《法理学》第四编 法的运行

第四编法的运行

第十三章

立法第一节立法的特征及意义第二节立法的民主原则第三节立法体制和地方立法权第四节立法程序和立法技术

【引例】周文富、孙某等四人共同盗窃不同受罚案

1994年5月8日，周文富和同乡孙某、冉某一起吃饭，并且密谋行窃。次日中午11时左右，三人和另一老乡在一立交桥底碰面，周文富拿着平时用的铁凿，四人骑两辆自行车窜至事主郭某家。根据分工，冉某望风，其它人合力撬门，十几分钟后，铁门和木门相继被撬开。在主人房找到了保险柜。撬开保险柜，发现竟有七八十万元现金和一块帝舵手表。下楼后，四人丢弃了自行车，“打的”离去。事后，几人平分赃款，各得款17万。

不久，孙某和冉某被公安机关抓获。1995年12月，孙某被判处死刑，冉某被判无期徒刑，而周文富则得以逃脱。2005年1月5日，在四川广元隐姓埋名11年的周文富终于被警方抓获。广州市天河区人民法院依据1997年颁布的新刑法，以盗窃罪判处周文富有期徒刑15年，并处罚金人民币5万元。

有关法官解释说，1997年，我国新刑法颁布，《刑法》第二百六十四条明确规定：“盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”这就意味着

从侵害的对象上看，只有犯罪分子盗窃金融机构并且数额特别巨大或者盗窃珍贵文物且情节严重等两种情形下方可判处死刑，侵害普通公私财物等其它对象时，犯罪分子至多判无期徒刑而不是死刑。这一规定与1979年刑法有明显区别，即对于一般盗窃犯罪而言，处刑较旧刑法偏轻。依据我国现行刑法第十二条“从旧兼从轻原则”的规定，周文富虽然案发时是1994年即旧刑法实施期间新刑法颁布实施之前，但在量刑上则应当适用处刑较轻的现行刑法。(案例材料来源：邬科、黄焕葆：《盗巨款逃至四川卖菜，作案11年终于落网领刑15年》，新华网转载自《信息时报》报道，2005年6月7日。)第一节

立法的特征及意义

一般来说，立法是指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定的程序，制定、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。它通常具有以下几个特点：（1）立法是国家的专有活动，是国家机关依法定职权进行活动的法律形式之一，这是立法活动的主体特征。（2）立法是国家机关依照法定程序进行的活动，这是立法活动的运行特征。（3）立法是制定、修改、废止以及认可法律规范的活动，这是立法活动的技术特征。

人类社会的立法活动发展大致呈现出的规律：1.立法经历了由专制向民主转变、由野蛮向文明转变的发展历程。2.立法目的和作用经历了由治民、治国逐渐向为民、为国转变的发展历程，经历了由维护特权向规定权利平等转变的发展历程，经历了由追求理性、正义向既追求理性、正义又追求利益、秩序转变的发展历程。3.立法制度经历了或正经历着日渐走向正规、完备、法制化的发展历程，立法过程经历了或正经历着逐渐走向较为周密、完整的发展历程。4.立法技术经历了日渐科学的发展历程，立法调整经历了由简单向复杂演变的发展历程，经历了由盲目走向自觉、由被动走向主动、由体系零乱走向体系完整的发展历程。5.立法在平衡与不平衡相交替的过程中向前发展着。第二节

立法的民主原则

根据理论界的研究，立法的民主性原则一般包括以下三个方面的内容：（1）立法主体的民主性。（2）立法内容的民主性。（3）立法程序的民主性。第三节

立法体制和地方立法权

【案例】浙江省人大常委会审议通过《浙江省劳动保障监察条例》2005年4月14日，浙江省十届人大常委会第十七次会议圆满完成预定的各项议程后闭会。会议审议通过了《浙江省劳动保障监察条例》，根据浙江民营企业量多面广，外来务工人员人数众多，劳动者权益保障问题突出、难度较大等实际，首次以立法形式规定，在全省建立劳动保障监督员制度，以发挥社会各方合力，完善劳动保障监督手段。这一条例还规定了建立工资支付保证制度、劳动保障预警机制、用人单位承担举证特殊责任、公开劳动保障守法诚信档案等一系列制度，

