施工合同订立事项及管理流程讲义

JZZS通州建总集团装饰有限公司施工合同订立事项及管理流程JZZS工程施工合同签订注意事项1/2/20232建设工程施工合同订立过程中，通常要经过招标、投标、定标这几个过程，形成招标文件、投标文件、中标通知书三个主要文件。中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力。依据《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。由此，我们可以看出，从合同法角度分析，招标文件是要约邀请、投标文件是要约、中标通知书是承诺，所以，依据合同法，中标通知书的发出就表示合同成立。但考虑我国传统观念，或招标文件中有“以签订正式合同书为合同成立”的约定，所以要十分注意建设工程施工合同的签订工作，维护自身权益，防范合同风险。目前，发包人和承包人多采用由建设部与国家工商行政管理局共同制定的《建设工程施工合同（范本）》（GF-1999-0201）签订施工合同，下面笔者拟从协议书、通用条款、专用条款三部分浅谈合同签订的注意事项。JZZSJZZS

第一部分协议书1/2/20234JZZS《建设工程施工合同（范本）》（以下简称《施工合同》）由四部分组成，即协议书、通用条款、专用条款、附件。协议书作为《施工合同》第一部分，在整个合同中具有最高法律效力，签订其应注意以下几个方面：

一、

合同主体协议书中发包人、承包人应与中标通知书上所确认的招标人、中标人相吻合，更应注意其主体资格和履约能力。合同签字、盖章的主体应与发包人、承包人主体相一致。

二、

合同工期合同工期应与投标文件、中标通知书所确定的工期相同，并应在“开工日期”这一栏明确“以书面开工通知为准”的条款，以避免因发包人自身原因，致使承包人不能如期进场施工的被动局面和纠纷。

三、

工程质量标准工程质量标准应达到国家标准规定的合格标准，但发包人亦有在招标文件中提出更高要求，在签订此条款时，可以约定“合格，力争获奖”，以降低风险。四、

合同价款此条款应是被发包人经招标程序确认的承包人投标报价，若合同为可调价格合同，在此处可注明“暂定”字样。五、

组成合同的文件《施工合同》以列举方式表述合同组成文件，包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件。这里要强调的是，协议书中这一条款与通用条款第2.1条以及专用条款第2条相呼应，更是这两个条款的基础。发包人在一些特殊情况下，还要求将招标文件纳入合同组成文件，在这种情形下，要结合工程实际情况，决定合同组成文件以及排列顺序，排列顺序也非常重要，其关系到合同产生歧义的优先解释顺序。在这里还应注意一个问题，即“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，这里要注意洽商、变更文件的效力和送达问题，洽商、变更应采取书面形式，经双方授权的代表人员签字，并加盖发包人、承包人公章。特别应注意合同一方当事人单方面发出的信函或文件的送达问题，一般双方可以在专用条款中明确约定“联系电话、传真、邮寄地址，以及通讯地址及方式若发生变更，则应以书面方式通知对方，不通知则视为送达地址”，应采取特快专递的形式邮寄，在邮寄详单中注明所寄物品的名称及内容，并妥善保管此详单。1/2/20235JZZS

第二部分通用条款1/2/20236JZZS《施工合同》中第二部分通用条款，是明确发包方与承包方权利义务的纲领性文件，从词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付等十一个方面阐述双方权利义务，多采用固定格式和内容，此处不再赘述。1/2/20237JZZS

第三部分专用条款1/2/20238JZZS

专用条款是在协议书、通用条款的基础上，充分尊重合同双方的意思自治，将协商的权利交给双方的体现，其以协议书、通用条款为基础，又是一种升华。因此，重点阐述其注意事项：1/2/20239JZZS一、工程师条款

