当事人的主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告覃小凤要求被告黄伟归还借款本金20万元及利息8.6万元的根据为一张借款金额为20万元的借条但被告黄伟提供证据证明其于2007年至2021年间已分四次汇给原告覃小凤人民币共计20万元且认为该20万元系用于归还本案诉争的借款双方对借款未约定有利息。被告黄伟的举证责任已经完成。现原告主张被告黄伟已经支付的20万元系用于归还另外的一笔20万元的借款那么其应当对存在两笔借款即一笔为2003年5月7日的20万元一笔为2003年12月23日的20万元〕的承担举证责任。本案中原告仅凭一张借条及一张银行存款回单主张其对被告享有两笔共计40万元的债权对此不予认可理由有二：一是原告于2003年5月7日将200000元人民币汇给一个她根本不熟悉的人赵霞〕再由赵霞转给被告作为一个具有完全民事行为才能并且长从事生意经营的人原告将巨额款项存入一个自己并不熟悉之人的银行账户内再转给被告却未要求被告出具借条有悖一般交易习惯。二是原告庭审中称在2003年5月7日其通过赵霞银行账户转给被告200000元至2003年12月23日被告出具借条间被告黄伟对第一笔借款分文未还。在被告对原告所述的第一笔借款分文未还的情况下假设原告又借予被告200000元并出具有该200000元的借条那么原告未要求被告对之前的借款补写借条的做法也不合常理。在原告覃小凤未能提供确实、充分的证据证明其与被告黄伟于2003年间存在两笔借款的情况下其应当承担举证不能的法律后果。对被告黄伟2003年12月23日向原告覃小凤出具的200000元借条实际上是对2003年5月7日所借之款进展确认其2007年至2021年间汇给原告的200000元系用于归还本案诉争的200000元借款的辩白予以采信。至于利息方面原、被告双方对是否约定有利息存在争议而借条上并未载明有利息约定原告亦无其他证据佐证根据?合同法?第二百一十一条的规定对支付利息没有约定的或者约定不明的视为不支付利息。被告黄伟于2021年4月2日汇给原告的5万元人民币如何处理的问题认为原告提供的银行单仅能证明原、被告的银行账户之间有5万元的金钱往来在原告未能提供确实、充分的证据证实该款属20万元借款利息的情况下对该5万元的性质不予确认由原、被告双方自行协商解决。综上认为被告黄伟已经归还了本案诉争的20万元借款原告在未能对其主张的双方于2003年存在40万元借贷关系及双方对借款约定有利息的提供确实、充分的证据予以佐证的情况下再行要求被告黄伟归还20万元本金及8.6万元利息的诉讼恳求缺乏根据不予支持故判决驳回原告覃小凤的诉讼恳求。评析】本案中原告在第一次庭审中提供了一张借条作为主张权利的根据。凭该借条原告足以主张其权利已经产生此时其举证责任已经完成。除非被告可以提供证据证明原告的权利已经消灭或者阻碍的否那么被告就必须承担相应的责任。现被告提供了20万元的还款凭证且原告自己也成认已经收到了这些钱。故被告提供的证据可以证明其已经还清了借款也就是说可以证明原告的权利已经消灭。庭审中原告主张双方之间曾存在多笔借贷关系该20万元不是用于归还本案诉争借款系用于归还另一笔20万元的借款。因被告系当庭提供证据且双方对争议较大本案依法从简易程序转为普通程序审理。在第二次庭审中原告提供了一张2003年5月7日向别人赵霞〕银行账户内存入20万元的银行存款回单用于证明该20万元系借给被告的另一笔款、其2003年实际借给被告40万元的综合全案证据并结合双方的庭审陈述笔者认为处理本案关键在于解决以下几个问题：一、2003年原告覃小凤借给被告黄伟的是20万元还是40万元的问题人民?民事诉讼证据的假设干规定?第六十四条规定：审讯人员应当按照法定程序全面、客观地审核证据按照法律的规定遵循法官职业道德运用逻辑推理和日常生活经历对证据有无证明力和证明力大小进展判断并公开判断的理由和结果。对于本案证据的采信和的认定不仅适用谁主张谁举证的一般证据原那么还应当适用逻辑推理和日常生活经历法那么予以认定。1、原告于2003年5月7日将200000元人民币汇给一个她根本不熟悉的人赵霞〕再由赵霞转给被告作为一个具有完全民事行为才能并且长从事生意经营的人原告应该预见到假设被告对该款不出具借条将存在何种风险退一步说假设原告表亲关系信任被告而不要求其出具借条的话那么2003年12月23日那笔现金借款为何又要求出具借条？因此我们认为原告对2003年5月7日的借款不要求出具借条的做法有悖一般交易习惯。2、庭审中原告称2003年5月7日至2003年12月23日间被告对借款分文未还既然被告分文未复原告为何不要求被告补写2003年5月7日的欠款借条？或在借条上注明5月7日还有20万的借款？原告的这一做法显然亦不合常理。从被告出具借条的时间上推断被告2003年12月23日向原告出具的20万元借条实际上是对2003年5月7日所借之款进展确认的在本案中相对原告的而言比较符合实际。3、从原告的诉讼恳求以及其在庭审中双方约定被告每月支付3000元利息的主张看原告称2003年借给被告黄伟的两笔借款均约定有利息但其未说出第一笔借款的详细利息数额第二笔借款的利息为每月3000元〕从2003年12月23日被告出具借条至2021年3月26日原告向起诉间共112个月按每月利息3000元的话112个月3000元/月=336000元即利息应为336000元原、被告双方均认可被告黄伟2007年至2021年间共汇了250000元给原告那么200000元本金〕+336000元利息〕-250000元=286000元跟原告所起诉的本金及利息数额相符原告在庭审中虽未确认这一算法但其亦未对如何算出8.6万元利息作出合理解释〕。原告称其于2003年借给被告两笔借款2003年12月23日一笔共计400000元〕且均约定有利息、被告2007年至2021年间归还的是2003年5月7日的借款假设其主张成立那么200000元本金〕+200000元本金〕+336000元利息〕-250000元=486000元即被告至少原告称第一笔借款也约定有利息但未说出详细利息数额故用至少一词〕还应向原告归还486000元而不是原告所诉的286000元。4、原告在庭审中称其2003年借给被告两笔借款共计40万元双方对两笔借款均约定有利息那么对被告2021年4月2日存入其银行账户内的5万元原告何以认定是2003年12月23日的借款利息而不是2003年5月7日的借款利息？上述理由认定原告2003年借给被告的应该是20万元而不是40万元对被告2003年12月23日向原告覃小凤出具的20万元借条实际上是对2003年5月7日所借之款进展确认其2007年至2021年间汇给原告的20万元系用于归还本案诉争的20万元借款的辩白予以采信。二、利息的问题人民1991年通过的审理借贷案件第8条规定借贷双方对有无约定利率发生争议又不能证明的可参照银行同类贷款利率计息。1999年10月起施行的?合同法?第211条规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定的或者约定不明的视为不支付利息。本案借贷关系发生在2003年借贷关系发生在合同法施行后现双方当事人对是否约定有利息存在争议而借条上并未载明有利息约定在原告亦无其他证据佐证的情况下认为应当适用合同法第211条的规定对原告利息的主张不予支持。三、借款既然已经还清为何借条没有要回的问题被告黄伟陈述还款都是通过银行转账汇给原告覃小凤的待双方见面时原告不是称不记得带借条便是称已将借条处理掉因此没能取回借条原件。被告向法庭提供的还款凭证也确实都是些银行汇款单、转账单等而原告主张被告2007年至2021年归还的20万元系用于归还2003年5月7日所借之款对2003年12月23日所借之款仅支付了5万元利息本金及剩余利息未还因此对借条不予归还。上述原因被告在归还了20万元借款后没能取回借条的可能性确实存在。四、被告2021年4月2日汇给原告的5万元人民币如何处理的问题原告提供一份银行账目单用于证明被告于2021年4月2日存入其账户内的5万元系2003年12月23日的欠款利息。认为原告提供的该份单属于孤证仅能证明原、被告的银行账户之间有5万元的金钱往来在原告未能提供确实、充分的证据予以佐证的情况下对该5万元的性质不予确认由原、被告双方就该5万元自行协商解决。综上最终驳回原告的诉讼恳求。案件要旨：因同一进犯商业机的行为同时进犯了刑事法律关系和民事法律关系从而构成刑民案件穿插的情况时理中一般都尊重当事人对救济途径的选择权即既可先刑后民又可刑民并行又可仅民不刑。

