商标平行进口货物海关知识产权保护举证责任初探获奖科研报告

商标平行进口货物海关知识产权保护举证责任初探获奖科研报告摘

要：我国海关知识产权保护的客体是受我国法律保护的商标权、著作权以及专利权，保护方式是禁止侵犯知识产权的货物进出口。实践中海关实施知识产权保护的绝大多数是涉及商标权的案件。我国《商标法》第五十七条规定了六种侵犯注册商标专用权的行为，概括起来包括使用型侵权（含使用相同和近似商标）、销售型侵权、制造销售他人注册商标标识型侵权、反向假冒侵权、协助型侵权以及其他损害型侵权。

多年来，海关对于假冒型（含进出口货物上使用与权利人商标相同或近似的商标标识）侵权货物的处理一直比较顺畅，操作流程一般是权利人提出书面扣货申请后，海关要求收发货人提供商标使用授权文件。若收发货人不能提供合法有效的商标使用授权文件（通常此类授权文件是商标权人发给进出口货物的生产企业，个别情况下也可能对收发货人发放授权文件），则海关就可以根据货物上所使用的商标标识，判断进出口货物是否构成对商标权人注册商标权的侵害，并决定是否进一步实施行政处罚措施。但近来，随着涉商标权平行进口贸易的日渐增多，商标权人或其授权的国内商标使用权人（以下统称商标权人）与平行进口企业之间因为种种商业利益上的纠葛，有时会以侵犯商标权为由向海关申请对平行进口货物实施扣留措施。

目前，我国商标法不禁止商标平行进口行为，司法判例也普遍认为平行进口不构成商标侵权。因此，海关在处理权利人对此类货物的扣货申请时，首先需要查明货物是否是平行进口货物，即进口货物是不是国外市场上销售的真货。

平行进口目前还未上升成为一个法律概念，而仅是针对一种特殊的国际贸易现象的概括和归纳。一般认为，平行进口是指国际贸易商将某一知识产权的权利人自己或经其合法授权的企业/个人生产并在某个法域的市场上投放/出售的商品，进口/出口到该知识产权的权利人享有同样知识产权的另外一个法域的国家或地区的贸易行为。简单地理解，平行进口需要具备三个主要特征：一是商品是境外市场上投放的合法正品，二是该商品上所包含的知识产权的权利人在进口国享有同样的知识产权，三是该商品履行了合法的进口手续。海关对后两项事实的审查是很容易的，关键是对第一项事实的审查。

由于平行进口货物一般是在境外销售的产品，其包装装潢有可能与商标权人在我国境内销售的同品牌产品存在一定的差异，海关官员难以从产品的包装装潢上直观地判断是否属于假货;而权利人又往往以嫌疑货物未经权利人授权为由申请扣留，并不直接确认货物是否是平行进口的正品;进口商抗辩虽然是平行进口的正品，但由于货物是从境外生产国甚至可能从第三国市场采购，案涉商品可能经过了几手的贸易，加上前手的销售商畏惧被商标权人以市场串货的理由追究其违约责任，可能不愿意提供完整的产品供货详细交易资料，造成取证困难。此外，我国民事诉讼相关法律和司法解释要求对源自境外的证据要进行境外的公证和认证手续，要取得的每一手的交易资料证据的公证和认证，手续繁杂，费用高昂，用时周期长，不仅给进口企业造成很大的负担，也会使得海关案件的处理周期被长期拖延，浪费行政执法资源，影响商品的正常流转，造成市场风险和进口企业的损失，有时会间接使得商标权人打击平行进口、维持国内市场价格垄断的不正当利益得以实现。因此，若要合法、高效地处理此类涉商标平行进口的案件，合理地分配举证责任显得很重要。

为此，笔者建议：

1、无论是依申请保护还是依职权保护，在收货人抗辩是平行进口的正品情况下，扣货前海关均应要求商标权人书面确认案涉商品是否是平行进口的正品。

一般来讲，货物进口是为了在市场上销售，但商标法并未规定销售含有商标的商品要实现取得商标权人的授权。商标权人仅仅享有禁止销售者销售侵犯其注册商标专用权的商品之权利，故商标权人对销售者行使权力的前提是商标权人要证明销售者所销售的商品是侵犯商标权的商品。因此，商标权人不能仅仅以案涉货物没有经过其授权为由要求海关对货物予以扣留。

《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《条例》）第三条规定，依据我国法律属于侵犯知识产权的货物将被禁止进出口。而目前我国现行法律不禁止商标平行进口行为。权利人若依据《条例》申请对进口货物扣留，必须明确主张案涉货物确属假冒。根据《商标法》的规定，进口商品的行为无需商标权利人许可，除非进口商所进口的商品被证明是假冒商品。所以，商标权利人若要求海关扣货，首先必须明确主张案涉货物是假冒注册商标专用权的货物，而不能仅仅以货物未经权利人许可等模糊性理由提出扣货主张，甚至，需要提供必要的能够证明案涉商品系假冒的证据，如鉴定报告等。

要求权利人做出明确的书面确认，可以强化权利人的责任约束，一定程度上防范权利人因滥用权力进行市场垄断的行为，同时，若权利人却因滥用权力造成进口商直接或间接经济损失，进口商可以据此作为索赔的有利证据。

2、针对权利人确认书内容的不同处理方案

若权利人確认是平行进口的正品，则海关可以直接做出不侵权的认定。若案情复杂，也可以做出不能认定是否侵权的决定，由权利人将争议提交法院以民事诉讼的方式解决。

若权利人书面确认不是平行进口的正品，海关可以将该确认书副本转交给收货人，再由收货人按照《条例》第十八条的规定，提交反驳证据。若进口商无法提供有效的反驳证据，海关则可以按照常规假冒货物做认定侵权的行政处罚;若收货人提供有效的平行进口证据，双方仍然不能达成一致意见的，海关可以做出不能认定是否侵权的决定，仍然由权利人将争议提交法院解决。