在《施工合同》中，通用条款1.8条，明确了工程师在合同中是指“本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定”，在专用条款中则将工程师分为监理单位委派的工程师和发包人派驻的工程师两类，在签订该条款时，应注意明确工程师的职权范围，监理工程师的职权可以约定“依据发包人与监理单位签订的《工程监理合同》履行职责，将《工程监理合同》作为本合同的附件”。而约定发包人派驻工程师的职权时，则应注意避免与监理工程师职权相交叉，对于工程师的人员，可要求发包人向承包人出具《法人授权委托书》，载明受托人姓名，职权，并约定如果工程师人员变更，则发包人应另行出具《法人授权委托书》。1/2/202310JZZS二、施施工组组织设设计和和工期期发包人人、承承包人人双方方应约约定承承包人人提供供施工工组织织设计计和进进度计计划的的时间间，同同时约约定工工程师师的确确认时时间，，并明明确工工程师师在约约定时时间内内未予予认可可，且且未提提出修修改意意见，，视为为认可可。12/24/202211JZZS三、合合同价价款（一）固固定价价格合合同，，依据据《施施工合合同》》通用用条款款第23.2条条，是是指双双方在在专用用条款款内约约定合合同价价款包包含的的风险险范围围和风风险费费用的的计算算方法法，在在约定定的风风险范范围内内合同同价款款不再再调整整。风风险范范围以以外的的合同同价款款调整整方法法，应应当在在专用用条款款内约约定。。依照照财建建[2004]369号号《建建设工工程价价款结结算暂暂行办办法》》第八八条，，将固固定价价格合合同分分为固固定总总价与与固定定单价价，固固定总总价是是以设设计图图纸、、工程程量及及规范范等为为依据据，双双方协协商认认可一一个固固定总总价，，除因因设计计和工工程范范围发发生变变更的的情况况，施施工单单价和和施工工量都都不可可调整整，承承包方方要承承担工工程量量、工工程单单价变变化的的风险险。固固定单单价则则是指指以工工程量量清单单和工工程单单价表表为基基础和和依据据来计计算合合同价价格，，工程程量是是暂估估的，，即工工程量量可以以根据据实际际工程程量予予以调调整的的。而而依据据《最最高人人民法法院关关于审审理建建设工工程施施工合合同纠纠纷案案件适适用法法律问问题的的解释释》第第二十十二条条“当当事人人约定定按照照固定定价结结算工工程价价款，，一方方当事事人请请求对对建设设工程程造价价进行行鉴定定的，，不予予支持持”。。这一一司法法解释释的意意义在在于，，双方方约定定为固固定总总价合合同，，则无无法申申请司司法鉴鉴定，，权利利人丧丧失司司法鉴鉴定的的途径径，如如果约约定为为固定定单价价合同同，则则可请请求法法院对对工程程的工工程量量进行行司法法鉴定定。所所以在在签订订合同同时，，应明明确是是固定定总价价还是是固定定单价价，注注明风风险调调整的的因素素和方方法，，要特特别注注意专专用条条款第第25条，，工程程量确确认的的约定定，注注意施施工中中的签签证。。12/24/202212JZZS（二）可调调价格合同同可调价合同同是指合同同总价或合合同单价，，在合同实实施期内根根据合同约约定的办法法调整，即即在合同实实施过程中中可以按照照约定，进进行调整。。（三）成本本加酬金合合同成本加酬金金合同是将将工程项目目时将投资资划分成直直接成本费费与承包方方完成工作作后应得酬酬金两部分分。12/24/202213JZZS四、工程款（进进度款）的的支付在施工中，，大量存在在承包人垫垫资行为，，《最高人人民法院关关于审理建建设工程施施工合同纠纠纷案件适适用法律问问题的解释释》第六条条明确了对对垫资行为为的法律意意见，第六六条共分三三款，表述述了三层含含义，其一一，发包人人、承包人人对垫资和和垫资利息息有约定的的，承包人人有权请求求按照约定定返还垫资资及其利息息，但法律律不保护超超出中国人人民银行发发布的同期期贷款利率率部分的利利息约定；；其二，发发包人、承承包人对垫垫资没有约约定的，按按工程欠款款处理，则则如当事人人如对前款款利息有约约定，则依依照约定，，如没有约约定，按照照中国人民民银行发布布的同期贷贷款利率计计息。