3.刑法的适用范围

第三章刑法的效力范围刑法的适用范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。1第一节刑法的空间效力

一、刑事管辖原则刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，也就是解决一个国家的刑事管辖权的范围问题。概括起来，各国规定的刑事管辖权有以下几种：2

(一)属地原则属地原则，即以地域为标准，凡是在本国领域内犯罪，无论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；反之，在本国领域外犯罪，都不适用本国刑法。3

(二)属人原则属人原则，即以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，不论是在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。4

(三)保护原则保护原则，即以保护本国利益为标准，凡侵害本国国家或者公民利益的，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。典型代表国家是美国。5

(四)普遍原则普遍原则，即以保护各国的共同利益为标准，凡发生国际条约所规定的侵害各国共同利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域内还是领域外，都适用本国刑法。6属地原则直接维护了国家领土主权，但无法处理本国人或外国人在本国领域外侵害本国国家或公民利益的犯罪。7

属人原则，无法解决外国人在本国领域内犯罪问题，显然有悖于国家主权原则。8

保护原则，就保护本国利益而言，可谓周密，但如果犯罪人是外国人，犯罪地又在国外，这就涉及国与国之间的关系和刑事法律的冲突问题。9

普遍原则的法律基础不是本国刑法，而是国际公约、条约，涉及国际犯罪，诸如灭绝种族、劫持航空器、侵害外交人员等，其适用范围本身就是狭窄的。10

从历史传统上看，英美法系国家多采取属地原则，大陆法系国家多采取属人原则。到了近代，世界大多数国家的刑法，都是以采用属地原则为主，兼采其他原则。11即凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人或外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定的条件下，也适用本国刑法。我国也采取的是这种管辖原则。12

二、刑法的属地管辖我国刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”包括以下几点：13(一)“中华人民共和国领域内”的含义

中华人民共和国领域内，是指我国国境以内的全部空间区域：(1)领陆，即国境线以内的陆地及其地下层，这是国家领土的最基本和最重要的部分。14

(2)领水，即国家领陆以内和与陆地邻接的一定宽度的水域，包括内水、领海及其地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，通常以河流中心线或主航道中心线为界。领海即与海岸或内水相邻接的一定范围的水域。包括海床和底土。根据我国政府1958年9月4日发表的声明，我国的领海宽度为12海里。(3)领空，即领陆、领水的上空。15同时，根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法：

1．我国的船舶、飞机或其他航空器。我国刑法第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”16

这里所说的船舶、航空器，既可以是民用的，也可以是军用的；既可以是航行途中的，也可以是处于停泊状态的；既可以是航行或停泊于我国领域内的，也可以是航行或停泊于我国领域外或公海及公海上空的。这些船舶或飞机，包括其他航空器，必须在我国登记注册，悬挂我国国旗、国徽或军徽等标志。17

2．我国驻外使领馆。根据我国承认的《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。这些地方亦视同为我国领域，在其内发生的任何犯罪都适用我国刑法。18（二）“犯罪地”的含义

我国刑法第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”19

这里包括三种情况：(1)犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内，这是较常见的情况；(2)犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生于国外，比如在我国境内邮寄装有炸药的包裹，在境外发生爆炸；(3)犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内。如在境内开枪射击打死境外的人。20

被告人阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉一奥格雷(男，33岁，苏维埃社会主义共和国联盟国籍)，于1985年12月19日，与机长阿布拉米扬·维·谢等机组人员，在苏维埃社会主义共和国联盟境内，驾驶47845号安一24型民航客机，执行雅库茨克市民航局101／435航班任务。被告人登机时，将事先准备好的一把折叠刀和一块重2．8公斤的长条锰钢带人飞机驾驶舱。21北京时间7时30分许，该机载客38人。由雅库茨克飞往伊尔库茨克。12时30分许，当该机航行至东经118006‘00”、北52040’00“上空时，被告人趁领航员日哈列夫·斯·维上厕所之机，以机舱出现机械故障为由，将机械师奥西波夫·弗·伊骗出驾驶舱，随即锁上驾驶舱门，扭动自动驾驶仪，22持刀威逼驾驶飞机的机长阿布拉米扬·维·谢说：“你老实点，不然的话，我杀死你。”逼迫机长向中国方向飞行。机长当即踩踏报警信号。被告人发现后，即威逼机长关闭信号。机长被迫改变航向，飞机飞人我国领空。14时30分许，该机降落在我国黑龙江省甘南县长吉岗乡农田里。23(二)“法律有特别规定”的含义

1、刑法第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”。24

外交特权和豁免权，是指根据国际公约，在国家间互惠的基础上，为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特别权利和待遇。25根据1961年联合国《维也纳外交关系公约》和我国1986年9月5日通过了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，下列人员享有外交特权和豁免权:26外交代表以及与外交代表共同生活的非中国公民的配偶及未成年子女外交信使使馆行政技术人员及与其共同生活的非中国公民的配偶及未成年子女来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员等。27某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？

