2023年转型中国的法律体系建构(四)研究与分析

人民水行政主部门建立水土保持转型中国的法律体系建构(四)三、中国的社会转型与法律体系建立的检讨随着2021年的临近在中国特色法律体系的构建方面人们按照“门类齐全、构造严谨、和和谐体例科学〞的一般要求在回忆体系建立成就的同时热衷议的问题是中国的立法还存在明显的空白需要加紧填补已经制定的法律还存在明显的缺陷需要予以修改完善。这样的回忆和讨正当其时当然是实在而必要的。不过在我看来除此之外也有必要考虑一个更加宏观的问题即反思当下中国在法律体系构建上的认识和理考虑其在整体上是否存在思虑不周的问题。我们的目的是到达形成中国特色法律体系的此岸我们选择的道路、采取的方式是否足以保证我们到达此岸、到达目的呢?考虑这样一个宏大的问题立足点至关重要。就此而言我认为最有必要做的就是要将中国特色法律体系的构建与中国社会的转型需求联络起来使得法律体系的构建不仅在形式上符合“有法可依〞、健全严整的要求而且在本质上表达转型中国社会的开展需要和法秩序建构原理。中国改革三十年在广泛而深化的意义上促成了整个中国社会的转型开展。如何描绘和把握当下中国的社会转型可能仁者见仁智者见智。在我看来中国的社会转型是近社会现代化开展进程的延续从改革三十年的情况看总体上表现为社会组织在构造和功能上不断分化的过程。从社会治理形态和社会秩序形成的角度看就是改变原来政不分、一统的社会治理形式和社会秩序构造在不断拓展社会自治空间不断扩大个体自主的范围在外部不断参与国际经济新秩序的建立和全球化进程不断创新和理区域性治理(如经济特区、特别行政区)的观念。回忆这一分化开展的过程我们可以看到一系列标志性如明确建立经济体制的目的参加世界贸易组织将建立“法治〞和“尊重和保障〞写入、澳门回归和“〞的理体制改革法治建立村民自治的理等等。这一系列重大以及它们所表达的中国社会的转型为中国特色法律体系的构建展示了复杂的背景同时也在总体上影响了法律秩序的重构影响了作为其中重要内容和环节的法律体系的构建理。从中国社会转型开展的现状和要求出发联络中国尤其是立法当在法律体系构建上的认识和理尤其是上文概括的四个方面的技术特征——理性的建构思路、色彩、立法中心-行政辅助的运作形式和简约风格我认为迄今为止的法律体系建立在总体上需要从以下四个方面作出反思。(一)反思理性的建构思路探究转型社会的法秩序形成原理如上所述中国尤其是立法当在法律体系构建的认识和理上表现出一种强烈的理性的建构思路意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力实现形成中国特色法律体系的目的。从技术上说这与许多普通法和地区的做法截然不同在体系化追求的力度上也有别于许多化的和地区。对此我想在坚持既定思路的同时也要有一种清醒的意识其中主要涉及以下三个层次的问题。首先法律的系统化或体系化努力内含着在社会法秩序形成上的一种理性立场在一般意义上说这种立场不同于各种形态的经历立场奉行的是一种人为建构而非自然成就的思路因此对于法秩序形成原理上的各种经历立场的批评和挑战对于其中包含的合理因素要有所认识。的霍姆斯法官有言：“法律的生命是经历不是逻辑〞。在各种进化的或自然、历史的社会理看来社会法秩序的形成大致是也应当是一个自发演进的过程对于这种自发自洽的过程和性质人类社会的法治认识和理要予以充分的尊重任何人为的干扰和阻断都缺乏合理性、有效性并将引发社会动乱。立足于经历的立场人类把握现实和将来的理性才能深受疑心相关法律理的弊端被痛加指责表如今近现代立法理和理中那么是对概念法学的理、化运动等理性法秩序或法体系建立思路的批判。冷静地看来这些出自经历立场的看法在很大程度上言过其实、将问题极端化了以此来整个质疑和否认法律体系构建的意义也缺乏为凭但是其中所内含的对社会法秩序形成的规律性的强调是我们在进展法律体系构建的理性操作时所不能不特别注意的。其次在法律体系建立上相对于大陆法传统中以化为表现形式的认识和理当下中国所表现出来的理性立场在系统化的力度和广度上都要远远超出。大陆法法律的系统化努力主要是以编纂的形式进展的如编纂完好统一的、民法、商法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等形成著名的“六法体系〞。