为维护劳动者合法权益、规范劳动保障监察执法行为，提供法律保障。会议还审议批准了《杭州市信息化条例》、《杭州市城市市容和环境卫生管理条例（修订案）》、《宁波市公共汽车客运条例》、《宁波市象山港海洋环境和渔业资源保护条例》。（“《劳动保障监察条例》十大关注点”，http:///public/detail.php?id=139302。）

立法体制的核心内容是关于立法权限划分问题。当今世界各国的立法体制主要有单一制、复合制和制衡制等三种类型。单一立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制，包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。立法权由两个或两个以上的政权机关共同行使的立法体制称为复合立法体制。制衡立法体制则是建立在立法、行政、司法三权既互相独立又相互制约的原则基础上的立法体制。

根据我国《宪法》的规定，我国现行的立法体制同当今世界普遍存在的几种立法体制都有所不同。从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。第四节

立法程序和立法技术

立法程序是立法主体在立法过程中的工作方法、步骤、手续和次序。立法依据合理程序进行，才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。立法程序的内容在不同时代和国情下有较大差别。现代立法一般都经过法案提出、审议、表决和法的公布诸程序。我国《立法法》对立法程序作了专门的明确规定。

关于立法技术，广义上泛指在立法过程中所形成的一切知识、经验、规则、方法和技巧等的总和。这里指的是其狭义，即指如何表达规范性文件的规定的知识、经验、规则、方法和技巧等，包括文件的内部结构、外部形式、概念、术语、语言、文体以及立法预测、立法规划等方面的技术。

根据立法的进程，立法技术可以分为立法预测技术、立法规划技术和法律规范表述技术。

根据人类普遍的立法实践经验，立法语言一般要求具有准确肯定、简洁凝练、规范严谨、庄重严肃和通俗朴实的语言风格。

立法语言只有符合上述这些风格特征，才能使所立之法具备良法的表现形式。其中，特别是准确性，是立法语言的灵魂和生命，因而是立法语言最基本的要求。第十四章

法的实施第一节法的实施和法的实现第二节守法第三节执法第四节司法第五节法律监督

【引例】美国法院判决的执行案

几年前，有位美国法官到中国讲学。有人向这位法官提出一个问题：“请问美国是如何解决‘执行难’的问题呢？”这位美国法官说：“法院的判决有国家强制力做后盾，地方保护和个人对抗根本就不是对手。”以下两个故事，可以让你更深刻地理解这位法官的回答。1954年，美国联邦最高法院在布朗案中裁判黑人与白人分隔于不同学校的做法违宪，次年法院开始考虑结束黑白分校的具体措施，对此南方诸州抵触情绪很大。有人公然表示：“我们将不服从，我们不会把我们的白人孩子送到黑人学校。”南方州千方百计对抗法院判决。1957年，阿肯色州9名黑人学生依照判决进入白人学校就读，但该州州长动用当地国民警卫队封锁学校，

就是不让黑孩子和白学生扎堆，法院的判决执行不了。最后，艾森豪威尔总统调动美国精锐的101空降师进入该州首府，压制了国民警卫队，最终这9个黑孩子在大兵的武装护卫下顺利入学。

另一个故事是，前几年古巴少年艾联由其母携带越海偷渡美国，遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其舅舅家，舅舅希望艾联留在美国。可艾联留在古巴的父亲要求美国政府送回孩子。最后，美国法院依照对孩子最有利原则判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚死活不把他交给父亲。最后，政府派出特种兵，潜入孩子舅舅家中，用枪对准怀抱艾联的大人，强行将艾联抢走。艾联最终返回了古巴。

