人事法务新政策劳动争议解析课件

主讲人：魏浩征人事法务新政策前瞻暨新形势下的劳动争议解析创始人首席咨询顾问1主讲人：魏浩征人事法务新政策前瞻暨新形势下的劳动争议解析创主讲人：魏浩征国内顶尖的劳动法与员工关系管理专家之一。劳动法世界/上海劳达律师事务所/上海劳达管理咨询公司创始人、首席咨询顾问，担任数十家知名企业集团总部劳动法顾问、人力资源管理顾问，并兼复旦大学等七所知名高校总裁班特约讲师等社会职务。曾在全国各地主讲超过500天次劳动关系管理公开课及内训课程，主持企业并购、改制、重组、裁员、外包、劳动关系管理体系建设、劳动争议处理等重大咨询项目数十起。出版专著：《入职/在职/离职管理日记》、《魏浩征读劳动合同法》、《新法下的离职员工管理》、《中国三十六城市劳动法规政策操作指引》、《写好制度，做好管理》等八部；出版音像制品：《企业用人风险控制》、《裁员误区及风险控制》等四部。2主讲人：魏浩征2人事法务新政策前瞻33劳动争议成倍增长，主要争议点日趋集中于劳动报酬、社会保险、解除终止劳动合同的合法性及赔偿、工伤赔偿等领域。新类型的劳动争议大幅增加，包括年休假争议、延期签订合同双倍工资争议、无固定期限劳动合同争议等。“陈年旧账”劳动争议、群体性劳动争议增加。企业在劳动争议中的败诉率仍居高不下。劳动争议新趋势4劳动争议成倍增长，主要争议点日趋集中于劳动报酬、社会保险、解各地相继出台劳动合同法适用意见与劳动争议裁判口径，明确法律模糊地带，降低法律标准-08年7月7日：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》-08年10月10日：江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法若干问题的意见》-09年3月30日：上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》-09年4月16日：浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》-09年7月22日：北京市劳动和社会保障局/北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》-2010年3月2日：山东省劳动厅《山东省劳动合同管理操作指南》-2010年4月1日：天津劳动局《关于劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等有关问题的通知》司法裁判新变化5各地相继出台劳动合同法适用意见与劳动争议裁判口径，明确法律模劳动关系的认定：-全日制在校学生、未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的外国人、无国籍人或台港澳人员：均按民事关系处理。-达到法定退休年龄的劳动者：上海、苏州按特殊劳动关系，其它地区按民事关系处理。-内退的劳动者、停薪留职的劳动者：上海/苏州按特殊劳动关系、浙江按劳动关系、其它地区按民事关系处理。-外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按民事关系处理。-北京明确规定“对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。”各地针对劳动法规的最新解释及对企业管理的影响6劳动关系的认定：各地针对劳动法规的最新解释及对企业管理的影响劳动争议的受理范围：-均明确住房公积金争议不属于劳动争议的范围。-北京：退休手续争议、社会保险缴纳及补缴争议不属于劳动争议的范围。劳动合同签订及两倍工资问题：-上海、广东：用人单位用工超过1个月未与员工签订劳动合同，是否须付两倍工资的问题，均考虑具体情节、单位是否有过错等因素。-北京：双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。无固定期限劳动合同问题：-广东：用人单位恶意规避劳动合同法第14条的行为均属无效行为。-上海：因法定顺延事由，使员工在同一单位工龄超过十年的，不作为签订无固定期限合同的理由；连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同的，才有无固定期限劳动合同的问题；符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的，合同有效。7劳动争议的受理范围：7加班工资、劳动报酬：-杭州：劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，由用人单位提供。劳动者与用人单位对有无支付加班工资发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。