编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的?商业机保护实务精解与百案评析?中国法制出版〕。一、案件来源

兰州中级人民(2006)兰法民三初字第00029、甘肃高级人民2007〕甘民三终字0。

二、根本案情

原告TD是一家以液压设备、SY钻采设备的制造、安装、维修、改造为主要经营范围的企业自2001年该就开场消费销售工具电梯等设备。自1999年至2004年8月刘某一直在TD任总工程师。2004年2月刘某通过的电脑兼资料理员王某从TD电脑中复制了包括工具电梯图纸在内的多项技术资料。2004年8月1日刘某与TD签订了一份备忘协议约定了自协议签订之日起刘某不得私自消费或与别人合作消费销售TD现有；由刘某设计或TD享有权属的技术图纸资料刘某无权私自或转让否那么将承担法律责任。此后刘某分开了TD。

2005年7月刘某应聘到被告兰石研究所工作该所以SY、天然气、轻工系统装置的工程设计、制造、安装等为主要经营范围。2005年兰石研究所也开场消费和销售工具电梯等设备2005年7月该所与兰石国民签订了一份?工矿购销合同?约定由兰石研究所供给兰石国民包括工具电梯在内的共29万元的设备。

2005年9月TD以刘某、兰石研究所盗窃、使用其商业技术机已构成进犯商业机犯罪为由向兰州西固分报案由兰州经侦支队侦查。审理中经TD申请兰州中级人民委托科学技术部事务中心就TD的工具电梯技术是否为非公知技术及兰石研究所实际使用的技术是否与TD的非公知技术一样或类似等问题进展了技术鉴定。兰石研究所未能提交图纸和相关技术资料。2006年12月鉴定机构出具的鉴定结为：TD工具电梯中的部信息属非公知技术信息本领域普通技术人员不经过创造性劳动不能较容易地从公知技术获得；根据兰石研究所提交的部图纸信息无法比较其所载的技术信息与TD主张的非公知技术信息是否一样或等同兰石研究所此份图纸用于说明被告方所实际使用的技术材料并不充分等。

四、审理

兰州中级人民经审理后认为：

一、本案为进犯商业技术机纠纷案。根据鉴定结原告TD消费的工具电梯的相关尺寸等技术信息系非公知技术；TD对该技术的使用使其在上具有明显竞争优势其价值应予以确认；且TD对包括涉讼技术信息在内的相关技术资料设置码和与相关人员签订协议等措施应认定TD采取了合理的措施。因此TD主张的讼争技术信息符合?反不正当竞争法?规定的技术机的构成要件应作为商业机受法律保护。

二、兰石研究所是否构成侵权的问题。TD设计消费工具电梯的时间早于兰石研究所刘某曾在TD任总工程师而后才到兰石研究所工作并从事与研制、消费TD的同类。由于兰石研究所未提供相应图纸鉴定机构无法比较TD的工具电梯与兰石研究所消费的同类详细内容是否一样或等同。因此根据?民事诉讼证据的假设干规定?第二条兰石研究所提出的反驳证据缺乏以证明其主张应承担不利的法律后果。

综合上述证据可以认定兰石研究所以不正当手段获取了TD的商业技术机具有明显的主观恶意构成侵权。因此根据相关证据综合考虑原告的赔偿根据最后判决被告兰石研究所立即停顿对原告TD商业技术机的侵权行为；并与判决生效后内赔偿TD经济损失2万元案件的受理费由被告负担。

宣判后兰石研究所不服向甘肃高院提出上诉。恳求撤销一审讯决驳回被上诉人的全部诉讼恳求并判由被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由包括：原审违背不告不理原那么将原告诉讼恳求中的专有技术变更为商业技术机；原审既已查明刘某构成进犯商业机罪并以侦查中对刘某等人的笔录作为证据却对民事部迳行判决违背了先刑事后民事的审讯原那么故原审讯决违背法定程序。原审将上诉人根据公知技术设计制作的判为侵权且将尚未定的刘某进犯商业机犯罪一案的材料作为本案证据使用不具有客观性；原审讯决引用的鉴定不具有客观性、准确性；以及认为原审对经济损失的认定缺乏根据等。

甘肃高院审理后认为被上诉人TD消费的工具电梯的相关尺寸信息等系非公知技术且该对此已采取了相应措施且与员工亦签订有竞业制止协议应认定TD对此项技术享有专有权该技术构成其商业机。刘某作为TD原总工程师具有接触TD工具电梯技术的充分条件并全面理解涉案的技术信息。其却在分开TD后进入与该有业务竞争关系的上诉人兰石研究所从事工具电梯设备的现场调试、安装工作。在TD发现兰石研究所的侵权行为向提起诉讼后兰石研究所在原审一再催促下拒不提供其消费工具电梯的设计图纸导致鉴定部门无法比对其消费工具电梯的技术是否与TD的技术一样或类似对此兰石研究所应承担举证不能的责任。结合部证人的笔录可以认定兰石研究所的行为已构成侵权应承担侵权赔偿的责任。原审的认定正确应予确认。

至于上诉人提出的第一个上诉理由一审讯决书中确有用词不够统一的问题但专有技术属于商业技术机的性质属于?反不正当竞争法?保护的范围。故对此问题原判对案件性质的认定并无不妥只是存在用词不够统一的问题；上诉人提出一审违背了刑民程序穿插中应当遵循先刑后民的审理原那么问题该原那么适用在审理经济合同案件现经济犯罪案件时的原那么而在审理纠纷案件中是可以互不穿插分案审理的。同时本案也不存在必须以刑事案件的结果才能认定审理民事案件的理由故上诉人的该上诉理由不能支持；至于上诉人的原审不具有客观公正性、鉴定不具有客观准确性的上诉理由。根据现有证据可以证明涉案的技术信息属于被上诉人的商业机刘某及上诉人兰石研究所的行为构成进犯被上诉人商业机且鉴定程序合法鉴定结作为证据使用正确。上诉人没有证据证明自己技术的合法来源本案已有证据可以证明上诉人已构成进犯别人商业技术机的行为故其上诉理由均不能成立。

综上原审根据兰石研究所的消费销售情况结合TD的研发本钱、等因素酌情判处兰石研究所赔偿TD侵权所造成的损失2万元并无不当故原审讯决认定清楚适用法律正确程序合法应予维持。最终甘肃高院作出了驳回上诉维持原判的二审讯决。

