论正当防卫分析研究 法学专业

论文摘要正当防卫是刑法的一项重要制度，是公民在遭遇犯罪时釆取的一种主动的自我保护措施。现阶段的刑法实践中，由于公诉机关的犯罪认定倾向以及社会不良放弃的影响，导致了对正当防卫的认定存在诸多障碍,实施正当防卫成为一种风险极大的行为。本文力求对正当防卫制度进行完整的论述，首先论述了正当防卫的概念和立法宗旨、历史发展，接着论述了正当防卫的构成要件和特殊防卫，再次基础上，提出了发展和完善正当防卫制度的对策，以期为改进我们的正当防卫立法和司法实践提供自己的一点思考。关键词：正当防卫；构成要件；特殊防卫；完善

目录绪论 5一、正当防卫的概念和立法宗旨 6（一）正当防卫的概念 6（二）正当防卫的目的 7（三）正当防卫的意义 8二、正当防卫的历史演变 8（一）从个人本位到社会本位转变中的正当防卫 8（二）正当防卫制度的法律价值追求 9三、正当防卫的构成要件 10（一）正当防卫的前提条件 10（二）正当防卫的对象条件 12（三）正当防卫的主观条件 14（四）正当防卫的限度条件 16四、特殊防卫 17（一）特殊防卫的概念 17（二）特殊防卫的类型 18五、正当防卫制度的完善 18（一）完善成立条件，统一执法标准 19（二） 强化在高科技领域适用性研究 19（三）加强判例研究，将正当防卫理论细化 19（四）特殊防卫的完善 20六、结论 21致谢 21参考文献 22绪论正当防卫是国家通过刑法陚予公民同犯罪及其他不法侵害进行对抗的权利，是刑法明文规定的正当行为，是刑法上的一项特殊权利。但是，由于正当防卫通常是以暴制暴，是直接针对不法侵害人进行的积极反击，为了防止权利被滥用，《刑法》规定行使正当防卫的其严格的构成要件，正当防卫权必须符合一定的条件，才能被认为是正当的和合法的。否则，行为人还须承担相应的违法责任，更不用说会被倡导了。所以，只有正确理解正当防卫的概念及其成立条件，严格根据《刑法》的有关规定，准确把握正当防卫的原则界限，依照法律规定去行使正当防卫的权利，才能正确行使正当防卫权和处置正当防卫案件，维护被害人的合法权益，实现正当防卫制度的立法目的。一、正当防卫的概念和立法宗旨（一）正当防卫的概念正当防卫经过了长期的学理讨论，法律上对它的界定也经过了一个漫长的过程，在这个过程中不断加强对正当防卫概念的深化和完善。1979年刑法初步确立了正当防卫制度，此时正当防卫的概念建立在传统的正当防卫观念基础之上，对正当防卫的发展起到了一定的积极作用，但对正当防卫的界限缺乏明确界定，在司法实践中对防卫人过于苛求，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，难以做到实事求是地处理防卫案件。1997年刑法对正当防卫立法作了重大修改，第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、財产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这一法定概念放宽了正当防卫的条件，具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，去除了对防卫人的苛刻要求，为公民积极行使正当防卫权提供了强有力的法律保障，对于正确认识正当防卫着十分重要的作用，使正当防卫得以在实践中发挥重要作用。（二）正当防卫的目的正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，刑法中具体表述为是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。目的的正当性表明正当防卫是一种有限度的防卫行为，不是对不法侵害人的惩罚，也不是违法侵害，它具有正当防卫的性质，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。从正当防卫的法定概念中我们可以看出，正当防卫行为的目的对于确定正当防卫的构成条件，理解我国刑法中的正当防卫的本质具有重要的意义。正当防卫行为具有犯罪的外在形式，因为其在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为也有很多不同之处，其在性质上有着内在本质的区别是很明显的。