而在非大陆法传统的甚至制定法律本身就被视同法律的系统化或体系化追求许多法律系统化的工作那么干脆由学术组织通过法律重述、案例汇编等来完成。相比之下中国官方借助“法律部门〞的概念对所有法律标准所进展的系统整合在广泛的程度上不是“〞的形态所能比拟在力度上也要大得多。从“法律部门〞概念看来“〞只是一个下位概念可能是法律部门的核心局部但绝对不会是全部。随之而来需要考虑的问题是中国的法律体系构建是否存在过度系统化的问题。在之下把法律标准划分为相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个部门假设不限于方便立法工作开展的考虑的话其价值和合理性到底如何。为在法律部门的划分上不能表达国际法和国内法的分类为在国内法划分上不能表达法、澳门法以及以后可能出现的法的特殊地位为诸如环境法、劳动法、科技法、社会保障法、法等不是或是一个的法律部门主要根据法律调整对象兼及法律调整的“法律部门〞划分到底是以及在程度上是有利于还是不利于我们对法律体系化或系统化的认识和理。一句话对于可能存在的过度理性的法律系统化或体系化追求应该有所警觉。第三在更加详细的层面上要看到理性的立法努力和自信以2021年这样一个确定的时点来标识中国法律体系的形成与中国社会不断深化的转型开展的的特点和需求可能存在难以克制的矛盾。法律是调整社会生活关系的从将社会生活关系定型化、标准化的意义上说法律在调整社会生活关系过程中所形成的法律关系只是社会生活关系的法律外壳。因此从法律调整和法秩序形成的原理来说在社会生活关系生成之前法律调整无从谈起;在社会生活关系变动不居的情况下法律调整和法律关系也难以成型。中国的改革和社会转型已经在广泛而深化的意义上发生但远远没有完成甚至对于在社会变革、经济开展和调整等方面一些最为困难深化的问题我们如今还没有甚至不愿真正面对更谈不上有清楚的认识和应对思路。有鉴于此中国改革的设计师在改革初所提出的“摸着石头过河〞的理在中国特色法律体系的构建上也具有指导认识和理的重要意义。种种现象说明中国的法律体系建立不可能毕其功于一役无在整体构造还是在局部和个别的意义上都将回应转型社会的开展要求针对社会生活关系不断生成、定型和变化的状况作出相应的调整。中国作为后发现代化在各个方面都必然表现出更加能动的跨越式开展的意愿这一点也同样鲜明地表如今法治建立以及作为其重要环节的法律体系建立上。我们需要不断提醒自己的是理性构建思路的可能限意识到法律体系的形成很难确定时点也很难据此认为在此前没有形成在此时一定形成。(二)反思法律体系构建中的色彩重视社会自治和个体自主在法秩序形成中的意义如前所述中国的法律体系建立具有明显的色彩其主要表现是：只有组织才有可能立法只有组织制定的法律标准性才有可能纳入法律的范围;在法律产生的两种方式上注重“制定〞的概念对于“认可〞那么语焉不详。这种立法上的色彩在社会理和法律思想中有很深的渊源诸如视人为社会动物或动物从而必然要过社会生活或生活的思想视作为体的城邦或为的“善〞的思想“主权〞的理“法律是主权者的〞的观念等从中都可以发现某种关联。在当代中国法律体系建立上的色彩那么表达了社会的主流和法律观念。随着人民的建立中国社会对法律的主流认识也有了重大变化。法学理上普遍认为：“法律是统治阶级的意志是由制定和认可、并由强迫力保障施行的行为标准的总和其目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。〞进一步的变化是自1980年代以来随着中国社会转型开展的深化上述法律定义中“阶级性〞的一面不断遭遇了“社会性〞的挑战并在此意义上受到了深化的反思和检讨。法律的“阶级本质〞被消解之后对于法律定义的各种新的表述可谓多之又多。但是上述定义中的“性〞的一面那么被完好地保存了下来并在统揽立法和法律施行的意义上得到强化。法律是“的〞：是意志的表达是活动的产物是强迫力保障施行的规那么。也许从立法当的角度看围绕“〞的概念从事法律体系构建是再自然不过的事但是假设从法律体系构建的目的以及社会转型开展的要求来考虑就可能发现其中存在的问题。中国特色法律体系的构建是整个社会法治工程的重要环节其目的是到达“有法可依〞为推行和实现法治、形成社会的法治秩序创造前提而要做到这一点也许就不能限于或的范围看问题。