-广东：双方虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。劳动者追索两年前的加班工资，由劳动者负举证责任。-北京：双方因工资问题产生争议，在二年内，由单位承担举证责任，超出此期间的则适用“谁主张，谁举证”的规则。经双方确认的考勤记录可以作为认定加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。双方虽然未约定实际支付的工资是否包含加班工资，但单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。区分值班与加班，值班的不付加班工资。8加班工资、劳动报酬：8加班工资计算基数对比地区劳动合同集体合同、工资集体协议无任何约定上海不低于所在岗位对应的工资标准约定基数按高于劳动合同约定标准进行约定月工资70%江苏约定标准约定或制度规定前十二个月平均工资北京劳动合同约定的本人工资标准可以约定基数按正常劳动应得工资确定山东上月工资总额减去上月加班工资广东按正常工作时间工资，可约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资以上标准不得低于最低工资标准9加班工资计算基数对比地区劳动合同集体合同、工资集体协议无任何规章制度效力：-均规定劳动合同法实施前依法制定的规章制度继续有效。-杭州：劳动合同法实施后，规章制度未经过该法规定的民主程序，但内容合法合理，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，有效。经济补偿金：-北京、上海：均规定新工龄，新算法；老工龄，老算法。竞业限制问题：-北京：已约定竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。-浙江：约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，以及用人单位未按约定支付经济补偿的，该竞业限制条款无效。-上海与北京类似，广东与浙江类似。10规章制度效力：10各地最低工资标准相继调整劳动部及地方对养老保险、医疗保险转移接续、农民工保险等新政策社会保险的主要问题及《社会保险法》草案的基本框架、主要变化《社会保险法》草案立法进展及对劳动关系管理的影响《工伤保险条例》修改意见的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《劳务派遣规定》草案的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《女职工保护条例》修改草案的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《工资法》（或《工资条例》）前瞻及对企业管理的影响社保、工资等新的立法进展及对劳动关系管理的影响11各地最低工资标准相继调整社保、工资等新的立法进展及对劳动关系常见劳动争议处理技巧1212劳动合同签订类劳动争议处理技巧案例一：张某，系某公司部门负责管理公司与员工签订劳动合同的专员。其在公司工作了10个月后，突然向公司提出辞职，索要双倍工资，并索要经济补偿金。公司感觉奇怪，一了解才发现，原来张某利用职权之便，没有跟自己签订劳动合同。因为没有签订劳动合同，部门负责社保办理的同事也就疏忽了，没有为其缴纳社保。现在张某以公司未为其按时足额缴纳社保为由解除劳动关系，主张经济补偿金，并要求支付双倍工资。13劳动合同签订类劳动争议处理技巧案例一：13案例二：2008年4月12日至2010年3月11日期间，张三将其所有的货车挂靠于某汽车运输公司。挂靠关系存续期间，汽车运输公司系该车辆的行车和营运的车主，该车由张三以汽车运输公司的名义从事货物营运。2008年7月15日，张三与李四签订聘用协议，协议约定张三聘请李四为货车的驾驶员，为张三从事货物营运，李四的劳动报酬由张三支付。2009年3月18日，李四驾驶该货车承运货物途中，发生交通事故受重伤。李四因工伤待遇问题与汽车运输公司发生争议，遂诉至劳动争议仲裁委员会，请求：1、确认申诉人李四与某汽车运输公司之间存在劳动关系；2、某汽车运输公司承担工伤赔偿责任；3、某汽车运输公司立即与李四签订书面劳动合同，并支付未签劳动合同期间的两倍工资；4、某汽车运输公司为李四补缴社会保险。14案例二：14工时、加班类劳动争议处理技巧案例三：陈凡，1948年10月13日出生。2007年4月，到上海某软件技术开发公司工作，担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了《劳务聘用协议》。