五、律师点评

本案中兰石研究所在上诉中称一审在已查明刘某构成进犯商业机罪并以侦查中对刘某等人的笔录作为证据却对民事部迳行判决违背了先刑事后民事的审讯原那么故认为原审讯决违背了法定程序。那么是先刑事后民事原那么进犯商业机纠纷是否需遵循先刑事后民事还是可以刑民并行或者可以仅民事不刑事呢？

所谓的先刑后民是指人民在审理刑事责任与民事责任有穿插的案件过程中如认为当事人恳求的民事法律关系与刑事法律关系是同一法律关系的应先进展刑事诉讼待刑事诉讼终结后再进展民事诉讼。但本质上先刑后民并非是一个正式的法律概念法律也没有明确的规定。在碰到因同一进犯商业机的法律同时进犯了刑事法律关系和民事法律关系从而构成刑民案件穿插的情况时理中一般都尊重当事人对救济途径的选择权不能以先刑后民为由回绝受理。

第一商业机权利人可以选择在进犯商业机刑事诉讼终结后提起民事诉讼即先刑后民。这种情况大多出如今已确认侵权人的行为构成进犯商业机犯罪商业机权利人以生效的刑事判决作为根据对侵权人提起民事诉讼寻求追究侵权人的经济赔偿等民事责任。这种情况在理生较多当事人的证明责任也相当较轻。

第二商业机权利人也可选择同时通过刑事诉讼及民事诉讼的方式来追究侵权人的法律责任即刑民并行。这种情况下对符合刑事立案的应该予以立案；对符合民事诉讼的起诉条件的也应予以立案受理。之后民那么应分别按照刑事诉讼法和民事诉讼法的有关规定案件不得互相推诿或阻碍。当然这种情况在理中比较少见。

第三商业机权利人当然也可选择只采取以民事诉讼的方式追究侵权人的民事责任但假设在审理过程中发现有进犯商业机罪的嫌疑的根据人民?在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑假设干问题的规定?第十一条：人民作为经济纠纷受理的案件经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的应当裁定驳回起诉将有关材料移送或检察。可知会以裁定形式驳回起诉移送案件处理即转为先刑后民。但这种所发争议较大。由于商业机属于私权范畴当事人理应有权进展处分假设商业机权利人仅选择以让侵权人承担停顿损害、赔偿损失等民事责任的方式进展权利救济的除非该处分行为损害了第三人的利益或者社会、利益就不应以公权利来进展干预即受理案件的应继续以民事诉讼程序处理该商业机侵权纠纷案而不应将案件转为刑事诉讼。

综上可知本案中商业机权利人TD以提起民事诉讼的方式要求追究侵权人兰石研究所的民事责任予以受理并作出民事判决是尊重当事人选择权的结果并无不妥之处

本案是一起普通而又典型的因公有住房动拆迁而在安置对象之间就安置利益分配不成而引发的动迁安置房所有权确认纠纷。位于上海黄浦区116地块西块〕顺昌路某弄某房屋系公有住房以下简称被拆迁房屋〕承租人为顾建华。2021年6月上述房屋列入动迁范围房屋动迁时常住登记人口为顾建玲、顾建华、顾一山、顾一水、顾宇杰、李秋萍共计6人。同年11月15日顾建华作为房屋承租人与拆迁人签订了房屋拆迁补偿安置协议并订购了位于上海闵行区某路某弄9202室以下简称9202室〕、10202室以下简称10202室〕、11202室以下简称11202室〕、12101室以下简称12101室〕、闵行区某路某弄4101室以下简称4101室〕共计5套动迁安置房。后因动迁安置房入户手续时因安置对象之间未能就安置房的所有权归属达成一致无法顺利入户手续故原告顾建玲诉至上海闵行区人民要求确认9202室房屋所产权归其所有。

2021年4月8日闵行受理此案2021年7月2日闵行经审理作出判决判决驳回原告顾建玲的诉讼恳求案件受理费7,600元减半收取计3,800元由原告顾建玲负担。

面对一审讯决顾建玲心情起伏难平顾建玲都不明白自己是被拆迁房屋内的常住人口及实际居住人6人分配5套动迁安置房自己主张一套一室户的安置房确权诉讼就得不到的支持呢？上诉时限内原告顾建玲经朋友介绍带着这些问题和一审讯决书来到上海佩信科诺律师事务所与该所的专业、资深房屋动拆迁律师黄方明就一审讯决所根据的法律、一审讯决结果及上诉能否胜诉的可能性进展了讨与交流最终委托黄方明律师代为提起上诉。

2021年7月12日本案上诉至上海第一中级人民2021年8月13日上诉如开庭庭审间黄方明律师从一审讯决根据的错误法律、一审大量房屋动拆迁的根本法律未查实清楚、顾建玲主张一套动迁安置房有充分的法律和法律根据等方面与被上诉人进展了有理有据的法庭对抗辩最终上诉审完全采纳了黄方明律师代理认为原判决认定根本领实不清遂于2021年8月26日作出裁定裁定一、撤销上海闵行区人民2021〕闵民五民〕初字第某民事判决；二、本案发回上海闵行区人民重审。一审案件受理费由原审重审后确定二审案件受理费人民币7,600元退还上诉人顾建玲。至此一审判决被撤销上诉人顾建玲的维权之路获得关键性成功。

目前该案重审程序正在进展当中。

附

1、上海闵行区人民民事2021〕闵民五民〕初字第某】

2、上海第一中级人民民事裁定书2021〕沪一中民二民〕终字第某】

上海闵行区人民法院

民事判决书

(2021)闵民五民〕初字第某

原告顾建玲1950年12月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海黄浦区顺昌路某。

委托代理人华某某上海黄浦区淮海法律效劳所法律工作者。

委托代理人戴某某上海黄浦区淮海法律效劳所法律工作者。

被告顾建华1959年4月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某某现住上海黄浦区顺昌路某弄某。

被告顾一山1999年11月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海黄浦区顺昌路某弄某。

法定代理人顾建华系被告顾一山之父。

被告顾一水1978年6月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某某现住上海黄浦区顺昌路某。

被告顾宇杰2005年11月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海黄浦区顺昌路某。

法定代理人顾一水系被告顾宇杰之父。

被告李秋萍1954年2月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某某现住上海宝山区祁连一村某某室。

原告顾建玲与被告顾建华、顾一山、顾一水、顾宇杰、李秋萍所有权确认纠纷一案本院于2021年4月8日立案受理依法适用简易程序于2021年6月27日公开开庭进展了审理。原告顾建玲及其委托代理人华某某被告及被告顾一山的法定代理人顾建华、被告及被告顾宇杰的法定代理人顾一水、被告李秋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告顾建玲诉称原、被告系亲属。2021年6月原、被告居住的上海黄浦区顺昌路某弄某房屋遇拆迁被告顾建华与动迁部门签订了拆迁安置补偿协议原告系拆迁安置人口之一故提出应得到被安置的房屋及补偿款遭被告顾建华回绝。现起诉要求确认上海闵行区某路某弄某幢9202室房屋归原告所有。

被告顾建华、顾一山辩称被拆迁的公有房屋的承租人系被告顾建华房屋内有原、被告在内的6个户口安置了5套房屋家庭成员之间对房屋如何分配至今没有达成一致故大家都在外过渡不同意原告的诉讼恳求。