（许身建：《看美国怎样解决“执行难”》，《报刊文摘》（上海）2006年2月6日第四版。）第一节

法的实施和法的实现

法的实施是将法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中的国家意志转化为现实关系的过程，是使法律规范的抽象规定具体化、由可能性转变为现实性的过程。

法的实施的基本形式可以根据不同的标准作出不同的划分，现在，实践中和理论上都比较多把法的实施的基本形式分为守法、执法和司法三种。

影响法律在现实生活中实施得好坏的因素有很多，归纳起来主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。

法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法的实施的直接目的是法的实现。

法的实现意义重大。法律只有实现，才能起到建立和维护社会秩序的作用。而且，“我们的时代期待于法制的不仅是要它建立秩序，而且是想通过新的法律手段多少从根本上改造社会。”所以，也只有法律得到实现，才能使人们充分利用法律这种形式发挥自己的主观能动性，有效地促进社会的进步。第二节

守法

【案例】田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案（参见：《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》，/lawcase/article/2005-11-6/793-1.htm。）

守法，是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、权力，履行义务的活动。

守法范围的大小，直接取决于一个国家的法的渊源。在我国，守法的范围主要是各种制定法，包括我国的宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件。此外，有些非规范性文件如人民法院的判决书、调解书、裁定书等，它们是法所明确授权的特定机关依据其法定职权和程序对具体案件所作出的具有法律约束力的决定，所以也属于守法的范围。

在我国，守法的主体包括一切组织和个人。具体来说包括以下三类：1.一切国家机关、社会组织必须守法。2.全体公民必须守法。3.在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人也必须守法。

守法根据守法主体的思想和行为与法的一致性的程度的不同，可以分为初级、中级和高级三种不同的状态。

守法对法治国家建设具有重要意义。社会成员积极利用法律维护和发展自己的自由和利益，是法治社会的基本标志。法律的权威主要来自于广大的守法者特别是高级状态的守法者的支持。第三节

执法

【案例】“春雨行动”清理拖欠民工工资

据沿海某市劳动保障部门发布的信息，该市开展的以清理拖欠农民工工资为主要内容的“春雨行动”告一段落，全市劳动保障部门共检查用人单位2426户，涉及职工31.35万人。其中764家用人单位拖欠1.2万名职工工资2060.48万元，追回工资2050.48万元，其中涉及农民工1.15万人。对26家支付工资不力的用人单位进行了处罚。

为了确保农民工在春节前按时足额领到工资，该市于去年11月启动了“春雨行动”，市政府还专门下发了《关于进一步解决拖欠农民工工资问题的通知》，对各地清欠农民工工资的情况进行了督查。在“春雨行动”期间，各地加大了检查处理力度，保证了清欠工作的顺利进行。（《“春雨行动”清欠民工工资》/news/html/bdxx/zh/200511/2005111685911.htm。）

执法有广、狭两义之分。广义的执法包括一切国家机关利用国家权力执行法律、适用法律的活动。狭义的执法，是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。本章所用的执法一词是指其狭义。执法与司法等其它法的实施形式比较，具有下列特征：（1）执法主体的特定性。（2）执法内容的广泛性。（3）执法启动的主动性。（4）执法决定的单方面性。

我国执法必须遵循的基本原则主要有：（1）合法性原则（2）合理性原则（3）效率原则（4）正当程序原则第四节

司法

一、司法的特征及要求

司法是指国家司法机关及其司法工作人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动。特征——（1）职权的法定性。（2）程序的法定性。（3）裁决的权威性。要求——（1）正确；（2）合法；（3）及时。

二、司法的原则

司法的基本原则是司法机关及其工作人员在整个司法过程中必须遵循的行为准则。

当前，我国司法的基本原则主要有“司法公正原则”、“司法机关依法独立行使职权原则”、“以事实为依据，以法律为准绳原则”、“公民在适用法律上一律平等原则”和“司法责任原则”。其中，司法公正原则对于司法实现其应有的功能来说显得尤为重要。