陈凡的工作时间为：周一至周六，每天下午17：30至次日上午8：30，周日休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。工作内容为：1、检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯、电器是否关闭，门窗是否锁紧；2、夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；3、接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；4、打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫生状况。劳动报酬为：每月工资1800元整。2008年4月，双方续订了《劳务聘用协议》，每月劳动报酬调整为2000元整，其他维持不变。2009年1月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解除了《劳务聘用协议》。2009年6月，陈凡向仲裁委员会提起申诉，要求公司：1、支付其2007年4月至2009年1月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、补缴2007年4月至2009年1月的社会保险。15工时、加班类劳动争议处理技巧案例三：15劳动报酬类劳动争议处理技巧案例四：离职员工年终奖案甲于2005年进入某外资企业任财务总监，2008年12月31日双方劳动合同到期终止。2009年2月甲得知公司在发放2008年度年终奖时将其排除在外，于是找到公司交涉，公司人事部门向甲出示了《年终奖分配办法》，其中有一条规定：“年终奖发放的范围只限于年终奖发放时在册的员工。”公司进一步解释认为，由于甲不属于2008年度年终奖发放时的在册员工，故不应享有此年终奖。甲对此不服，提起劳动争议仲裁。16劳动报酬类劳动争议处理技巧案例四：离职员工年终奖案16假期、员工保护类劳动争议处理技巧案例五：某外资企业A与张三于2005年1月1日签订一份为期五年的劳动合同（合同到期时间为2010年12月31日），约定张三岗位为销售部经理，基本工资5000元，提成按规章制度执行（加上提成，张三平均月收入2万元）。2009年7月，因张三人际关系处理及工作表现不佳等问题，公司成立销售二部，逐步架空张三权限。2009年8月1日起，张三连续向公司提交有正规医院盖章的病假证明，开始休病假。经了解，公司发现张三实际上并没有生病，而是为另一家公司做销售工作，但公司没有找到相关证据。至2009年9月，公司以张三虚假病假为由，认为张三事实上构成连续旷工，遂对张三做出除名的处理。2009年11月，张三向区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求A公司：1、撤销除名决定，恢复劳动关系；2、赔偿其被公司除名之日起至劳动关系恢复之日的工资；3、支付病假工资。17假期、员工保护类劳动争议处理技巧案例五：17案例六：马某与某环保公司签订了为期三年的劳动合同，合同中约定：马某的工作部门是公司的公关部，主要负责与主管行政机关联系工作，月薪是4000元。她因工作出色很快被提升为公关部经理。一年后怀孕，公司总监知道后，将马某调到办公室做普通文员，工资从4000元降到了1500元。马某一气之下，从医院开出了一张“先兆性流产，建议休假两周”的证明，并在电话里告诉办公室主任。主任告诉马某，按照公司规章制度的规定，休假三天以上的，须向公司副总监以上的领导请假才行。马某生气的说：“你们看着办吧”，就在家休假了。两个星期后马某继续上班。不久，公司通知她，由于她连续旷工两个星期，违反了公司《员工手册》中的请假制度，公司解除与她订立的劳动合同。马某以孕妇应受法律特殊保护为由，将公司告上了劳动争议仲裁庭，要求公司撤销解除她劳动合同的决定，继续履行原劳动合同，补发拖欠的工资差额并支付25%的经济补偿金。18案例六：马某与某环保公司签订了为期三年的劳动合同，合同中约定劳动合同变更类劳动争议处理技巧案例七：李某于2006年11月1日到某公司工作，双方签订了三年期劳动合同，该合同约定李某在研发部门担任工程师，月工资为10000元。2007年12月，因经营效益不佳，公司对李某的工资进行了调整，月工资为7000元。2008年3月，因李某知识陈旧，造成工期延误，公司决定将李某调到维修部门，同时，月工资调整为5000元。但李某拒不服从公司的安排，继续在研发部工作，始终没有去维修部门报到。公司认为李某接到调动通知后不到岗位报到的行为属于旷工，于是在2008年4月按旷工将其辞退。