被告顾一水、顾宇杰辩称家庭对动迁安置的5套房屋虽然没有达成一致但同意原告的诉讼恳求将系争房屋归原告所有。

被告李秋萍辩称同意被告顾建华、顾一山的。

经审理查明原告顾建玲系被告顾一水的母亲、被告顾建华的姐姐。顾一水、顾宇杰系父子关系被告顾建华、顾一山系父子关系。被告李秋萍系被告顾建华之兄顾建明已故〕的妻子。上海黄浦区顺昌路某弄某系公有房屋承租人为顾建华。动拆迁之前本案原、被告6个户口都在该房内。2021年12月3日上海黄浦区淮海中路街道出具证明星平里委居民顾建玲居住在上海黄浦区顺昌路某弄某。

2021年11月15日被告顾建华与动迁部门签订上海国有土地房屋征收补偿安置协议因上海黄浦区顺昌路某弄某公有房屋被征收选择房屋产权调换动迁部门提供上海闵行区先新路某弄某幢9202室、某幢10202室、某幢11202室、某幢12101室、闵驰一路某弄某幢西单元4101室5套房屋予以安置该协议生效后由顾建华负责安置被征收房屋内的实际使用人或同住人。因原、被告对上述5套房屋归属未协商达成一致目前上述房屋均未进户。

以上由原告提供的上海黄浦区人民2021第2房屋征收、户籍资料、上海国有土地房屋征收补偿安置协议、居委会证明等证据以及原、被告的庭审陈述所证实。

本院认为原告要求确认归其所有的上海闵行区先新路某弄某幢9202室房屋系动迁安置原上海黄浦区顺昌路某弄某公有房屋使用人或同住人的5套房屋之一在被安置人口未对5套房屋的归属形成一致的情况下系争房屋仍由被安置人口共有。故原告要求确认系争房屋归其个人所有缺乏根据本院不予支持。据此按照?物权法?第七条之规定判决如下：

驳回原告顾建玲的诉讼恳求。

案件受理费7,600元减半收取计3,800元由原告顾建玲负担。

如不服本判决可在送达之日起十内向本院立案庭〕递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本上诉于上海第一中级人民。

审判员沈群

二○一三年七月

书记员谭静贤

见习员缪丽丽

上海第一中级人民法院

民事裁定书

2021〕沪一中民二民〕终字第某

上诉人原审原告〕顾建玲1950年12月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海黄浦区顺昌路某。

委托代理人黄方明上海佩信科诺律师事务所律师。

被上诉人原审被告〕顾建华1959年4月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海黄浦区顺昌路某弄某。

被上诉人原审被告〕顾一山1999年11月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海黄浦区顺昌路某弄某。

法定代理人顾建华系顾一山之父。

被上诉人原审被告〕顾一水1978年6月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海黄浦区顺昌路某。

被上诉人原审被告〕顾宇杰2005年11月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海黄浦区顺昌路某。

法定代理人顾一水系顾宇杰之父。

被上诉人原审被告〕李秋萍1954年2月某日生汉族户籍地上海黄浦区顺昌路某弄某现住上海宝山区祁连一村某某室。

上诉人顾建玲因所有权确认纠纷一案不服上海闵行区人民(2021)闵民五民〕初宇第某民事判决向本院提起上诉。本院于2021年8月1日受理后依法组成合议庭进展了审理。

本院认为原判决认定根本领实不清故按照?民事诉讼法?第一百七十条第一款第三〕项之规定裁定如

下：

一、撤销上海闵行区人民(2021)闵民五民〕初字第某民事判决；

二、本案发回上海闵行区人民重审。

一审案件受理费由原审重审后确定二审案件受理费人民币7600元退还上诉人顾建玲。

首先在道路上发生交通事故车辆驾驶人应当立即停车保护现场；造身伤亡的车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员并迅速执勤的交通警察或者交通理部门。因抢救受伤现场的应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。

其次在道路上发生交通事故未造身伤亡当事人对及成因无争议的可以即行撤离现场恢复交通自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的应当迅速执勤的交通警察或者交通理部门。

在道路上发生交通事故仅造成细微财产损失并且根本领实清楚的当事人应领先撤离现场再进展协商处理。

原因分析】

发生道路交通事故后当事人应当采取合理的抢救措施、及时、保护现场、以免因延误时间导致道路交通事故的原因无法认定或难以认定并在事故发生地就近的医院对受害人进展抢救以免延误最正确治疗时机。但不容无视的是事故发生后要及时自我取证以保护自己的合法利益。

不少交通事故发生后很多司机或受害者只顾忙于事故的处理而不注重事故现场的证据搜集等到事故认定书下发后提出异议时即使及时申请复核或诉讼至也会因没有足够的证据或充分的理由而无法交警部门的事故责任认定书懊悔晚矣。

针对这个问题详细就机动车方而言事故发生后：

1．尽量保存目睹者的证人证言。

当机动车与行人发生交通事故时假设司机看到行人没有走人行横道、闯红灯或非机动车有猛拐现象一定要询问旁边的车辆或行人有没有看到刚刚发惹事故的一幕并留下目睹者的、联络等资料。事故民警一般会在发惹事故后的5至10分钟赶到现场所以要尽量请目睹证人留在现场一同协助警方调查。这是人证。

2．标出行人位置。

假设伤者需要立即送至医院而警察尚未到达现场可先用粉笔或可以画出痕迹的石块大概标出伤者倒地的位置。假设行人确为闯红灯或不走人行横道交警在勘查事故现场时完全可以根据其倒地的位置和其他散落物测量出来。

当然假设司机随身携带照相机或录像机亦可自己拍下来提供给办案民警。

3．承受询问时多提供细节。

交警在作出责任认定前通常要询问当事人。当司机承受询问时一定要尽可能多地提供事故发生时的和现场的细节尤其是事故现场不能明晰地反映司机采取了必要的刹车措施时一定要向交警说明自己踩刹车时遇到了情况以致没有明显的刹车痕迹。

机动车方事故发生后应采取措施：

1．立即停车。停车后按规定拉紧手制动切断电源开启危险闪光灯如间还需开示宽灯、尾灯。在高速公路上还需在车后按规定设置危险警告标志。

2．及案。当事人应及时就事故发生的时间、地点、肇事车辆及伤亡情况等事项打110或者委托过往车辆、行人向附近的或执勤民警报案同时也可向附近的医疗、急救中心呼叫120。如现场发生火灾还应拨打119。

3．保护现场。保护现场的原始状态包括其中的车辆、人员、家畜和遗留的痕迹、散落物等都不能随意挪动位置。为抢救伤者应在其原始位置做好标记不得成心破坏、伪造现场。当事人在警察到来之前可用绳索等设置戒备线保护好现场。

4．抢救伤者或财物。当确认受伤者的伤情后能采取紧急抢救措施的应尽努力抢救设法送附近医院抢救治疗。除未受伤或虽有轻伤本人回绝去医院诊断外一般可以拦搭过往车辆或急救部门、医院派救护车前来抢救。对于现场物品或被害人的钱财应妥善保防止被盗被抢。

将伤者送到医院后应告知医务人员对伤者衣物上的各种痕迹如轮胎花纹印痕、撕脱口要进展保护。

5．做好防火防爆措施。当事人首先应关掉车辆的引擎消除火灾隐患。现场制止吸烟。如是载有危险物品车辆发惹事故除将此情况方及消防人员外还要做好防范措施。

6．严防再次事故的发生。发惹事故后要持续开启危险闪光灯并在来车方向50米以外的地方设置警告标志以免其他车辆再次碰撞。对油箱破裂、燃油溢出的现象除及时方及消防人员外还要做好防范措施。特别注意：燃油起火时不能用水灭火要用沙子覆盖的方式来灭火否那么极易造成火势扩散。