从现代社会的组织构造和运作机制看社会组织的形态大致可以区分为三种类型：一是行使权利、从事(公共)事务的组织;二是不行使权利、从事经营性赢利活动企业组织或经济组织;三是不行使权利、从事社会公益活动的社会组织也即各种非组织(Non-GovernmentalOrganization简称NGO)。与此相对应社会生活秩序——假设社会实行法治那么为法治秩序——建立所要求的规那么系统也可以区分为或规那么和非或非规那么。正如整个社会的组织化既需要或组织也离不开各种非或非组织一样社会法治秩序的形成也不能没有各种和非、和非规那么的协同作用。假设考虑到社会成员个体以及各种非组织化的人群集合社会生活秩序或法治秩序的形成除了依赖上述或非性质的规那么外我们可能还应该把个人之间订立的各种协议或契约、人群中的各种风俗习惯等也纳入考虑的范围。这样说并不是要把立法当所努力构建的法律体系变成一个极度蔓延、的概念而是意在指出限于或的主体和规那么范围进展法律体系建立可能并不能为法治实现创造一个人们所许的“有法可依〞的前提因此对法律体系构建中的色彩要有所警觉对于这样建成的法律体系如何粘连各种非或非的规那么要予以重视对于法律体系构建上“认可〞的概念要注入明确充分的内容。这样一种在色彩上的反思和松动不仅是现代社会法治秩序建构原理的要求而且更是中国社会转型开展的要求。色彩的法律体系构建不符合中国社会转型开展的现状和方向。因为自改革以来给社会“松绑〞“还权于社会“、“还权于民〞培育“社会自治〞促进“个体自主〞养成“私法秩序〞已经使中国社会从总体上形成了从一统到“和社会二元构造〞的开展格。如今已经不再是以往那种自在自足的“善〞不再是也不应该是凌驾于社会之上的主体换言之“的〞不再当然地就是“社会的〞、“个人的〞：社会利益和社会个体的利益也不再只是在附属于利益的意义才存在甚至为后者所包罗;社会和社会个体也不再只是在参与事务并为所吸纳的意义上才有意义。因此立足于中国社会转型开展的要求假设律在整体上或体系上仅仅是的是一种出自或的“正式标准〞就会造成法律对社会自治和社会个体自主的封闭。上顺应“认可〞概念的启示无是社会自治还是社会个体自主皆属于“法定空间〞意义上的存在由此要克制法律体系构建因立场而造成的封闭性可以也有必要引入与“法律保存〞相伴随的更为广泛的“法律延伸〞概念即在某种意义上视各种非或非的规那么为法律体系的有机组织局部具有法律延伸意义的法律上的效力。中国是“人权〞的对于法制建立和法律体系构建中的色彩的反思和校正我们有丰富的理和现实资源。借助于这些资源并不难回应社会转型开展的要求以及对社会自治和个体自主在法治秩序和法律体系形成中的意义予以恰当的说明。(三)反思立法中心-行政辅助的运作形式重视的作用和法律体系自足自洽的弥散机制如前所述以立法为中心、以行政部门为辅助的运作形式是迄今为止中国法律体系构建上又一大技术特征。这样一种运作形式值得反思的问题主要存在于两个相关的方面：一个是在原理上遮蔽法律的固有限对立法在法律体系形成上的作用许过高;另一个相关的方面是对其他社会生活主体尤其在法律体系构建中的作用缺乏必要的认识。这两个方面问题的结合那么使得法律体系无法形成自足自洽的弥散机制因此也难以应对现代社会尤其是转型社会复杂迅猛的变化。应该说随着中国法治理和理的开展人们对于法律本身的利弊得失在观念上已经有了一种比拟客观而清醒的认识：在首肯法律具有稳定、标准和明确的品德的同时也成认法律的短缺。犹如一币之两面法律的稳定也就注定了它存在“时滞〞的缺陷——法律从制定公布的那一天起就已经在某种意义上落后于不断变化的时代;法律的标准性、确定性那么了它不可防止的“僵硬〞的弊端——法律针对抽象的人抽象的事要求一体遵行的属性使得它相对于迅速变化的而显得刻板。但是这种对法律品德的反思似乎并没有清楚地表达在法律体系的建构上。相反在这方面潜在的还是一种迷信立法甚至“立法万能〞的观念：不遇到问题我们急迫想到的似乎总是制定法律、创制规那么甚至在许多情况下立法还成了一种不实在解决问题的“障眼法〞好似立了法问题就解决了。作为在法律体系建立方面的表达那么是把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果料想着通过立法活动就能造就一种没有明显缝隙的法律体系。