李某于2008年6月申请劳动仲裁，要求公司：1、撤销辞退决定，恢复劳动关系；2、补发自2007年12月至2008年4月期间每月的工资差额3000元；3、就上述第2项工资差额部分，额外赔偿25%；4、赔偿其被公司辞退之日起至劳动关系恢复之日的工资。19劳动合同变更类劳动争议处理技巧案例七：19商业秘密、劳务派遣类劳动争议处理技巧案例八：2008年1月1日，喻某与某劳务派遣公司签订《劳动合同》，并于同日被派遣至上海某食品公司工作。喻某同意派遣，并与某食品公司订立竞业限制协议及保密承诺书，即在任职期间以及离职后2年内，不参与与公司经营范围相同或相类似领域的任何其他商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。喻某经聘任，在食品公司担任区域销售经理，在接受公司培训后，依据公司安排专门负责相关联络工作，包括与国外客户洽联，代收国外客户订单，掌握相关供货商，业务资料等。2008年9月20日，喻某未提前一个月通知突然辞职。2008年11月19日，食品公司发现喻某公然违反竞业限制及保密承诺书中的约定，在公司任职期间及离职后，均公然从事与公司业务领域相同的商业活动，与公司的国外客户进行私自交易，与公司前员工联系，成立与公司业务领域相同的公司。食品公司以喻某违反竞业禁止且擅自离职为由，向上海某区人民法院提起诉讼，请求法院依法判令喻某因违反竞业限制约定及违法解除劳动合同及聘用合同，赔偿原告各项经济损失共30万元。20商业秘密、劳务派遣类劳动争议处理技巧案例八：20工伤类劳动争议处理技巧案例九：罗某是某工程公司的职工。2005年2月４日，罗某驾驶二轮摩托车在上班路上，碰撞停于路右边的大货车后端，导致受伤，被送往医院治疗21天。其所在单位在其住院期间支付了全部医疗费用。2005年９月，罗某被市劳动和社会保障部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会认定为因工伤残八级。2006年１月，罗某与所在单位因享受工伤待遇引起纠纷。罗某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会作出仲裁，认为罗某所在单位的赔偿额应扣除交通事故的侵权人给予的赔偿。罗某认为这一裁决违反法律规定，于2006年３月诉至法院，请求法院判令福建省某工程公司付给其伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补贴费、差旅费共计52092元。21工伤类劳动争议处理技巧案例九：21审理过程中，被告提出反诉，认为被告为原告垫付了全部医疗费9744.31元，而原告在交通事故中已获侵权人的赔偿款4872.15元，因此要求法院驳回原告诉讼请求，反诉要求原告返还其为原告垫付的医疗费中的4872.15元（即从单位承担的工伤待遇中扣除侵权人已承担的民事赔偿部分，从而减轻单位的责任）。法院经审理认为，原告罗某要求被告支付法律、法规规定的工伤职工应当享受待遇的费用，其理由正当，应予支持。法院根据劳动法、工伤保险条例、福建省工伤保险条例的相关规定，认定原告由于第三人的侵权造成的民事赔偿与原告受伤获得的工伤待遇二者不冲突，因此于2006年7月驳回了被告的诉讼请求，判决被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期间工资、住院伙食补助费、护理费合计49703.25元。2222因辞退违纪员工引发的争议处理案例十：05年，张三入职某数据公司，06年10月张三与公司签订无固定期劳动合同，职务是商务经理。07年起其年基本工资为40万元，目标奖金为5万元。但在08年3月11日，张三却意外接到了某公司的一纸解聘通知书。对此深感委屈的张三将公司告上法庭，要求继续履行劳动合同。张三认为，公司是在无事实依据和法律依据情况下突然解除劳动合同的。某数据公司在庭审中称：张三的工作范围包括数据录入，但她在该项工作中经常出错，因此同事发邮件提醒她注意准确性。随后，张三给相关负责人发邮件，表示停止数据录入工作并多次拒绝参加(职业培训提升计划)。至08年3月，因张三拒绝录入工作已2个多月，公司不得不另行招人填补空缺。据此，公司才与张三解除了劳动关系。法院经审理认为，公司曾多次与张三沟通，张三拒不接受，并擅自停止工作，且不参加公司的培训，其行为已严重违反了单位的规章制度。因此，于08年6月5日判决驳回了张三的全部请求。