我们只有明确正当防卫的目的，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任法律依据，才能知晓正当防卫制止不法侵害的本质。（三）正当防卫的意义正当防卫主要意义在于鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，保障社会公共利益和其他合法权利，震慑犯罪分子，使公共利益和其他合法利益免受正在进行的不法侵害，使犯罪分子不敢轻举妄动。1997年刑法立法精神是除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任，适当地放宽正当防卫的构成条件，对正当防卫规定作了重大的修改补充，这就有利于公民大胆地同不法侵害作斗争，使正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器，也是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，社会公共利益和其他合法权利的保护得到了大大加强。二、正当防卫的历史演变（一）从个人本位到社会本位转变中的正当防卫防卫行为由私人报复行为，防卫权由个人的防卫本能，但是正当防卫是法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀，在这层外衣之下的防卫行为是受到保护，是正当的，因此，法定的规定使正当防卫发展为整个社会意识所认可的权利，这不能不说是一个质的飞跃。从个人本位到社会本位转变中，正当防卫在防卫对象的范围及防卫限度都发生了一系列的变化，主要表现为两个方面，一方面，不法侵害的范围不仅仅局限于个人私利，而是经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大，另一方面，正当防卫的防卫限度的变化，向社会本位转变的趋势较为明显，个人权利的正当防卫在得到肯定和保护，实现了转向以社会为本位的历史嬗变。（二）正当防卫制度的法律价值追求正当防卫制度是指以法律的形式规定，对于犯罪分子就有一种威慑力，通过对正在进行不法侵害的犯罪分子造成一定损害，制止了犯罪分子进一步的伤害，维护了社会秩序，也是对被害人基本人权的保护，从而对预防犯罪具有积极的意义。首先，正当防卫制度与秩序的关系。秩序是一种连续性和确定性的结构、过程和模式，是人和事物存在和运转的基础，是人类社会生存发展的保证，秩序价值是实现社会的各种利益达到平衡，通过法律程序实现人与人相互之间有条不紊的状态，这一状态的实现就而为了实现利益的平衡，正当防卫制度恰当的分配和正确的协调秩序，要求做到对防卫人利益、被防卫人利益和社会利益进行合理的划分，而这些方面又与平等、正义、自由等法的价值相关。其次，正当防卫制度与人权。法律是保障人权的重要手段，人权是指在一定的社会历史条件下，通过政治制度和法律制度安排，每个人按其本质和尊严享有或应该享有保护，进而使个人的基本权利得到合理的保护。由于刑法自身的特殊性，正当防卫法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能，是刑法中的重要法律制度，人权保障主要体现为对被告人权利的保障，充分保护了防卫人的人权。三、正当防卫的构成要件（一）正当防卫的前提条件成立正当防卫，其前提是必须存在紧迫的、现实的不法侵害。对不法侵害中“不法”，不同的学者有不同的理解，行为无价值论和结果无价值论两种立场较为常见，前者认为，不法性判断的依据还应考虑侵害人的主观因素，而不仅仅包括侵害法益的结果，而后者认为，行为的违法性不考虑行为人的主观因素，仅仅取决于行为是否对法益造成了具体的、现实的侵害或者威胁，可见，两种观点的主要分歧在于是否考虑侵害人的主观因素。本文支持法益侵害说，立足于结果无价值论的立场，只要行为在客观上对法益构成了侵害或威胁，被害人就可以行使正当防卫的权利。首先，刑法是规制对社会危害较大的一类行为，刑法的目的不在于维持社会伦理秩序，而在于保护法益。犯罪在在实质上是侵害了法益，违反了法律的禁止和命令是犯罪的表象，刑法是通过预告和执行刑罚来预防不法侵害人，通过刑罚惩罚以达到保护法益的目的。刑法的目的在于保护法益，如果法益没有受到侵害或者威胁，那么定罪就失去了基础，也就没有动用刑罚的必要性。