7．48小时之内向报案。

作为非机动车一方应本卷须知：

1．受害人假设受伤不重要注意观察周围的情况看看交通信灯的情况并是否有目睹者能为自己作证如有监控可调阅监控录像；假设肇事方想逃逸要准确记忆肇事车辆的车牌码或车辆的根本特征。

2．受害方不要完全依靠交警一定要注意及时搜集证据。

受害人及其近亲属应当注意搜集与赔偿相关的证据注意及时申请相关检验、鉴定等。受害人及其近亲属不能完成调查、搜集相关证据的应当及时寻求专业律师等人员帮助。作为受害人应当到交警部门及时调取驾驶员根本信息、车主根本信息和的根本信息准确确定被告和第三人为以后的调解和诉讼做准备。

3．损害赔偿问题不要完全依靠交警。

交警职责转变后调解损害赔偿争议不是办案交警处理事故的必经程序交警的职责主要是及时作出交通事故认定书。

法律根据】

1．?道路交通事故处理程序规定?

第九条公路上发生道路交通事故的驾驶人必须在确保平安的原那么下立即组织车上人员疏散到路外平安地点防止发生次惹事故。驾驶人已因道路交通事故亡或者受伤无法行动的车上其别人员应当自行组织疏散。

2．?道路交通平安法?

第七十条在道路上发生交通事故车辆驾驶人应当立即停车保护现场；造身伤亡的车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员并迅速执勤的交通警察或者交通理部门。因抢救受伤现场的应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。

在道路上发生交通事故未造身伤亡当事人对及成因无争议的可以即行撤离现场恢复交通自行协商处理损害赔偿事宜；不即行撤离现场的应当迅速执勤的交通警察或者交通理部门。

在道路上发生交通事故仅造成细微财产损失并且根本领实清楚的当事人应领先撤离现场再进展协商处理。

3．?道路交通事故处理程序规定?

第二十六条交通警察应当检查当事人的件、机动车驾驶证、机动车行驶证、标志等；对交通肇事嫌疑人可以依法传唤。

4．?道路交通平安法施行?

第八十六条机动车与机动车、机动车与非机动车在道路上发生未造身伤亡的交通事故当事人对及成因无争议的在记录交通事故的时间、地点、对方当事人的和联络方式、机动车牌、驾驶证、凭证、碰撞部位并共同签名后撤离现场自行协商损害赔偿事宜。当事人对交通事故及成因有争议的应当迅速。

第八十七条非机动车与非机动车或者行人在道路上发生交通事故未造身伤亡且根本领实及成因清楚的当事人应领先撤离现场再自行协商处理损害赔偿事宜。当事人对交通事故及成因有争议的应当迅速。

第八十八条机动车发生交通事故造成道路、供电、等设施损毁的驾驶人应当等候处理不得驶离。机动车可以挪动的应当将机动车移至不阻碍交通的地点。交通理部门应当将事故有关情况有关部门。

第八十九条交通理部门或者交通警察接到交通事故应当及时赶赴现场对未造身伤亡清楚并且机动车可以挪动的应当在记录事故情况后责当事人撤离现场恢复交通。对拒不撤离现场的予以强迫撤离。

对属于前款规定情况的道路交通事故交通警察可以适用简易程序处理并当场出具事故认定书。当事人共同恳求调解的交通警察可以当场对损害赔偿争议进展调解。

对道路交通事故造员伤亡和财产损失需要勘验、检查现场的交通理部门应当按照勘查现场工作进展。现场勘查完毕应当组织清理现场恢复交通。

深度解答】

建议将当事人车承保的交通事故强迫责任的列为共同被告由其在交通事故强迫责任责任内承担交通事故强迫责任。

在诉讼中出示原告在事故中相应过错的证据因为只有证明非机动车有过错的才能减轻机动车的赔偿责任也就是减轻当事人对原告的赔偿责任。

任何侵权的发生后在赔偿的过程中侵权人与被侵权人总是在说对方的过错“公说公有理婆说婆有理〞。不能复原保全证据就非常重要。

本案争议焦点：原被告双方抱养的孩子张敏的合法监护权益能否得到法律保护？在收养法已生效多年的今天“抱养〞在我国农村仍然相当普遍如发生纠纷此类孩子的法律地位如何界定？

本案中的二原告由于某种原因一直未生育于是原被告双方协商共同为二原告抱养了张敏。但因原告张峰的妻子何妮有智障张峰要挣钱养家所以经二原告及其父母同意孩子自小便由外公外婆代养双方一直成认孩子是为二原告抱养的并为孩子了户口登记手续。可由于长抚养现二原告感到自己的监护权受到影响怕长下去会影响大人与孩子的亲属感情张峰之父母也愿意并有才能代儿尽抚养孩子的义务想要回孩子自己抚养二被告竞不愿配合为此屡次发生纠纷最后状诉恳求解决。

调解中原告方以几代单传坚决要求将孩子要回由自己监护、抚养二被告成认孩子是张家的但以长随自己生活改变监护对孩子成长不利待长大后再给为由不愿交还孩子。

此案应当如何判决？一种认为此案原被告双方均未合法的收养关系均无合法的监护权我国法律上无“抱养〞一说所以应当依法驳回二原告的诉讼恳求；另一种认为我国农村上的抱养就是法律上所说的收养了合法的收养手续的就是收养因为种种原因包括不符合法定收养条件〕未能合法收养关系的便是抱养。抱养情况在我国广阔农村甚至城相当普遍抱养的孩子和“父母〞的合法权益同样应当受到法律的公平保护所以本案应当依法确认二原告的监护权。

合议庭采纳了第二种。凤翔经审理认为原被告协商一致为二原告抱养了张敏虽然二原告至今未收养手续但张敏已在二原告所属集体经济组织享有社员权利为维护少年儿童的合法权益在张敏收养关系未依法确立前由抱养人即二原告履行监护职责较为妥当。二被告称原告方缺乏抚养监护才能二原告与张敏未实际产生父母子身份关系二原告无诉讼主体资格不予支持。由于张敏被抱养已经六年并已到承受义务教育阶段综合本案实际情况及农村的仁慈风俗公认二原告系张敏之“父母〞张敏系二原告的儿。为保护未成年人的合法权益维护稳定的社会生活秩序根据?民法通那么?第十六条、第一百零四条第一款、?婚姻法?第二条第二款判决如下：在收养关系未依法确立前张敏由原告张峰和何妮监护。案件受理费100元由二被告交纳。

判决后双方均未上诉现该判决已生效。

评析】

第一种是不顾社会生活和蔼良风俗机械适用法律回避矛盾而不是解决矛盾不符合实事求是的原那么笔者不能苟同笔者同意第二种即判决。理由是：

一、未收养登记的“收养〞亦应受到法律保护。

?民法通那么?第十六条第一款规定未成年人的父母是未成年人的监护人。第二款规定只有在未成年人父母双亡或者丧失监护才能或者被取消监护人资格的情况下才能由未成年人的祖父母、外祖父母担任监护人。