3、要求商标权利人首先确认商品真假之合理性分析

当进口商抗辩嫌疑货物是平行进口的正品时，是由商标权人证明嫌疑货物是假货还是进口商证明嫌疑货物是真货，是一个需要综合考虑的问题？笔者认为，从以下三方面来看，应当首先由商标权人证明嫌疑货物是假货（至少是书面向海关明确声明是假货，而不是以“未经授权”等笼统的理由主张扣货），之后才由进口商提出反驳证据来证明嫌疑货物是平行进口的真货。

3.1谁主张谁举证原则

《条例》第二条规定“国家禁止侵犯知识产权的货物进出口”。对于一单进口货物是不是侵权货物，谁负有举证义务？一般来讲，是主张谁举证是应当适用的基本原则。权利人若需要请求海关扣货，应当对相关货物是侵权货物进行举证证明，至少是在海关为其提供了查看货物实物样品之后，需要对是否是侵权货物予以明确并提供证据，该证据可以是其出具的鉴定结论。对于依申请扣货，《中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法》（以下简称《实施办法》）第十四条第二款第（二）项规定，权利人应当证明（进出口人或嫌疑货物的生产、制造人）在嫌疑货物上未经许可使用了侵犯其商标专用权的商标标志、作品或者实施了其专利。仅以商标权为例，从字面上就可以看出，此项规定所针对的是嫌疑货物非由商标权人或商标权人授权的人生产或制造的商品，是他人未经商标权人许可在自己生产的同类或类似商品上擅自使用了商标权人的相同或近似商标。不适用于商品本身就是商标权人或商标权人许可的人所生产或制造的商品，特别是平行进口的商品。对于依职权调查的情况，《实施办法》第二十七条规定，海关对扣留的侵权嫌疑货物进行调查时，收发货人和知识产权权利人都应当当对海关调查予以配合，如实提供有关情况和证据。这里的规定比较笼统，没有具体规定是知识产权权利人要举证证明此为假货，收发货人要证明此为真货。笔者认为，货物进出口行为一般视为销售行为，应当由知识产权权利人来证明嫌疑货物为假货（如出具鉴定报告），之后，由收发货人提供反驳证据。按照这一举证顺序比较合理合法，也公平高效。

综上，笔者认为，商标权人若欲阻止嫌疑货物进口，就首先需要向海关证明嫌疑货物是假货。虽然“谁主张谁举证”是民事诉讼程序中的的基本举证原则，且海关知识产权保护执法具有行政行为的属性，但海关知识产权保护行为保护的对象仍然是私权利，是以行政行为处理两个平等主体之间因私权利而发生的纠纷，海关在查明事实的阶段参考适用民事诉讼的举证原则，是有相同的逻辑的。权利人主张他人进口的货物侵犯其商标专用权，可以从产品包装、装潢的鉴别，对产品质量、特性的鉴定，对商标使用授权的复核等等方面进行举证。在权利人进行了此类鉴别工作，并书面确认是假冒商品之后，才可以申请海关扣货和进一步的行政处罚。

3.2商标权人具有相对更强的举证能力

相比权利人对嫌疑货物进行鉴别和鉴定，由进口商溯源和举证货物出自权利人或其许可的生产厂家具有极大的举证难度。权利人自身是合法、权威的真假鉴别主体，面对涉嫌侵权的货物，可以直接进行真假鉴定;而进口商平行进口的货物，往往是已经在国际上流通多手的商品，要溯源举证其来自商标权人或其授权的生产厂家，要经过多道中间商出具贸易文件来证明整个货物交易链条，有时中间商会因涉及商业秘密或因担心被商标权利人追究“串货”的违约责任，不愿意出具相关交易证明文件，导致进口商举证困难或举证不能。

3.3节省社会成本、省时高效，加快贸易流通，提高行政效率方面的考虑

如前所述的举证流程及举证难度，决定了由进口商溯源和举证货物出自权利人或其许可的生产厂家势必需要多方、大量的跨国沟通，需要很长的时间、精力以及费用，尤其是而多国的语言、文化差异，证据形式要求的不同，以及是否要参照民事诉讼那样对境外证据进行公证和认证认识上的模糊，都是造成进口商举证困难并耗时、耗力、费钱的原因，进而导致海关行政处罚进程的拖延，浪费行政资源。

综上因素，从举证责任、举证能力、举证成本、举证效率诸方面分析，均应当首先要求权利人对嫌疑商品进行鉴别甚至鉴定，并明确提出货物真假的明确主张。只有在权利人明确主张嫌疑货物是假冒商品的情况下，才由进口商举证反驳证据，举证证明该货物是源自商标权人或商标权人授权的工厂生产的正品。

4、收货人提交平行进口的证据无需公证认证

海关的知识产权行政执法要兼顾公平与效率。由于知识产权侵权认定具有一定的专业性和复杂性，又涉及多方利益的平衡以及国家政策的导向等复杂问题，《条例》并不要求海关对每一起案件做出明确的侵权与否的认定，而根据货物进出口通过效率要求的特点，海关知识产权执法对效率的要求也相对于民事诉讼更高。对源自境外证据的公证认证，是民事诉讼程序中的要求，这一要求并不当然适用于行政执法。所以，在这样的行政执法程序中，无需要求进口商提交的从境外取得的反驳证据（前手各个环节的交易文件）进行境外的公证和认证。若商标权人对该反驳证据真实性提出异议，海关可以