根据行为无价值论，当行为人只是具有犯意，就是对伦理和秩序的侵犯，行为在客观上根本无法侵害法益时，根据行为无价值论可能难以得出正确结论，并且行为无价值论容易扩大处罚范围，引起其将行为本身的反伦理道德作为违法性的根据。其次，正当防卫制度是为了更好保障人权，这是正当防卫设立的基本目的，而要实现这种目的，在认定不法侵害时就不应考虑行为人的主观因素。任何人的合法权益都应当受到法律的保护，法律应是理性且公正的，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，不考虑行为人的主观因素，有利于维护人权的平等。结果无价值论不考虑行为人的主观因素，认定不法性的基础是行为是否对法益构成侵害或威胁，有利于更好地保障人权，维护人权的平等。最后，违法与犯罪是两个层次的问题。犯罪一定是存在对法益造成了侵害或者威胁的违法行为，但是违法不一定成立犯罪。结果无价值论，把主观因素放在了责任判断阶段，这是有很大可取性的，因为其没有把法益侵害结果作为判断行为是否构成犯罪的唯一因素。而行为无价值论容易导致社会危害性判断上的主观化，因为其将二者混为一体，不利于区分一般违法和犯罪行为，造成刑法适用上的困难。除了上述的要求外，不法侵害还必须是正在进行的且现实存在，这是正当防卫成立的时间条件，如果客观上并不存在不法侵害，或者不法侵害只存在于行为人的幻想当中，但行为人误认为存在，属于假想防卫，可能构成犯罪。（二）正当防卫的对象条件以年龄和精神状态作为标准，理论界将自然人的刑事责任能力分为四类，完全无刑事责任能力、相对无刑事责任能力、减轻刑事责任能力和完全刑事责任能力，当前只有把完全刑事责任能力的人作为正当防卫的对象在理论和实践上都取得了一致的认同，但对于减轻刑事责任能力的人、相对无刑事责任能力的人和完全无刑事责任能力的人是否能作为正当防卫的对象，理论界的分歧较大，长期未达成一致，理论界存在两种不同观点，一种观点认为不能以防卫对象的主观有责为必要条件，这是由不法侵害行为的时间的紧迫性、社会危害性以及侵害性决定的，但是不法侵害行为应该具有主客观的统一性是正当防卫成立的前提，即对于不法侵害人和侵害对象在主观上的要求是不同的，减轻刑事责任能力的人、相对无刑事责任能力的人和完全无刑事责任能力的人不法侵害行为符合正当防卫成立条件，可以作为正当防卫的对象；另一种观点认为，减轻刑事责任能力的人、相对无刑事责任能力的人和完全无刑事责任能力的人因不具有或不完全具有主观上的过错，他们所实施的侵害行为不能作为正当防卫的对象，因不符合成立正当防卫关于不法侵害行为主客观统一性的条件。本文认为第一种观点是正确的，鉴于不法侵害的紧迫性，公民在进行正当防卫时，侵害人的刑事责任能力是很难立刻判断出来的，防卫人不可能也没有必要事先准确判断，否则对防卫人的要求就过于苛刻，即使能够迅速准确判断出不法侵害人的刑事责任能力，也不能因为侵害人刑事责任能力不健全而放任不法侵害的发生，这将给国家利益、公共利益以及公民的合法权益带来难以弥补的损失。因此，把减轻刑事责任能力人、相对无刑事责任能力人和全无刑事责任能力人排除在正当防卫的对象范围之外不利于保护法益，有悖于于正当防卫的立法宗旨，但是针对这类人的正当防卫只有在迫不得已的情况下才能进行，尽可能采取其他妥当方法避免损害的发生，制止其进行不法侵害，不仅考虑了侵害人的特殊情况，也有利于保护国家利益、公共利益和公民的合法权益，因此，不能对任何没有实施不法侵害的第三者进行防卫反击，只能针对不法侵害者本人进行防卫和反击，但是，现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参加者，对于共同实施不法侵害的其他行为人，都可以对其实行正当防卫。