其三三，当事人人对垫资利利息没有约约定的，承承包人请求求支付利息息的，不予予支持。所所以对于垫垫资行为，，应在施工工合同中予予以明确，，因施工垫垫资行为在在我国是被被法律禁止止的，所以以可在合同同进度即支支付节点上上约定进度度款支付比比例，如果果发包人支支付工程进进度款低于于行政主管管部门要求求支付的比比例，则可可认定为承承包方垫资资行为，并并在合同中中约定欠款款利息计算算标准，则则使垫资行行为能够得得到法律保保护，维护护承包人自自身权利。。12/24/202214JZZS五、工程分包依据建设部部令第124号《房房屋建筑和和市政基础础设施工程程施工分包包管理办法法》第四条条、第五条条规定，所所称施工分分包，是指指施工总承承包企业将将其所承包包的房屋建建筑和市政政基础设施施工程中的的专业工程程或者劳务务作业发包包给其他建建筑业企业业完成的活活动，分为为专业工程程分包和劳劳务作业分分包。在这这个管理办办法中，专专业工程分分包是指施施工总承包包企业将其其所承包工工程中的专专业工程发发包给具有有相应资质质的其他建建筑业企业业完成的活活动。但现现建设单位位多将专业业工程分包包直接发包包给相应的的施工企业业，且不赋赋予总承包包企业管理理权，而要要求施工总总承包企业业与专业工工程承包人人签订分包包施工合同同，并承担担连带责任任。这种行行为实际是是违反了该该办法第七七条，“建建设单位不不得直接指指定分包工工程承包人人。任何单单位和个人人不得对依依法实施的的分包活动动进行干预预”之规定定，针对这这种行为，，《最高人人民法院关关于审理建建设工程施施工合同纠纠纷案件适适用法律问问题的解释释》第十二二条第（三三）款规定定了建设单单位有直接接指定分包包人分包专专业工程，，造成建设设工程质量量缺陷，应应承担过错错责任。所所以，在签签订分包合合同时，可可以采用建建设单位、、总包方、、分包方三三方签订协协议，在施施工过程中中注意建设设单位直接接指定分包包的证据，，以保护总总包方自身身权益。12/24/202215JZZS《施工合同同》是目前前建筑行业业通用的建建设工程施施工合同蓝蓝本，其以以通用条款款使发包人人、承包人人双方权利利、义务趋趋于平衡，，又以专用用条款充分分尊重双方方的意思自自治。在签签订施工合合同时，应应注意以《《中华人民民共和国合合同法》、、《中华人人民共和国国招投标法法》、《中中华人民共共和国建筑筑法》以及及《最高人人民法院关关于审理建建设工程施施工合同纠纠纷案件适适用法律问问题的解释释》等法律律、法规为为依据，结结合工程实实际情况，，维护自身身合法权益益，防范合合同风险。。12/24/202216JZZS六、分包合同的的注意事项项作为分包合合同的甲方方，与乙方方订立和同同事需注意意哪些方面面，如何在在法律政策策上避免出出现问题以以及如何避避免在上级级主管部门门检查时出出现问题?分包合同甲甲方一般是是指发包方方，首先要要关心两个个问题：1、自身是是否具有将将工程分包包的权利;2、乙方方是否具有有实施分包包工程的资资质。其他他需要注意意的问题也也很多,但但注意的是是：第一，建议议业主应在在招投标阶阶段将指定定分包内容容明确化，，业主招标标文件不明明确时应及及时提出咨咨询。应在在总承包合合同条款中中详细约定定指定分包包工程的具具体内容，，明确承、、发包双方方的权利义义务和相关关费用的收收取方法。。第二，总包包合同中，，总包承包包范围、工工程工期等等方面尽可可能约定不不包含指定定分包工程程内容。第三，作为为总承包人人，应尽量量避免与指指定分包人人签订指定定分包合同同，争取使使发包人与与指定分包包人直接签签订指定分分包合同，，使指定分分包工程变变为总包合合同外工程程。