冲突法的一般问题课件

第三章冲突法的一般问题

第三章冲突法的一般问题

一、识别（一）识别的概念所谓识别，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。另一方面是对冲突规范本身进行识别。一、识别（一）识别的概念一、识别（二）识别冲突及其产生原因1、识别冲突指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。该问题最初由德国学者康恩和法国学者巴丹提出。一、识别（二）识别冲突及其产生原因（二）识别冲突及其产生原因2、识别冲突产生的原因(1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。(2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门中去。(3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。(4)不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。（二）识别冲突及其产生原因2、识别冲突产生的原因一、识别（三）解决识别冲突的方法1、法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。2、准据法说，即主张以解决争议问题的准据法进行识别。3、分析法学与比较法说，即主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。一、识别（三）解决识别冲突的方法（三）解决识别冲突的方法4、个案识别说，即主张识别问题没有统一的规则，应根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。5、折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。（三）解决识别冲突的方法4、个案识别说，即主张识别问题没有统（三）解决识别冲突的方法6、功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。7、两级识别说，即主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别(依准据法)给准据法定界或决定其适用范围。（三）解决识别冲突的方法6、功能定性说，即主张按各个制度在法二、先决问题（一）先决问题的概念所谓先决问题，是指在国际私法中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题或附带问题。二、先决问题（一）先决问题的概念二、先决问题（二）先决问题的构成要件1、主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法；2、该先决问题本身含有涉外因素，具有相对独立性；3、在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。二、先决问题（二）先决问题的构成要件二、先决问题（三）先决问题的解决在此问题上，有两大分歧：一是先决问题应受解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律支配；二是先决问题应该由法院地国的冲突规范决定。从司法实践来看，在大多数情况下，先决问题的准据法为支配主要问题的准据法或支配主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的准据法，而不是由法院地国的冲突规范另行确定的准据法。二、先决问题（三）先决问题的解决三、反致（一）反致的概念1、狭义的反致是指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。三、反致（一）反致的概念（一）反致的概念2、转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。（一）反致的概念2、转致（一）反致的概念3、间接反致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。（一）反致的概念3、间接反致（一）反致的概念4、外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。（一）反致的概念4、外国法院说三、反致（二）反致的产生条件1、审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。2、相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲突。也就是说，不同国家就同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。3、致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。三、反致（二）反致的产生条件三、反致（三）反致问题在理论上的分歧1、赞成反致赞成反致的理由主要有：(1)采用反致可在一定程度上达到判决一致。(2)采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。(3)采用反致可保证外国法律的完整性。(4)采用反致可作为国际礼让之表示。(5)采用反致有时可获得更合理的判决结果。三、反致（三）反致问题在理论上的分歧（三）反致问题在理论上的分歧2、反对反致反对反致的理由主要有：(1)采用反致会导致恶性循环。(2)采用反致有损内国主权。(3)采用反致于实际不便。(4)采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。(5)采用反致有背法律的稳定性。（三）反致问题在理论上的分歧2、反对反致三、反致（四）反致的立法实践在此问题上，大致有两种情况：一是接受反致；另一是拒绝反致。我国立法属第二种情况。因为，我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”。三、反致（四）反致的立法实践四、外国法的查明（一）外国法查明的概念所谓外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。四、外国法的查明（一）外国法查明的概念四、外国法的查明（二）外国法的性质和查明方法1、外国法的性质(1)事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。(2)法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。(3)折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。四、外国法的查明（二）外国法的性质和查明方法（二）外国法的性质和查明方法

2、外国法的查明方法

(1)采事实说的国家规定当事人举证证明。(2)采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。(3)采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。（二）外国法的性质和查明方法