从刑法的规定来看，正当防卫采取制止不法侵害的行为，这种行为是必要的，故而法律规定对不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这是关于刑事责任的规定，但是此处的损害除了直接针对不法侵害人本身以外是否包括财产损害，本文认为应当包括，主要是基于以下两个方面的考虑：一方面，刑法在规定防卫人在采取正当防卫的行为方式时，仅规定造成损害的不负刑事责任，并没有明确规定防卫人只能针对不法侵害人的人身进行，也没有规定只能是造成人身损害因此，探求立法的本意，我认为此处可以理解为财产的损害应当包括在内；另一方面，正当防卫所针对的必须是且不是国家、集体或者他人的财产，只能是不法侵害人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是侵害人本人，只要求在外观上使他人相信为其个人财产即可，因为现实情况较为复杂，既然正当防卫是为了维护合法利益，那么就应当允许防卫人选择多样化的防卫方式，我们不能苛求防卫人在紧急情况下对这些财产有十分准确的认识，针对行为人财产所进行的防卫也会起到防卫作用，不法侵害人为了保全其财产，可能会选择放弃违法侵害行为。（三）正当防卫的主观条件长期以来，成立正当防卫的限制条件比较多，其中一个就是认为必须同时具有防卫认识和防卫目，主要是受行为无价值论的影响，这一观点在理论界占主导地位。但是近几年，“防卫目的不要说”和“防卫意图不要说”随着结果无价值论的崛起开始走俏。防卫目的不要说则主张，成立正当防卫不要求防卫目的，只要求防卫人认识到不法侵害的存在就可以；防卫意图不要说的观点认为防卫人的行为只要在客观上具有防卫效果就能构成正当防卫。本文支持防卫目的不要说，主要是基于以下几个方面的考虑。首先，我国刑法设立正当防卫制度是为了鼓励公民同不法行为作斗争从而实现保护法益的目的。因此，正当防卫是立足于人的自我保护本能，没有必要要求防卫人必须具有防卫目的，其是赋予公民的一种特殊权利，其适用应当偏重于客观上的防卫效果，如果对主观要件作严格的限定，就体现不出正当防卫的本质。其次，从刑法的规定来看，防卫人必须同时具有明确的防卫认识和目的才成立正当防卫的观点是不合适的，特殊正当防卫主要是对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪而言的，不存在防卫过当，造成不法侵害人伤亡也而是成立正当防卫，与一般的正当防卫相比限度大大地放宽了，防卫人通常是在毫无准备的情况下遭受不法侵害，之所以放宽限度是因为，是因为这些严重危及人身安全的暴力行为情况危急，强度大，使防卫人在心理上处于高度紧张状态。可见，刑法实际上是降低了对主观要件的要求，对特殊防卫防卫限度的放宽，在某种程度大商可以看出法律对正当防卫的肯定，也是对防卫人必须同时具有明确的防卫目的和防卫认识的否定。（四）正当防卫的限度条件我国97年刑法把“造成不应有的危害”改成了“造成重大损害的”，把“超过必要限度”改成“明显超过必要限度”，对正当防卫的限度条件进行了修改，这一修改放宽了正当防卫的限度条件，但是对于“必要限度”该如何把握和理解，学者对此的分歧较大，刑法学界存在多种学说，各自站在自己的角度阐释了对这一问题的理解。本文认为正当防卫的必要限度应该是有效制止正在进行的不法侵害所必须的限度，在界定防卫是否过当时，一切为了达到这个目的的必要防卫手段都是合理的，应当对不法侵害行为所侵害的法益和防卫行为所侵害的法益进行比较，分析各自侵害造成的可能结果，从而判断防卫行为是否超出了必要限度，主要是基于以下几个方面的理由。首先，此标准符合正当防卫的立法宗旨和刑法的规定，“明显超过必要限度造成重大损失”正是刑法为判断必要限度设置的标准，它不是机械地强调绝对的等同，从防卫强度与不法侵害强度上说，它对这种强度进行了必要的修饰，即强调必须是“明显超过必要限度”，从防卫后果上看，是基于人的自卫本能，必须是造成重大的不应有的损害后果。设立正当防卫的宗旨，让被侵害人可以对加害人进行反击，弥补公权力救济的不足，在来不及请求公权力救济的情况下以保护合法权益。但如果对防卫限度进行过分的限制，通常情况下行为人在遭遇不法侵害时，没有时间也难以判断防卫行为所采取的手段方法是否，往往处于愤怒或者恐惧的心理状态之下，无法准确判断是否会给不法侵害人造成严重的后果，那么就难以实现设立正当防卫的宗旨。其次，此标准符合结果无价值论的立场。正当防卫从结果无价值论的立场来看之所以不构成犯罪，是因为行为没有引起值得刑罚处罚程度的法益侵害，由于该有效制止了不法侵害，防卫行为保护了一个在法律上更加值得保护的优越利益，不能因为防卫行为造成的结果比不法侵害结果严重，所以而认定不能成立正当防卫。