司法公正原则，其基本内涵是在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。司法公正是法的自身要求，也是法治的要求。法内在蕴涵着一种公平、正义的精神价值。

司法公正包括实体公正和程序公正。

实体公正，要求司法机关在对案件当事人的实体权利义务进行处理时必须符合法律的规定，尊重客观事实，充分兼顾各方的正当利益，使裁判结果有利于社会发展，与大多数社会成员所公认的正义标准相一致。

程序公正，除了要求执法严格依照法律规定的程序进行外，还特别要求司法机关及其工作人员保持中立态度，不偏袒任何一方，给予每一方平等的机会行使申辩权利，说明裁决理由等。第五节

法律监督

法律监督有广义和狭义两种理解。广义的法律监督指一切国家机关、社会团体和组织、公民对各种法律活动的合法性所进行的检查、监察、督促和指导以及由此而形成的法律制度。而狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定权限和程序，对法的创制和实施的合法性所进行的检查、监察、督促以及由此而形成的法律制度。

在我国，国家机关的法律监督是整个法律监督体系的核心部分，其监督具有强制性的法律后果。它具体包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关各系统内部的监督和各机关相互之间的监督。

【问题与思考】1．如何理解守法以及守法的根据和理由？应当怎样提高公民守法的自觉性、积极性？2．如何理解执法与司法的特点以及各自遵循的基本原则？3．对于我国各级地方人大广泛开展的对司法机关的个案监督，理论界的意见分歧较大。反对者认为，人大对司法个案监督权缺乏宪法依据，违背了司法独立的原则；支持者则认为，宪法赋予人大对司法机关的法律监督权不可能不涉及到具体案件，《全国人大常委会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》第十条（此条规定“对执法检查中发现的重大的典型违法案件，

委员长会议可以交由专门委员会或常委会办事机构进行调查，调查结果应向委员长会议报告，委员长会议可根据情况，要求有关机关限期处理。有关机关应及时报告处理结果。必要时，委员长会议可提请常委会会议审议。对特别重大的典型违法案件，常委会可以组织特定问题的调查委员会。常委会不直接处理具体案件，具体案件应由法律实施主管机关严格依照法律程序办理。”）更是对重大典型违法案件进行监督的直接法律依据，也是个案监督的直接法律依据。实践表明，个案监督顺应当代中国法治发展的要求，有力地促进司法公正，保障法律的正确实施。

请问：你认为人大对司法的个案监督是否缺乏宪法依据，违背司法独立原则？第十五章

法律解释和法律推理第一节法律解释第二节法律推理

【引例】刘海洋伤熊案2002年2月23日，清华大学四年级学生刘海洋为了“考证黑熊嗅觉是否灵敏”，在北京动物园用硫酸泼向几只黑熊，导致黑熊身体大面积烧伤。事件发生后，刘海洋被北京市西城区公安分局刑事拘留。2003年5月3日，在经历了长期的讨论与争议之后，北京市西城区人民法院判决刘海洋犯故意毁坏财物罪，但鉴于其一贯品学兼优，案发后有悔罪表现，决定免予刑事处罚。（参见：《刘海洋伤熊免予刑事处罚，

6月取得清华毕业证》，《南方都市报》2003年5月1日。）第一节：法律解释

一、法律解释的概念（一）法律解释的概念法律解释的特点——其一，法律解释是对具有法律效力的规范性文件的说明。其二，法律解释往往是在具体案件的解决过程中进行的。其三，法律解释是一种规范解释，必须在法律的范围内按照法律的精神来进行。