23因辞退违纪员工引发的争议处理案例十：23分析案由，是否属于劳动争议分析主体，是否存在劳动关系仲裁管辖的异议仲裁时效的异议抓住争议焦点，充分利用证据规则寻找适当的法律依据知己知彼，掌握砝码，以“协商、调解解决”为主与专业机构合作，仔细分析案情，找到法律上的突破点积极需求工会、政府部门的配合与支持劳动争议处理技巧总结24分析案由，是否属于劳动争议劳动争议处理技巧总结24劳动争议预防及风险控制25劳动争议预防及风险控制25充分行使用人单位对求职者的知情权建立、完善劳动合同签订、续签管理流程并严格执行充分利用用人单位在合同签订或续签环节的强势地位，与劳动者签署相关制度文件、协议设计、完善劳动合同文本把好劳动合同签订关26充分行使用人单位对求职者的知情权把好劳动合同签订关26标准工时制（+加班审批+绩效考核）不定时工时制（+工作汇报+考核工资）综合计算工时制计件工时制（+加班审批）非全日制工时灵活设计工作时间27标准工时制（+加班审批+绩效考核）灵活设计工作时间27建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度尽量安排休息日加班，以调休替代支付加班工资加班工资计算基数及加班工资的控制：约定为主标准工时制+加班审批+绩效考核有效运用非全日制工时制有效运用特殊工时制风险高的业务外包举证责任与时效的控制严格控制加班风险28建立健全工时管理、假期管理、加班管理制度严格控制加班风险28完善带薪年休假管理制度完善病假管理制度完善三期女职工相关休假管理制度完善法定节假日、婚丧假、事假管理制度要点：休假条件、休假手续、假期待遇、罚则规范假期管理29完善带薪年休假管理制度规范假期管理29工资体系的确定原则：法定+约定实行复合式薪资结构，加大考核工资的比例确保工资的计算合法确保工资的支付合法确保工资的扣除合法：变“罚款（减法）”为“（奖金）加法”调整薪酬体系，规范工资管理30工资体系的确定原则：法定+约定调整薪酬体系，规范工资管理30设计尽量明确、细致、量化的绩效考核标准，明确将考核结果与考核工资挂钩、将考核结果与胜任标准挂钩设计主观评价与客观数据相结合、多部门参与的相对客观的考核程序设计严密、科学、专业的劳动纪律体系，明确定义严重违纪、严重失职、重大损失继续完善考核制度与劳动纪律31设计尽量明确、细致、量化的绩效考核标准，明确将考核结果与考核对员工（员工手册）：-企业文化-行为规范-激励措施-处罚措施对管理者（管理手册）：-管理规范-管理流程-管理表单-管理责任继续完善规章制度32对员工（员工手册）：继续完善规章制度32Q&A33Q&A33主讲人：魏浩征人事法务新政策前瞻暨新形势下的劳动争议解析创始人首席咨询顾问34主讲人：魏浩征人事法务新政策前瞻暨新形势下的劳动争议解析创主讲人：魏浩征国内顶尖的劳动法与员工关系管理专家之一。劳动法世界/上海劳达律师事务所/上海劳达管理咨询公司创始人、首席咨询顾问，担任数十家知名企业集团总部劳动法顾问、人力资源管理顾问，并兼复旦大学等七所知名高校总裁班特约讲师等社会职务。曾在全国各地主讲超过500天次劳动关系管理公开课及内训课程，主持企业并购、改制、重组、裁员、外包、劳动关系管理体系建设、劳动争议处理等重大咨询项目数十起。出版专著：《入职/在职/离职管理日记》、《魏浩征读劳动合同法》、《新法下的离职员工管理》、《中国三十六城市劳动法规政策操作指引》、《写好制度，做好管理》等八部；出版音像制品：《企业用人风险控制》、《裁员误区及风险控制》等四部。35主讲人：魏浩征2人事法务新政策前瞻363劳动争议成倍增长，主要争议点日趋集中于劳动报酬、社会保险、解除终止劳动合同的合法性及赔偿、工伤赔偿等领域。新类型的劳动争议大幅增加，包括年休假争议、延期签订合同双倍工资争议、无固定期限劳动合同争议等。“陈年旧账”劳动争议、群体性劳动争议增加。企业在劳动争议中的败诉率仍居高不下。劳动争议新趋势37劳动争议成倍增长，主要争议点日趋集中于劳动报酬、社会保险、解各地相继出台劳动合同法适用意见与劳动争议裁判口径，明确法律模糊地带，降低法律标准-08年7月7日：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》-08年10月10日：江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用劳动争议调解仲裁法若干问题的意见》-09年3月30日：上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》-09年4月16日：浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》-09年7月22日：北京市劳动和社会保障局/北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》-2010年3月2日：山东省劳动厅《山东省劳动合同管理操作指南》-2010年4月1日：天津劳动局《关于劳动合同订立、履行、变更、解除和终止等有关问题的通知》司法裁判新变化38各地相继出台劳动合同法适用意见与劳动争议裁判口径，明确法律模劳动关系的认定：-全日制在校学生、未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的外国人、无国籍人或台港澳人员：均按民事关系处理。