第四，若必必须与指定定分包人签签订指定分分包合同的的，争取签签订包括发发包人、指指定分包人人在内的三三方协议，，约定总承承包人仅履履行总包管管理之责，，付款义务务在发包人人一方。第五，应保保存好施工工过程中与与指定分包包人之间的的往来函件件、签证、、会议纪要要等原始书书面的证据据资料。第六，在在指定分分包工程程的工程程款经过过总包帐帐户情形形下，指指定分包包合同中中还可明明确约定定，总承承包人支支付指定定分包人人工程款款应以总总承包人人收到发发包人的的该部分分工程款款为前提提条件，，若指定定分包人人在不具具备该前前提条件件的情况况下，以以任何形形式向总总承包人人主张工工程款均均视为违违约，应应承担一一定数额额的违约约金。第七，若若必须只只与指定定分包人人签订指指定分包包合同的的，应和和发包人人、指定定分包人人明确约约定，应应付给指指定分包包人的资资金(工工程款)必须先先进入总总包帐户户之后再再付给指指定分包包人，力力戒发包包人直接接付款给给指定分分包人，，同时可可要求指指定分包包人提供供履约保保证金或或履约保保函。12/24/202217JZZS施工合同签订订流程及管理理办法12/24/202218JZZS一、合同签订订审核流程一、公司合同预算算部严格按照照招标文件相相关条款、参参照建设部印印制的示范文文本起草建筑筑安装施工合合同，参与合合同谈判，组组织会签；参参加对合同履履行的评价。。合同预算部负负责合同的商商务条款，确确认待签合同同与审批调整整建议的一致致性；二、工程部负责审审核工程合同同的各项技术术条款；三、财务部审核合合同付款、发发票纳税等相相关财务有关关条款。四、法律顾问负责责分析判断合合同风险、与与法律相关内内容的相关条条款。五、主管领导负责责合同整体审审核。六、总经理审定批批准。12/24/202219JZZS合同审核流程程图12/24/202220JZZS二、合同预算算部负责合同同的起草、谈谈判和组织会会签。合同应做到内内容合法、条条款齐全、文文字清楚、表表述规范、权权利义务和违违约责任明确确、期限和数数字准确，应应包括：12/24/202221JZZS1、合同名称称；2、甲乙方名名称及地址，，经办人联系系电话；3、甲乙方法法定代表人或或其合法代理理人签字、合合同专用章；；4、合同签订订日期；5、标的（内内容）；6、数量、质质量；7、价款或酬酬金（工程计计价方法、工工程款支付方方式）；8、履约方式式、地点、费费用的承担；；9、违约责任任（甲乙方权权利和义务））；10、生效、、失效条件；；11、争议解解决的方法；；12、合同的的份数及附件件；13、保密条条款（视合同同性质需要））；14、质量保保修协议书；；15、安全协协议书;16、廉政协协议书。12/24/202222JZZS合同预算部填填写《合同审审批单》、合合同摘要并附附合同文本，，合同业务单单位（施工单单位）营业执执照和相关资资质复印件加加盖公章，法法定代理人授授权委托书原原件，按权限限审核报批；；合同审批原则则上应按顺序序依次执行，，遇特殊情况况下可临时调调整次序，但但必须征得次次序变动影响响的下一会签签人的同意。。12/24/202223JZZS三、各部门合合同审核的重重点如下：1、合同预算算部审核合同同文字和结构构、价款及价价款调整（投投标文件的经经济标或项目目价款计算书书作为合同附附件）、合同同款支付、变变更、签证、、结算、奖惩惩等与项目成成本有关的条条款；2、工程部门门审核合同的的工作范围、、双方权利义义务、技术、、工期、进度度、质量、保保修等条款；；3、财务部审核核签约公司名名称、合同价价款支付方式式、发票形式式、代扣代缴缴等与财务核核算和纳税有有关的条款；；4、法律部门门（或法律律顾问）分分析判断合合同风险、、与法律相相关的内容容，包括但但不限于：：变更、解解除、违约约、索赔、、不可抗力力、诉讼等等条款；5、主管领导导对合同及及以上部门门的意见进进行整体审审核；6、总经理整整体审核。。12/24/202224JZZS四、合同的的签署、盖盖章和执行行1、合同