四、特殊防卫（一）特殊防卫的概念1997刑法由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河，刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定的立法用意主要是为了鼓励公民更好地利用防卫权，鼓励公民和犯罪分子做斗争，同时也是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时的不当，主要是为了防范普遍存在的偏严的倾向，维护社会秩序，保护防卫人的合法权益。（二）特殊防卫的类型特殊防卫一般分为两种类型，通常是以防卫是否受到不法侵害为标准进行划分的：一类是自我防卫，即直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害，而由于这种侵害的力度过大，法律赋予受害人实施的无限度的防卫，另一类是防卫他人，即是针对未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人而言的。本人认为刑法将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，没有将受害人和非受害人予以区分，不法侵害人应有合法权益保护未得到应有的保护，在司法实践中造成了一定的负面影响。五、正当防卫制度的完善正当防卫制度要追求法制和法治两个层面的完善，正当防卫不仅要注重理论基础方面的研究，也要注重实践和判例的总结，面对当前正当防卫制度存在的问题，本文建议从以下几个方面进行改进。（一）完善成立条件，统一执法标准当前正当防卫的成立要件规定较为模糊，不法侵害行为认定等方面存在较多的理论分歧，立法层面也未能在立法上加以明确和细化，这就为正当防卫的法律适用带来了诸多不便，导致实践中对正当防卫的认定出现偏差，不利于正确惩罚犯罪和保护人权，因此，通过法律解释对正当防卫成立条件进行细化，能够有效避免实践中对正当防卫认定的分歧，是统一执法标准、有效运用正当防卫制度的重要途径。（二） 强化在高科技领域适用性研究随着通信技术和移动互联网的发展，近年来网络视频和网络软件获得了蓬勃发展，但是诸如网络盗版、病毒侵入窃取商业机密等高科技犯罪也时有发生，给当事人造成了较大的经济损失，在刑事犯罪中颇为活跃，这对正当防卫制度提出了新的要求，刑法理论可以将这类犯罪纳入正当防卫理论，强化其在高科技领域犯罪的适用性研究势在必行。（三）加强判例研究，将正当防卫理论细化正当防卫在司法实践中有其丰畜内涵，是刑法中的一项重要制度，作为刑法总论的重要理论，应该加强和司法实践的结合，利用司法实践形成的大量的判例去完善正当防卫制度，不断细化正当防卫认定的操作标准，同时，针对共同犯罪客体的性质具体明确正当防卫的成立要件是当前正当防卫制度需要迫切完善之处，这就需要将正当防卫理论应适度融入刑法分则，让刑法分则有关于正当防卫的具体规定，从而为司法实践提供可靠的依据。（四）特殊防卫的完善法律应是理性且公正的，这种理性特质要求法律要尽量做到平衡，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，也要考虑不法侵害人和防卫人之间的利益平衡，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则正当防卫将会失去其存在的基础，法律的公正性受到损害，法律也将失去其应有的客观性，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是特殊条件下的救济措施，是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，自卫是不需要攻击的，特别是在地位平等的公民之间更是如此。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命的情况下，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。本文认为，站在公正的立场，以一种客观而理性的思维，应将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫，这样既不会降低公民和违法犯罪行为作斗争的积极性，也不会挫伤公民见义勇为的正义感，同时兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能。六、结论正当