-达到法定退休年龄的劳动者：上海、苏州按特殊劳动关系，其它地区按民事关系处理。-内退的劳动者、停薪留职的劳动者：上海/苏州按特殊劳动关系、浙江按劳动关系、其它地区按民事关系处理。-外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按民事关系处理。-北京明确规定“对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。”各地针对劳动法规的最新解释及对企业管理的影响39劳动关系的认定：各地针对劳动法规的最新解释及对企业管理的影响劳动争议的受理范围：-均明确住房公积金争议不属于劳动争议的范围。-北京：退休手续争议、社会保险缴纳及补缴争议不属于劳动争议的范围。劳动合同签订及两倍工资问题：-上海、广东：用人单位用工超过1个月未与员工签订劳动合同，是否须付两倍工资的问题，均考虑具体情节、单位是否有过错等因素。-北京：双倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。无固定期限劳动合同问题：-广东：用人单位恶意规避劳动合同法第14条的行为均属无效行为。-上海：因法定顺延事由，使员工在同一单位工龄超过十年的，不作为签订无固定期限合同的理由；连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同的，才有无固定期限劳动合同的问题；符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的，合同有效。40劳动争议的受理范围：7加班工资、劳动报酬：-杭州：劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，由用人单位提供。劳动者与用人单位对有无支付加班工资发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的；（二）计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。-广东：双方虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。双方约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。劳动者追索两年前的加班工资，由劳动者负举证责任。-北京：双方因工资问题产生争议，在二年内，由单位承担举证责任，超出此期间的则适用“谁主张，谁举证”的规则。经双方确认的考勤记录可以作为认定加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。双方虽然未约定实际支付的工资是否包含加班工资，但单位有证据证明已支付的工资包含加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。区分值班与加班，值班的不付加班工资。41加班工资、劳动报酬：8加班工资计算基数对比地区劳动合同集体合同、工资集体协议无任何约定上海不低于所在岗位对应的工资标准约定基数按高于劳动合同约定标准进行约定月工资70%江苏约定标准约定或制度规定前十二个月平均工资北京劳动合同约定的本人工资标准可以约定基数按正常劳动应得工资确定山东上月工资总额减去上月加班工资广东按正常工作时间工资，可约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资以上标准不得低于最低工资标准42加班工资计算基数对比地区劳动合同集体合同、工资集体协议无任何规章制度效力：-均规定劳动合同法实施前依法制定的规章制度继续有效。-杭州：劳动合同法实施后，规章制度未经过该法规定的民主程序，但内容合法合理，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，有效。经济补偿金：-北京、上海：均规定新工龄，新算法；老工龄，老算法。竞业限制问题：-北京：已约定竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。-浙江：约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，以及用人单位未按约定支付经济补偿的，该竞业限制条款无效。-上海与北京类似，广东与浙江类似。