A．适用我国刑法追究其刑事责任

B．通过外交途径解决

C．适用该外国刑法追究其刑事责任

D．直接驱逐出境

282．刑法第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”29

(1)少数民族地区对刑法效力的限制仅仅是不适用其中的一部分，即与少数民族特殊的风俗习惯、宗教文化传统相关的部分。30

(2)免于适用刑法的部分必须有明确的法律依据，即由自治区或者省的国家权力机关制定变通或补充规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准，而不能由有关当事人、各级司法机关或行政机关随意解释，随意行事。31(3)少数民族地区制定的变通或者补充规定不能与刑法的基本原则相冲突。32

3．刑法施行后国家立法机关制定的特别刑法的规定，包括单行刑法和附属刑法。若出现法条竞合，按照“特别法优于普通法”的原则处理。33

4、我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定。341997年9月，被告人张子强、钱汉寿、刘鼎勋经密谋并由张子强出资，在广东省汕尾市非法买卖大量炸药、雷管和导火线，偷运到香港。1997年5、6月间，被告人陈智浩在广东省海陆丰非法购买一批炸药，指使同案人偷运到香港。351991年和1996年，被告人张子强等人将在内地非法购买的一批枪支弹药偷运到香港。被告人张子强一伙经在广州、深圳、东莞市多次密谋策划后，分别于1996年5月和1997年9月在香港绑架了李某、林某和郭某，勒索巨额“赎金”。361994年底至1995年初，被告人陈智浩、马尚忠、粱辉、蔡智杰、余汉俊、黄毅等人（均为张子强犯罪团伙成员）在深圳市抢劫天津市物资综合贸易中心的提货单，提走一批钢材并销赃，抢劫中致被害人李某死亡。37被告人陈智浩、马尚忠、朱玉成、李运等人（张子强犯罪团伙成员）经在广州、深圳市多次密谋，先后于1991年6月和1992年3月，携带在内地非法购买的枪支、弹药，在香港抢劫金铺2次，共抢得7间金铺的金器一批。此外，1990年至1991年，陈智浩一伙从内地非法购买一批枪支弹药，偷运到深圳市，藏匿在被告人罗月英的住处。38

三、刑法的属人管辖刑法第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”39第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”40

第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。41

根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，原则上都适用我国刑法。只是按照我国刑法的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，才可以不予追究。42

刑法中的“可以”是任意性规定，而“应当”是强制性规定。“可以不予追究”，不是绝对不追究，而是保留追究的可能性。43我国的国家工作人员或者军人在域外犯罪，则一律都要追究其刑事责任。44刑法第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”外国的审理和判决对我国没有约束力。45

四、刑法的保护管辖刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”46这种管辖权是有一定限制的：一是这种犯罪按照我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑；二是按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。47

五、刑法的普遍管辖刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”48

此原则适用必须具备两个条件：1、规定的犯罪行为。2、在条约承担义务的范围内行使管辖。或起诉或引渡原则。49第二节刑法的时间效力

刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。50一、刑法的生效时间主要有两种方式．一是从公布之日起生效。例如，1990年全国人大常委会通付的《关于禁毒的决定》中规定“本决定自公布之日起施行”。二是公布之后经过一段时间再施行，这是世界上多数国家关于刑法生效时间的通行作法。51

例如，我国旧刑法于1979年7月1日通过；自1980年1月1日起生效；1997年3月14日修订通过后，新刑法从1997年10月1日起施行。52二、刑法的失效时间

法律的失效时间，即法律终止效力的时间.53

我国刑法的失效基本包括两种方式：1、由立法机关明确宣布某些法律失效。例如，刑法第452条第2款规定，列于本法附件一的全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等15件单行刑法，自1997年10月1日起予以废止。542、自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。55三、刑法的溯及力

刑法的溯及力，即刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。概括起来，世界各国的做法大致包括以下几种：56

(一)从旧原则新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。57

(二)从新原则

新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法有溯及力。58

(三)从新兼从轻原则新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。59

(四)从旧兼从轻原则这是指原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。我国刑法关于溯及力问题亦采用这一原则。60我国刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”61

第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这些规定，对于刑法溯及力问题应按以下不同情况分别处理：62第一，当时的法律不认为是犯罪，而修订后的刑法认为是犯罪的，适用当时的法律。63第二，当时的法律认为是犯罪，但修订后的刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用修订后的刑法。64第三，当时的法律和修订后的刑法都认为是犯罪，并且按照修订后的刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任。但是，如果当时的法律处刑比修订后的刑法重，则应适用修订后的刑法。65

第四，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。66四刑法溯及力的几个问题第一处刑较轻的理解。