本案中的孩子张敏从一出生便被生父母送二原告抚养脱离了生身父母的抚养和监护虽然经二原告同意一直由“外祖父母〞二被告抚养但名义上一直是二原告的孩子这一点双方没有异议。虽然未能合法的收养关系据二原告诉称门当时认为他们不符合收养条件〕但公认二原告与张敏有上的养父母关系这一关系应当受到法律保护明确并稳定孩子法律上的监护权无对抱养父母的情感需求还是对张敏的安康成长非常必要。?婚姻法?第二条二款原那么规定我国婚姻法依法保护妇、儿童和老人的合法权益。

收养?收养法?在第二章收养关系的成立第六条规定收养人必须具备以下条件：一〕无子；二〕有抚养教育被收养人的才能；三〕未患有在医学上认为不应当收养子的疾病；四〕年满三十周岁。该案的当事人于2004年抱养张敏时二原告均不满三十周岁所以未能依法收养登记手续。但其满三十以后完全可以补办合法的收养登记手续。可二原告仅为张敏了户口登记手续一直未补办收养手续。所以本案中的当事人对张敏的“收养〞虽不是收养法认可的收养但是一种民俗认可的抱养。且这一抱养并不违犯社会公德。

二、从立法和角度明确“抱养〞双方当事人的的法律地位和人身、财产关系非常必要。

虽然“抱养〞孩子的法律地位及相关权益在我国目前的法律中还是空白但法律并未制止这种行为。这种抱养情况无在我国历史上还是当今在一些地方还是客观存在所以亟待立法或人民作出相关解释以便执法维护相关当事人的合法的民事权益稳定社会秩序。

按我国目前的法律规定父母子关系的种类有两种即自然血亲的父母子关系和法律拟制的父母子关系自然血亲的父母子关系包括婚生的父母子关系和非婚生的父母子关系；法律拟制的父母子关系包括养父母子关系和形成抚养关系的继父母子关系。的抱养行为产生的“父母子〞关系是否属于法律拟制的父母子关系这种关系产生的监护责任身、财产和其它权益在法律上是否可以比照养父母子关系和继父母子关系予以处理这种收养行为如法律不予成认无效民事行为产生的法律后果如何平衡和解决这些都有待收养法在修改时予以考虑也有待通过相关法律解释进一步明确和完善。笔者赞同在不违犯法律法规明确规定、不存在躲避法律或政策的前提下对这种“收养〞可以参照养父母子关系的规定予以处理。因为不法律成认与不成认“被收养人〞的人身权都应当受到法律的保护。自然人的人身权始于出生终于亡且每个人的人身权的内容和范围一律平等这是人的根本权利保护人身权是我国法律的最根本的职能之一。我国的和以为根据的其他法律部门都对人身权作了最严的保护。毫无疑问被收养人的人身权也不例外而且更应该受到法律保护的特别关注。因为这些收养的“被收养人〞的生父母已经脱离这些孩子有的可能都已无法找见假设法律再不予救济补充那么这些被收养人的人身权利如生命权、安康权、受抚养教育权等〕将失去保障。另外保护收养人的人身权也符合公平正义的法治理念。这些当事人作出这些“抱养〞行为时大都是出于好心即就是未合法的手续性也不大所以他们也应当受到法律的救济和保护。

三、法无明文规定仁慈民俗可依

现实生活中确有不少行为不在法律之中依靠传统习惯和道德进展调整“抱养〞便是这种情况之一。法律虽无明文规定但仁慈民俗习惯如不违犯法律的根本原那么、法律的强迫性规定和政策符合社会公德和亦应受到法律保护。2021年底陕西高级人民出台了?在审讯工作中运用仁慈风俗习惯的?对全各级运用仁慈民俗化解矛盾纠纷提出了明确要求。该指出在审理和执行案件中运用仁慈民俗习惯应把握以下原那么：一〕不性原那么；在审理和执行案件中运用仁慈风俗不得违背法律的根本原那么、法律和行政法规的强迫性规定不得损害社会公共利益和别人合法权益处理结果符合社会公平正义。二〕补充性原那么；仁慈民俗习惯是法律的有益补充。三〕合理性原那么；运用仁慈民俗习惯应当符合核心价值的要求表达社情和公理不得违犯公认的社会道德并应排除封建迷信等内容。四〕地域性原那么。仁慈民俗习惯有地方性特点。笔者认为本案中二原告因不能生育而根据民俗施行的对张敏的“抱养〞行为符合高院?在审讯执行工作中运用仁慈民俗习惯的?中的四项原那么的规定凤翔判决确认二原告的监护权符合立法精亦符合仁慈风俗习惯的要求。

摘要：本案是典型案例中的特例。秦XX是实际车主是分付款购置的重型自卸型货车并将该车挂靠到河南XX运输雇佣刘XX为司机。由于秦XX出款交于河南XX运输。该以被人的身份与XX签订了道路客运承运人责任单约定了主险运输与XX已处理过〕及附加可乘人员责任险即险〕。每人责任限额10万元其中亡伤残8万元医疗责任限额2万元。该车辆与2021年12月16日发生交通事故与刘XX当场亡后被人XX运输及实际车主秦XX屡次找被告XX索赔未果。而司机家人又向实际车主秦XX要求赔偿险8万元。秦XX将8万元赔偿给司机刘XX家后在XX再次拒赔的情况下依法起诉状告XX。本案的关键是：实际车主秦XX是否具备原告主体资格？大货车是货运而参加的是客运承运人责任是否合法？签订合同时被告是否做了明确的告知义务？

本律师认为河南XX运输与被告之间的保同是双方当事人的意思表示且不违背有关法律、行政法规的强迫性规定为有效合同应受法律保护。原告作为实际车主对本案中的事故车辆享有利益并且被人河南XX运输已同意把本次事故的理赔款支付给原告原告秦XX是本案中适格的原告本次交通事故发生在间并且属于责任。承运人责任险条款中约定被人或其雇员的人身伤亡人不予赔偿。对该责任免除条款被告在订立合同时应当向投保人进展明确说明被告没有证据证明其已向被人作出了明确说明故该免责条款不产生效力。采纳了本律师的代理全部支持了原告的诉讼恳求。

河南郑州金水区人民

民事

2021〕金民二初字第5622

原告秦XXX汉族1987年9月29日出生住址河南开封XX区XX农场XX村三组。

委托代理人郭xxxx律师事务所律师。

被告中国XX财产郑州分住所地郑州XX路XX。

代表人XX总经理。

委托代理人陈XX河南XX律师事务所律师。

委托代理人段XX河南XX律师事务所律师。

原告秦XXX诉被告中国XX财产郑州分财产合同纠纷一案本院受理后依法组成合议庭公开开庭进展了审理原告及其委托代理人郭永军、被告委托代理人段XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2021年3月4日原告为新购的发动机为09217060967后上牌为豫AG0809〕的重型自卸车辆向被告购置一份车辆险按照双方约定因事故造成司机亡的被告应当赔偿金80000元间为：自2021年3月5日零时起至2021年3月4日24时止。2021年12月16日22时30分许原告雇佣的司机刘XX驾驶豫AG0809重型自卸货车沿S223道由南北行驶至S223道57KM+800M处时与前边同向行驶的张XX驾驶豫AH1515重型货车相撞造成两车受损员伤亡的交通事故致使司机刘XX小柱当场亡。后于2021年12月23日新郑作出编为2021〕第00479事故认定书认定原告的车国内负此次事故的主要责任。事故发生后原告向刘XX爱人共赔偿了85000元事后原告要求被告赔偿险80000元双方发生纠纷。原告无奈何故诉至恳求依法判被告赔偿原告金80000元。