43规章制度效力：10各地最低工资标准相继调整劳动部及地方对养老保险、医疗保险转移接续、农民工保险等新政策社会保险的主要问题及《社会保险法》草案的基本框架、主要变化《社会保险法》草案立法进展及对劳动关系管理的影响《工伤保险条例》修改意见的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《劳务派遣规定》草案的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《女职工保护条例》修改草案的主要变化及对企业劳动关系管理的影响《工资法》（或《工资条例》）前瞻及对企业管理的影响社保、工资等新的立法进展及对劳动关系管理的影响44各地最低工资标准相继调整社保、工资等新的立法进展及对劳动关系常见劳动争议处理技巧4512劳动合同签订类劳动争议处理技巧案例一：张某，系某公司部门负责管理公司与员工签订劳动合同的专员。其在公司工作了10个月后，突然向公司提出辞职，索要双倍工资，并索要经济补偿金。公司感觉奇怪，一了解才发现，原来张某利用职权之便，没有跟自己签订劳动合同。因为没有签订劳动合同，部门负责社保办理的同事也就疏忽了，没有为其缴纳社保。现在张某以公司未为其按时足额缴纳社保为由解除劳动关系，主张经济补偿金，并要求支付双倍工资。46劳动合同签订类劳动争议处理技巧案例一：13案例二：2008年4月12日至2010年3月11日期间，张三将其所有的货车挂靠于某汽车运输公司。挂靠关系存续期间，汽车运输公司系该车辆的行车和营运的车主，该车由张三以汽车运输公司的名义从事货物营运。2008年7月15日，张三与李四签订聘用协议，协议约定张三聘请李四为货车的驾驶员，为张三从事货物营运，李四的劳动报酬由张三支付。2009年3月18日，李四驾驶该货车承运货物途中，发生交通事故受重伤。李四因工伤待遇问题与汽车运输公司发生争议，遂诉至劳动争议仲裁委员会，请求：1、确认申诉人李四与某汽车运输公司之间存在劳动关系；2、某汽车运输公司承担工伤赔偿责任；3、某汽车运输公司立即与李四签订书面劳动合同，并支付未签劳动合同期间的两倍工资；4、某汽车运输公司为李四补缴社会保险。47案例二：14工时、加班类劳动争议处理技巧案例三：陈凡，1948年10月13日出生。2007年4月，到上海某软件技术开发公司工作，担任该公司夜间的值勤工作，双方签订了《劳务聘用协议》。陈凡的工作时间为：周一至周六，每天下午17：30至次日上午8：30，周日休息。周一至周六夜间可以休息、睡觉，公司提供值班间，内有电视机、床等物件。工作内容为：1、检查下班后各办公室卫生、安全状况，检查电灯、电器是否关闭，门窗是否锁紧；2、夜间办公室的值班工作，确保财产物品的安全；3、接待下班后及周六来访的客人，接听夜间电话；4、打扫楼层卫生，保证上班前清洁的卫生状况。劳动报酬为：每月工资1800元整。2008年4月，双方续订了《劳务聘用协议》，每月劳动报酬调整为2000元整，其他维持不变。2009年1月，软件公司以陈凡表现不佳、在公司内部散布谣言影响其他员工为由，解除了《劳务聘用协议》。2009年6月，陈凡向仲裁委员会提起申诉，要求公司：1、支付其2007年4月至2009年1月每天超时的加班工资及双休日、法定节假日的加班工资；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、补缴2007年4月至2009年1月的社会保险。48工时、加班类劳动争议处理技巧案例三：15劳动报酬类劳动争议处理技巧案例四：离职员工年终奖案甲于2005年进入某外资企业任财务总监，2008年12月31日双方劳动合同到期终止。2009年2月甲得知公司在发放2008年度年终奖时将其排除在外，于是找到公司交涉，公司人事部门向甲出示了《年终奖分配办法》，其中有一条规定：“年终奖发放的范围只限于年终奖发放时在册的员工。”公司进一步解释认为，由于甲不属于2008年度年终奖发放时的在册员工，故不应享有此年终奖。甲对此不服，提起劳动争议仲裁。49劳动报酬类劳动争议处理技巧案例四：离职员工年终奖案16假期、员工保护类劳动争议处理技巧案例五：某外资企业A与张三于2005年1月1日签订一份为期五年的劳动合同（合同到期时间为2010年12月31日），约定张三岗位为销售部经理，基本工资5000元，提成按规章制度执行（加上提成，张三平均月收入2万元）。2009年7月，因张三人际关系处理及工作表现不佳等问题，公司成立销售二部，逐步架空张三权限。2009年8月1日起，张三连续向公司提交有正规医院盖章的病假证明，开始休病假。经了解，公司发现张三实际上并没有生病，而是为另一家公司做销售工作，但公司没有找到相关证据。至2009年9月，公司以张三虚假病假为由，认为张三事实上构成连续旷工，遂对张三做出除名的处理。2009年11月，张三向区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求A公司：1、撤销除名决定，恢复劳动关系；2、赔偿其被公司除名之日起至劳动关系恢复之日的工资；3、支付病假工资。