2、外国法的查明方法

(1)采四、外国法的查明（三）外国法无法查明时的解决办法1、直接适用内国法；2、类推适用内国法；3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩；4、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；5、适用一般法理。四、外国法的查明（三）外国法无法查明时的解决办法五、公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念所谓公共秩序保留，是指在一国依内国冲突规范的指定应对某一涉外民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。五、公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念五、公共秩序保留（二）公共秩序适用的情况1、按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。2、一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。3、按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。五、公共秩序保留（二）公共秩序适用的情况五、公共秩序保留（三）公共秩序保留的实质与作用1、公共秩序保留的实质就是一国在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系时用以维护本国公共利益和重要法律秩序的重要工具。2、公共秩序保留有两方面的作用：一是消极的否定作用，排除与内国公共秩序相抵触的外国法的适用；二是积极的肯定作用，直接适用内国法中强制性规范。五、公共秩序保留（三）公共秩序保留的实质与作用五、公共秩序保留（四）公共秩序保留的理论总体而言，对于公共秩序保留，欧洲大陆学者，如萨维尼、孟西尼、布鲁歇等，主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序。而英美法系国家的学者，如斯托雷、库思、戴赛、戚希尔，习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。五、公共秩序保留（四）公共秩序保留的理论（四）公共秩序保留的理论到底何为违反公共秩序，归纳起来，不外乎两种主张：1、主观说。该说认为法院地国依自己的冲突规范本应适用一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用。2、客观说。此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。其又有两种：①联系说。该说认为．外国法是否应排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还须看个案与法院地国的联系如何。②结果说。此说主张在援用公共秩序保留时，应主要看外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序。主观说尽管运用方便，各国法院很少采用。客观说，尤其是结果说，重视个案的实际情况，既能维护法院地国公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践所普遍采用。（四）公共秩序保留的理论到底何为违反公共秩序，归纳起来，不外五、公共秩序保留（五）公共秩序保留的立法各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种：1、间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。2、直接限制的立法方式。即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。3、合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。五、公共秩序保留（五）公共秩序保留的立法（五）公共秩序保留的立法

在采取直接限制的立法方式的国家中，根据确定违反公共秩序的标准不同，有的国家以外国法的内容为标准；另一些国家则以外国法适用的结果为标准。有的国家仅仅规定了外国法的排除，而另一些国家还规定了外国法排除适用后的解决方案。（五）公共秩序保留的立法

在采取直接限制的立法方式的国家中，五、公共秩序保留（六）公共秩序保留的司法运作在运用公共秩序保留时，应注意以下问题：1、区分国内民法和国际私法中的公共秩序；2、尊重他国主权；3、国际条约中的公共秩序问题；4、排除外国法后的救济问题。五、公共秩序保留（六）公共秩序保留的司法运作六、法律规避（一）法律规避的概念法律规避是指涉外民商事法律关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。六、法律规避（一）法律规避的概念六、法律规避（二）法律规避的构成要件1、从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。2、从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。3、从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。4、从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。5、从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。

六、法律规避（二）法律规避的构成要件六、法律规避（三）法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。我们认为，由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律规避应是一个独立的问题。六、法律规避（三）法律规避的性质六、法律规避（四）法律规避的效力有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：1、肯定规避外国法的效力；2、仅仅否定规避内国法的效力；3、所有的法律规避行为均为无效。六、法律规避（四）法律规避的效力第三章冲突法的一般问题