原告向本院提供证据如下：第一组证据：1、险保单复印件一份；2、通顺运输证明一份；3、秦XX证明一份证明原告是被人费是原告个人所交原被告之间存在合同关系。第二组证据：1、交通事故认定书复印件一份；2、机动车行驶证复印件一份；3、司机刘小柱驾驶证复印件一份；4、尸检复印件一份；5、居民亡医学证明复印件一份；6、王庄村委亡土葬证明复印件一份；7、刘XX户口注销证明复印件一份；证明该事故的发生导致司机刘XX重伤亡被告依法应当赔偿原告的金。第三组证据：1、者刘XX妻子崔XX收到原告赔偿险赔偿款85000元收条一份；2、、调解书各一份证明原告已将赔偿款全部给刘小柱家人被告依法应当赔偿原告所支付的金。

被告辩称1、原告不具备申诉权原告不是合同相对人、被人。2、本案应当追加被人河南XX运输参加诉讼本案的审理与其有利害关系。3、车辆豫AG0809在被告投保有交强险等险种没有查询到在被告处投保有司机险或道路客运承运人责任险。4、退一步讲即使投保有承运人责任险赔偿也是以被人承担的法律行为前提而开封中级认定的损失为059.39元以此为限。5、假设车辆保有道路客运人责任险且投保附加险承运人司乘人员行条款才承担责任未投保附加险受害人作为司机雇员根据条款第六条第一款之规定被告也不承担赔偿责任。

被告向本院提交证据如下：?中国人民财产股份道路客运承运人责任条款?证明如投保有本险及附加险被告以被人承担责任为前提未投保有附加险被告不承担司机损失客运车国内才能投保本。

经审理查明：2021年3月4日河南顺通运输与被告以河南顺通运输为被人就发动机码为091217060967的货车签发了道路客运承运人责任单约定了主险及附加司乘人员责任险每人责任限额10万元其中亡伤残8万元、医疗责任限额2万元〕间自2021年3月5日零时起至2021年3月4日24时止等。当月9日上述货车获得机动车行驶证其中货车的牌码为豫AG0809行驶证上载明的所有人河南XX运输。2021年12月16日22时30分许刘XX驾驶豫AG0809重型自卸卸货车沿S223道由南往北积载地驶至S223道57KM+800M处与前边同向行驶的张XX驾驶豫AH1515重型货车相撞造成豫AG0809重型自卸乘车人秦XX受伤刘XX亡两车不同程度损坏的效通事故。事故发生后原告秦XX向者刘XX赔偿85000元。此后原告向被告申请理赔因双方对于赔偿数额达不成一致酿成诉。

另查明原告秦XX是豫AG0809车辆的实际车主道路客运承运人责任险的费也由原告所交被人河南XX运输同意就本次事故的理赔偿款支付给原告。刘XX是原告雇佣的司机。

本院认为：河南XX运输与被告之间的保同是双方当事人的意思表示且不违背有关法律、行政法规的强迫性规定为有效合同应受法律保护。原告作为实际车主对本案中的事故车辆享有利益并且被人河南XX运输已同意把本次事故的理赔款支付给原告原告秦XX是本案中适格的原告被告辩称原告不具有诉权的辩不应支持。本次交通事故发生在间并且属于责任。承运人责任险条款中约定被人或其雇员的人身伤亡人不予赔偿。对该责任免除条款被告在订立合同时应当向投保人进展明确说明被告没有证据证明其已向被人作出了明确说明故该免责条款不产生效力。本次交通事故司乘人员的行限80000元刘XX作为司乘人员已在本次交通事故中亡并且原告已向其支付了85000元故被告应赔偿原告金80000。按照?法?第十七条、第六十四条、第六十五条第四款的规定判决如下：

被告中国人民财产股份郑州分于判决生效后内赔偿原告秦XX金80000元。

假设未按本判决指定的间履行给付金钱义务应当按照?民事诉讼法?第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行间的债务利息。

案件受理费1800元由被告负担。

如不服本判决可在送达之日起十内向本院递交上诉状及副本一式十份上诉于河南郑州中级人民。并于上诉之日起内向郑州中级人民缴纳上诉费并将缴费赁证交本院查验逾视为放弃上诉。