在我国，法律解释有两种，一种是由特定的国家机关所进行的具有立法性质的解释；另一种是在法律实施过程中由当事人和法律职业人士所进行的解释。

（二）法律解释的必要性1.法律解释是联接法律条文和案件裁决的桥梁，是法律由文本向现实转换的过渡环节。2.法律解释可以最大限度补救成文法的不足，缓解滞后的规则和变化的社会生活之间的紧张。二、作为准立法活动的法律解释

在现行的法律解释体制下，官方的正式法律解释一共有三种类型：（一）全国人大常委会的法律解释（立法解释）（二）国家最高司法机关的法律解释（司法解释）

【案例】1996年3月17日，第八届全国人大对1979年制定的《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了修订，修订后的《刑事诉讼法》分四编，共计225条，1997年1月1日起施行。为了更好的实施贯彻新的《刑事诉讼法》，1998年6月29日，最高人民法院审判委员会讨论通过了编号为“法释[1998]23号”的司法解释：《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，全文共计367条；1998年12月16日，最高人民检察院检察委员会修订出台了编号为“高检发释字[1999]1号”的司法解释：《人民检察院刑事诉讼规则》，全文共计468条。两部司法解释均对刑事诉讼各个环节的问题作了详细规定。

（三）国家最高行政机关的法律解释（行政解释）【案例】2005年6月30日，国务院法制办公室、国家信访局根据《信访条例》的立法精神和所确定的原则，经国务院批准，对《信访条例》有关条款作出解释：《信访条例》第三十四条、第三十五条中“上一级行政机关”的含义：原办理行政机关、复查机关是设区的市级以下人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府或者上一级人民政府主管部门；原办理行政机关、复查机关是省级人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府。

三、作为思维活动的法律解释（一）法律思维中的法律解释（二）法律解释的方法1．文义解释2．体系解释3．历史解释4．目的解释5.合宪性解释

四、法律解释的客观性（1）通过法律方法保障法律解释客观1.通过文义解释获得的语言涵义，是整个解释活动的出发点。2.仅以语义解释无法得出正确答案的，则将语词回归到其母体中，回归到法律体系中进行体系解释。3.即使经由上两道程序的过滤后，仍存在多个而非一个法律答案时，则可以通过历史文献追寻立法者的意图，并依此意图在选项中进行取舍。4.或者解释者可以诉诸于法律本身的目的。5.最后但并非最不重要的是，合宪性乃是法律解释中的一个根本原则，在多个法律答案的最后选择中，应以最与宪法相吻合的为准。

（2）制度性事实对法律解释客观性的保障1.法律教育共同体和统一的法律职业准入制度。

目前，我国的法律教育处于发展的初级阶段，有这么几点须得注意：其一，法律教育的门槛宜高不宜低。其二，进一步改进法学教学的方式。2.官方法律解释的价值和功能。第二节：法律推理一、法律推理的概念

法律推理是一种特殊的推理，是人的理性思维在法律领域中的运用和体现，是法律职业者根据已经掌握的法律规范和案件材料推导出正确的裁判结果的思维过程，它伴随着法律实施的全过程，尤其是在司法审判阶段，法律推理得到了淋漓尽致的体现。因此可以说，所有的司法审判活动都是一个法律推理的活动。

法律推理的特点：1.法理推理的前提或出发点不是经验性的事实或知识，而是作为社会规范的成文法。2.法律推理过程既要受思维方法的限制，更要受法定的程序或内容的约束。3.法律推理的过程中不能排除人的价值因素。4.对于法律推理而言，判断推理结果正确与否的标准不是主观结论和客观事实的吻合，而是该结论的合法性。

二、形式推理1．演绎推理。

演绎推理是指从一般法律规定到个别特殊行为的推理，它是是最典型的法律推理。演绎推理是大陆法系国家通行的最重要的推理方法，在我国这个具有成文法传统的国家自然亦不例外。2、归纳推理。

归纳推理是一种由特殊或个别性的前提推出一般性结论的推理。3、类比推理。