第三章冲突法的一般问题

一、识别（一）识别的概念所谓识别，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。从本质上讲，识别作为一个法律认识过程，包括两个方面，一方面是对涉外民事案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴。另一方面是对冲突规范本身进行识别。一、识别（一）识别的概念一、识别（二）识别冲突及其产生原因1、识别冲突指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。该问题最初由德国学者康恩和法国学者巴丹提出。一、识别（二）识别冲突及其产生原因（二）识别冲突及其产生原因2、识别冲突产生的原因(1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。(2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门中去。(3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。(4)不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。（二）识别冲突及其产生原因2、识别冲突产生的原因一、识别（三）解决识别冲突的方法1、法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。2、准据法说，即主张以解决争议问题的准据法进行识别。3、分析法学与比较法说，即主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。一、识别（三）解决识别冲突的方法（三）解决识别冲突的方法4、个案识别说，即主张识别问题没有统一的规则，应根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。5、折衷说，即主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定，法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。（三）解决识别冲突的方法4、个案识别说，即主张识别问题没有统（三）解决识别冲突的方法6、功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。7、两级识别说，即主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适当的法律范畴，通过二级识别(依准据法)给准据法定界或决定其适用范围。（三）解决识别冲突的方法6、功能定性说，即主张按各个制度在法二、先决问题（一）先决问题的概念所谓先决问题，是指在国际私法中一项主要争议的解决必须以解决另外一个问题为前提，而这另外一个问题就是先决问题或附带问题。二、先决问题（一）先决问题的概念二、先决问题（二）先决问题的构成要件1、主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法；2、该先决问题本身含有涉外因素，具有相对独立性；3、在确定该先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和解决主要问题的准据法所属国关于先决问题的冲突规范不同，导致不同的判决结果。二、先决问题（二）先决问题的构成要件二、先决问题（三）先决问题的解决在此问题上，有两大分歧：一是先决问题应受解决主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的法律支配；二是先决问题应该由法院地国的冲突规范决定。从司法实践来看，在大多数情况下，先决问题的准据法为支配主要问题的准据法或支配主要问题的准据法所属国的冲突规范指定的准据法，而不是由法院地国的冲突规范另行确定的准据法。二、先决问题（三）先决问题的解决三、反致（一）反致的概念1、狭义的反致是指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。三、反致（一）反致的概念（一）反致的概念2、转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。（一）反致的概念2、转致（一）反致的概念3、间接反致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依自己的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法作为准据法。（一）反致的概念3、间接反致（一）反致的概念4、外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。（一）反致的概念4、外国法院说三、反致（二）反致的产生条件1、审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。2、相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲突。也就是说，不同国家就同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。3、致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。三、反致（二）反致的产生条件三、反致（三）反致问题在理论上的分歧1、赞成反致赞成反致的理由主要有：(1)采用反致可在一定程度上达到判决一致。(2)采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。(3)采用反致可保证外国法律的完整性。(4)采用反致可作为国际礼让之表示。(5)采用反致有时可获得更合理的判决结果。三、反致（三）反致问题在理论上的分歧（三）反致问题在理论上的分歧2、反对反致反对反致的理由主要有：(1)采用反致会导致恶性循环。(2)采用反致有损内国主权。(3)采用反致于实际不便。(4)采用反致有否定内国冲突规范妥当性之嫌。(5)采用反致有背法律的稳定性。（三）反致问题在理论上的分歧2、反对反致三、反致（四）反致的立法实践在此问题上，大致有两种情况：一是接受反致；另一是拒绝反致。我国立法属第二种情况。因为，我国《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法”。三、反致（四）反致的立法实践四、外国法的查明（一）外国法查明的概念所谓外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。四、外国法的查明（一）外国法查明的概念四、外国法的查明（二）外国法的性质和查明方法1、外国法的性质(1)事实说。英美等普通法系国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言，只是一个单纯的事实，而非法律。(2)法律说。该说认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有什么区别。(3)折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是依本国冲突规范指定应适用的外国法律。四、外国法的查明（二）外国法的性质和查明方法（二）外国法的性质和查明方法

2、外国法的查明方法

(1)采事实说的国家规定当事人举证证明。(2)采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证。(3)采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。（二）外国法的性质和查明方法

2、外国法的查明方法

(1)采四、外国法的查明（三）外国法无法查明时的解决办法1、直接适用内国法；2、类推适用内国法；3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩；4、适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律；5、适用一般法理。四、外国法的查明（三）外国法无法查明时的解决办法五、公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念所谓公共秩序保留，是指在一国依内国冲突规范的指定应对某一涉外民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。五、公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念五、公共秩序保留（二）公共秩序适用的情况1、按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。2、一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。3、按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。五、公共秩序保留（二）公共秩序适用的情况五、公共秩序保留（三）公共秩序保留的实质与作用1、公共秩序保留的实质就是一国在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系时用以维护本国公共利益和重要法律秩序的重要工具。2、公共秩序保留有两方面的作用：一是消极的否定作用，排除与内国公共秩序相抵触的外国法的适用；二是积极的肯定作用，直接适用内国法中强制性规范。五、公共秩序保留（三）公共秩序保留的实质与作用五、公共秩序保留（四）公共秩序保留的理论总体而言，对于公共秩序保留，欧洲大陆学者，如萨维尼、孟西尼、布鲁歇等，主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序。而英美法系国家的学者，如斯托雷、库思、戴赛、戚希尔，习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。五、公共秩序保留（四）公共秩序保留的理论（四）公共秩序保留的理论到底何为违反公共秩序，归纳起来，不外乎两种主张：1、主观说。该说认为法院地国依自己的冲突规范本应适用一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用。2、客观说。此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。其又有两种：①联系说。该说认为．外国法是否应排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还须看个案与法院地国的联系如何。②结果说。此说主张在援用公共秩序保留时，应主要看外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序。主观说尽管运用方便，各国法院很少采用。客观说，尤其是结果说，重视个案的实际情况，既能维护法院地国公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践所普遍采用。（四）公共秩序保留的理论到底何为违反公共秩序，归纳起来，不外五、公共秩序保留（五）公共秩序保留的立法