宜昌某厨业工程与孝感某度假签订厨房设备制安合同。合同约定货款分四次支付且清楚注明通过银行转帐厨业任何个人均不得收取现金。然而在实际履行中第一次付款时度假并未通过银行转帐而是由厨业人员领取现金并出具收条。在第二、三款付款限届至时度假让某厨业出具第一次付款及后两次将付款项的并承诺将货款汇入厨业账户。厨业因未收到后续款项而回绝进场安装双方僵持不下。2021年5月度假以厨业违约为由向起诉要求厨业以约双倍返还货款并解除合同且2起诉金额包括其未付部但由于已交付了对方收款方式上自己又有收取现金的先例因此无法证明自己没有收取后两货款证据上对己方非常不利。回想与度假洽商及合同履行的种种细节感觉对方一开场就有意借合同进展诈骗而且手段巧妙好似无懈可击。民基律师承受委托后与对方进展了屡次会谈在无本质进展的情况下向进展报案。经过多方努力度假成认根本领实双方和解厨业返还第一货款度假返还全部并撤回起诉。此案虽尘埃落定但却提醒我们在交易中要加强风险防范严格履行签订的合同假设需对合同进展变更应有相应的证据支持否那么难免被动与损失。报案材料报案人：湖北某厨业工程犯罪嫌疑人：孝感度假、贾某案由：合同诈骗案件经过：报案人某厨业工程主要从事厨房设备设计、制造、销售及售后效劳的经营活动。2021年2月报案人王士提供信息孝感度假以下简称度假〕有厨房设备安装工程并介绍与该经理贾某、厨师长王某等相识。经报案人与之洽谈协商双方于2021年2月某日签订?度假村厨房设备及配套设施合同书?一份度假将某度假村厨房设备及配套设施交由报案人制作安装合同书中对于合同价款及支付方式、设备安装调试及时限、违约责任其他事项、保修限及纠纷解决方式均做了约定。合同签订后度假并不急于履行合同而是就合同书中已经明确约定的合同价款、合同签订地等问题要求报案人更改并表示假设报案人不同意更改那么不与报案人做这单生意了。报案人无奈之下只得同意于3月5日签订?合同附加条件?对合同进展变更：合同总价款由约定的478000元变更为456000元付款方式扔按原合同约定分四次支付：合同签订之日给付总价款的20即91200元报案人设备进场前给付总价款的40即182400元设备安装完毕给付总价款的35即159600元剩余5即22800元在壹年内付清报案人应于2021年4月20日前将合同设备运抵度假村安装所需运输人工费用由报案人自行承担并于4月30日前完成安装调试工作在违约责任中特别增加约定报案人未按约定日供货安装的逾支付合同总价款5的违约金逾7日双倍返还度假已付的合同款项。合同签订后根据合同约定度假应支付首次款项91200元此款应打入报案人指定帐但度假经理贾某认为打款费事并已准备好现金要求现金给付报案人同意由报案人工作人员李某打了一个收条从对方财务领了此笔首付款项。报案人于2021年3月3日即将厨房设备配套工程图纸交度假审核其屡次提出修改报案人一一满足度假厨师长王某还亲自到报案人厂房设备最终于3月26日对设计图纸进展了确认报案人据此于4月12日便完成了设备的制作消费遂与度假联络要求确定进场日并给付第二笔工程款项182400元孝感度假要求报案人出具首笔已付款项91200元及此次要付款项182400元的。4月19日报案人应要求又派工作人员陈某携带要求确定进场日并给付第二笔工程款项182400元的工作联络及三张总金额273600元包括已付的91200元及尚未支付的182400元〕赶到孝感度假该收下工作联络及后并未支付第二笔款项。陈某要求出具收到收据时度假以没有必要为由未做相关书面说明。4月19日度假村又报案人要求对工程设计图纸进展修改报案人按照其要求做了变更。4月29日度假胡某、刘某及后厨负责人张某又到报案人处订做设备经确认无误后表示回去后于4月30日便付款并向报案人索要了公定代表人朱某的帐并询问收款后何时能安装完毕报案人表示只要收到款项保证内能安装完毕。然而4月30日他们回去后并未按时付款又说朱某帐户银行是农行他们是建行又向报案人索要建行帐报案人将工作人员李某的建行帐给对方后其表示马上打款后又说五一假休息五一假一过便付款要求报案人准备发货进场安装。报案人信以为真遂于5月4日与货物运输联络将合同设备装车待发报案人屡次与度假联络然而到5月5日下午6时对方发指责报案人违约没有按照合同约定的时限安装及消费抽风设备暂不支付后货款并保存解除合同的权利报案人回澄清度假置之不理仍不支付第二批款项报案人只得将货物卸下并赔偿了运输损失。事后报案人才得知5月1日度假就已经在孝感某区人民提起民事诉讼要求解除与报案人的合同并要求报案人返还其所谓的已付款项273600元及违约金273600元共计547200元。度假还提出了财产保全申请恳求冻结了报案人的银行存款25万元。事情开展至此我们可以很明显的看出度假、贾某是在施行合同诈骗行为其从一开场合同签订就出于占有报案人财产的目的而并非实际需要报案人制作、安装厨房设备其以此为饵引报案人与其签订合同后又要求修改合同条款增加了其精心设计一些条款随后假意支付了首笔款项使得报案人以为其是要确实履行合同然后在设计图纸上百般刁难确认后又反复修改有意拖间在报案人依约要求确定安装时间及给付第二笔款项时其仍然提出要对最终确定的设计图纸进展修改并派人员到报案人处实地考察设备制作情况以拖延合同约定的安装时间并表示五一节后付款以麻木报案人造成外表上报案人没有依合同约定安装合同设备的假象以追究报案人的违约责任为手段合法占有报案人的财产。在其仅支付了首笔货款第二笔货款未付报案人已开〕的情况下向起诉要求报案人返还其根本未付之款项其企图恶意诈骗报案人50余万元财产的目的十清楚显同时利用部相关的空子妄图使不能受理已经受理的案件一箭双雕使自己逍遥法外、同时通过实现自己的诈骗目的。另外因其申请冻结了报案人的银行款项使报案人资金周转不灵消费难以为继严重影响了报案人的消费经营。报案人根据与度假合同要求所消费的厨具设备是针对其现场场地及要求定做的由于度假并不是真的需要该设备使得报案人所消费的价值40多万元的设备将成为一堆废铁。因此犯罪嫌疑人度假、贾某的行为给报案人造成了特别宏大的经济损失其行为符合?刑法?第224条的规定构成合同诈骗罪应当被追究刑事责任。为维护经济秩序打击犯罪行为报案人特向贵举报恳求依法进展侦查查处。此致某区经侦大队报案人：厨俱工程2021年5月9日

曾某和陈某系夫妻曾某嫁给陈某后落户至婆家A镇B村。2021年3月曾某与陈某申请落户至曾某娘家所在的C镇D小组。当地村委会根据村民及D小组的同意两人入户D小组落户在曾某父亲曾某某名下。为此曾某和陈某了常住人口登记。2021年下半年因建立征用了D小组的土地经D小组大部村民投票不同意曾某、陈某参与土地征收补偿款的分配D小组便没有将土地征收补偿款5160元发放给原告。曾某、陈某认为D小组进犯了其合法权益双方协商不成曾某、陈某将D小组告上法庭。

分歧】

对于出嫁能否分得土地补偿款有些农村的乡规民约规定按照当地农村习惯只要妇结婚不其户口是否迁出、是否居住在本村在分配土地补偿款时该妇一律不得享有土地补偿款分配权。本案原告曾某系出嫁其与丈夫将户口迁回娘家后是否能分得土地补偿款？对此存在两种不同的。

一种认为原告曾某、陈某无资格分得土地补偿款。理由如下：?人民审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释?第二十四条规定农村集体经济组织或者村民会、村民小组可以按照法律规定的议定程序在本集体经济组织内部配已经收到的土地补偿费。法律规定土地补偿款归农村集体经济组织所有村小组可以按照法律规定的议定程序在本集体经济组织内部配已经收到的土地补偿费被告D小组自主分配其所有的土地补偿款于法有据。而且农村经济组织成员资格的判断应当从我国农村集体经济组织所具有的自然共同体特征出发以是否形成较为固定的消费、生活为根本条件并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口来确定。原告曾某、陈某虽然于2021年3月份将户口迁入被告D小组但是法庭查明他们在城买了房子且一直在城居住、经商其经济收入并不是以农业消费所得为主而是以经商所得为家庭主要收入来源他们属于空挂户并未与其他集体经济组织成员形成较为固定的并具有延续性的联络因此不能认定为原告具有被告D小组经济组织成员资格。故原告曾某、陈某不享有分得土地补偿款的资格。

第二种认为被告D小组应将土地补偿款5160元发放给原告曾某、陈某。理由是：农村集体土地征用补偿款属于农村集体经济组织所有。集体经济组织中的成员对集体经济组织的财产享有平等的分配权任何和个人不得以任何借口和形式进犯或剥夺集体经济组织成员的平等权利。原告曾某、陈某经被告D小组和所在村委会同意落户在被告D小组成为被告D小组村民曾某某的家庭成员共同承包了被告D小组的土地属于被告D小组集体经济组织成员其应当和其他村民一样平等地享有各项权利。被告D小组擅自剥夺原告曾某、陈某土地补偿款的分配权损害了原告曾某、陈某的平等权利和财产权利被告D小组应将土地补偿款分配给原告曾某、陈某。被告D小组称原告曾某、陈某属于空挂户与不符。

评析】

笔者同意第二种。

首先法律保护妇的合法权益。?妇权益保障法?第30条规定：农村划分责任田、口粮田等以及批准宅基地妇与子享有平等权利不得损害妇的合法权益。妇结婚、离婚后其责任田、口粮田和宅基地等应当受到保障。妇外嫁户口没有转移其所在村不得注销其户口不得收回其口粮、责任田等。对于出嫁后户口未迁往婆家或者经申请在娘家继续落户的根据?土地承包法?第30条承包内妇结婚在新居住地未获得承包地的发包方不得收回其原承包地的规定其在娘家的地权不能被剥夺应当确定其是土地补偿款分配主体与村民等额分配。曾某出嫁后将户口落户在婆家后曾某和丈夫陈某又将户口迁回娘家被告D小组其应作为该村村民仍享有与其他村民同等的来源于集体所有的土地被征用而获得补偿的权利对其要求分配土地补偿款的恳求应予以支持。

其次村民自治的内容不得与法律法规相抵触。村民自治是村民自己理自己的事情而法律规定任何人任何组织的活动必须在法律规定的范围内进展村民自