50假期、员工保护类劳动争议处理技巧案例五：17案例六：马某与某环保公司签订了为期三年的劳动合同，合同中约定：马某的工作部门是公司的公关部，主要负责与主管行政机关联系工作，月薪是4000元。她因工作出色很快被提升为公关部经理。一年后怀孕，公司总监知道后，将马某调到办公室做普通文员，工资从4000元降到了1500元。马某一气之下，从医院开出了一张“先兆性流产，建议休假两周”的证明，并在电话里告诉办公室主任。主任告诉马某，按照公司规章制度的规定，休假三天以上的，须向公司副总监以上的领导请假才行。马某生气的说：“你们看着办吧”，就在家休假了。两个星期后马某继续上班。不久，公司通知她，由于她连续旷工两个星期，违反了公司《员工手册》中的请假制度，公司解除与她订立的劳动合同。马某以孕妇应受法律特殊保护为由，将公司告上了劳动争议仲裁庭，要求公司撤销解除她劳动合同的决定，继续履行原劳动合同，补发拖欠的工资差额并支付25%的经济补偿金。51案例六：马某与某环保公司签订了为期三年的劳动合同，合同中约定劳动合同变更类劳动争议处理技巧案例七：李某于2006年11月1日到某公司工作，双方签订了三年期劳动合同，该合同约定李某在研发部门担任工程师，月工资为10000元。2007年12月，因经营效益不佳，公司对李某的工资进行了调整，月工资为7000元。2008年3月，因李某知识陈旧，造成工期延误，公司决定将李某调到维修部门，同时，月工资调整为5000元。但李某拒不服从公司的安排，继续在研发部工作，始终没有去维修部门报到。公司认为李某接到调动通知后不到岗位报到的行为属于旷工，于是在2008年4月按旷工将其辞退。李某于2008年6月申请劳动仲裁，要求公司：1、撤销辞退决定，恢复劳动关系；2、补发自2007年12月至2008年4月期间每月的工资差额3000元；3、就上述第2项工资差额部分，额外赔偿25%；4、赔偿其被公司辞退之日起至劳动关系恢复之日的工资。52劳动合同变更类劳动争议处理技巧案例七：19商业秘密、劳务派遣类劳动争议处理技巧案例八：2008年1月1日，喻某与某劳务派遣公司签订《劳动合同》，并于同日被派遣至上海某食品公司工作。喻某同意派遣，并与某食品公司订立竞业限制协议及保密承诺书，即在任职期间以及离职后2年内，不参与与公司经营范围相同或相类似领域的任何其他商业性活动，也不会在其他单位从事兼职工作。喻某经聘任，在食品公司担任区域销售经理，在接受公司培训后，依据公司安排专门负责相关联络工作，包括与国外客户洽联，代收国外客户订单，掌握相关供货商，业务资料等。2008年9月20日，喻某未提前一个月通知突然辞职。2008年11月19日，食品公司发现喻某公然违反竞业限制及保密承诺书中的约定，在公司任职期间及离职后，均公然从事与公司业务领域相同的商业活动，与公司的国外客户进行私自交易，与公司前员工联系，成立与公司业务领域相同的公司。食品公司以喻某违反竞业禁止且擅自离职为由，向上海某区人民法院提起诉讼，请求法院依法判令喻某因违反竞业限制约定及违法解除劳动合同及聘用合同，赔偿原告各项经济损失共30万元。53商业秘密、劳务派遣类劳动争议处理技巧案例八：20工伤类劳动争议处理技巧案例九：罗某是某工程公司的职工。2005年2月４日，罗某驾驶二轮摩托车在上班路上，碰撞停于路右边的大货车后端，导致受伤，被送往医院治疗21天。其所在单位在其住院期间支付了全部医疗费用。2005年９月，罗某被市劳动和社会保障部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会认定为因工伤残八级。2006年１月，罗某与所在单位因享受工伤待遇引起纠纷。罗某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。劳动争议仲裁委员会作出仲裁，认为罗某所在单位的赔偿额应扣除交通事故的侵权人给予的赔偿。罗某认为这一裁决违反法律规定，于2006年３月诉至法院，请求法院判令福建省某工程公司付给其伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期间工资、护理费、住院伙食补贴费、差旅费共计52092元。54工伤类劳动争议处理技巧案例九：21审理过程中，被告提出反诉，认为被告为原告垫付了全部医疗费9744.31元，而原告在交通事故中已获侵权人的赔偿款4872.15元，因此要求法院驳回原告诉讼请求，反诉要求原告返还其为原告垫付的医疗费中的4872.15元（即从单位承担的工伤待遇中扣除侵权人已承担的民事赔偿部分，从而减轻单位的责任）。法院经审理认为，原告罗某要求被告支付法律、法规规定的工伤职工应当享受待遇的费用，其理由正当，应予支持。法院根据劳动法、工伤保险条例、福建省工伤保险条例的相关规定，认定原告由于第三人的侵权造成的民事