应该说对立法的高度关注使中国在短短的二三十年间获得了丰硕的立法成就但是将法律体系构建的整个重心置于立法环节的操作形式在现实中也很大程度上阻隔了法律与社会生活的及时有效对接影响了法律体系作为社会法治秩序建立的前提所应该具有的自足自洽的弥散机制的形成。在上面反思中国法律体系构建中的色彩时我们已经谈到对各种非或非组织在法治秩序形成和法律体系构建中应有的作用问题。在或组织范围内那么同样有一个“法律延伸〞的要求：在强调立法在法律体系构建中的中心地位和相关行政的辅助作用的同时也要注意发挥其他或部门、尤其是从事详细个案裁判的的作用。在这方面首先对于制定的大量抽象“解释〞在法律体系中的地位和意义要予以澄清——肯定还是否认或者何种意义上的肯定或否认因为这类解释标准不仅数量宏大而且在裁判中较之于立法当法律体系观念中的“法律〞起着更直接也毫不逊色的作用。其次对于裁判在详细个案的裁判活动中法律适用的立场所进展的规那么创制和规那么梳理(也即广义上的“审查〞)要在社会法治秩序的形成和法律体系构建的意义上予以重视因为这里包含了健全法律体系所必然要求的法律的不断生成机制成就了对于社会法治秩序形成至关重要的法律的弥散才能。对于转型中国社会的法律体系构建来说这种机制和才能就更为迫切和重要。(四)反思简约风格针对转型社会的法秩序建立的要求形成更加充实的法律体系构建的认识和理从学理上看法律体系涉及到对法律标准、法律渊源、法律分类(其中包括部门法分类)和法律位阶等一系列概念的认识和理胶着有各种不同的观点甚至争因此它是一个包含了丰富内容的复合性概念;加之社会转型、全球化、“〞理等宏大复杂的背景因素法律体系的构建也必然是一个需要作出各种困难的制度安排的综合性问题。相比拟而言立法当把法律体系的构建在技术上主要归结为两个方面的问题即法律标准的范围和法律部门的划分显然是从立法操作的需要出发的。这样一种带有强烈决疑或决断色彩的化繁就简的做法确实能为法律体系的构建理提供明确的指引但与此同时也会遮蔽许多在法律体系建立中应当予以考虑和解决的问题。对此从法律体系构建效劳于转型中国社会法秩序形成的目的出发我想应该特别提及三个方面的问题即作为法律体系构建单元的法律标准的含义问题“〞理下特别行政区法律在法律体系中的地位问题以及全球化背景下国际法在法律体系中的地位问题。如前所述中法当在法律体系的认识和理上因循了一种主流而比拟传统的理解把法律界定为法律标准的总和并顺着法律标准、法律部门和法律体系的概念序列来从事构建法律体系的操作。乍一看来在其中法律标准是法律体系的最根本的构建单元实际上却非当然。因为当立法当将法律体系构建在技术上化约为法律标准的范围即“哪些标准性属于法律体系范围〞时法律标准在法律体系构建中的意义就悄无声息地变成了法律标准集合的概念。任何法律标准性都是诸多法律标准的集合而立足于法律标准集合来议法律体系构建就必然遮蔽法律标准本身是的问题使得法律标准的含义问题被悬置起来。而在我看来这恰恰是一个必须在法律体系构建的认识和理上加以澄清的问题。尤其是在目下国内的法学理通常将法律标准等同于法律规那么的情况下就更有必要明确法律标准的含义以便可以在法律体系构建上反思和消除可能存在的规那么视野。进而言之从人类法治理和法律认识的新近开展来看规那么的法律体系建构思路已被认为是一种偏狭的思路。这样一种将法律标准视同法律规那么、只见法律规那么不见其他的思路将法律体系所指涉的法律标准限于一个狭窄的空间从而使得法律概念、法律原那么、社会政策、立法材料、法律教义等各种为完备的法律体系所不可缺少的“法律材料〞消失在我们法律体系建构的视野之中。尤其是在当今这样一个复杂多变的社会无是法律体系的静态构成还是法律体系的动态运作实际上都离不开这些具有具有不同法律标准属性的法律材料。有了这些法律材料有了与此相关的诸如“政策立法〞、“框架立法〞一类的概念及其运用法律规那么才会生动有效法律体系才能完好有序、富有弥散自洽的弹性。近现代人类社会的法治进程伴随着法理上对“规那么〞法治视角的反思和检讨。尽在“规那么疑心〞的冲击之下人们并没有放弃对规那么意义和法律治理的信念但是在人们的心目中法律体系在渊源形态和构成要素上已经越来越呈现出某种“性构造〞。对此我们在法律体系构建的认识和理上不能不有所洞察。“〞理下特别行政区法律在法律体系中的地位我认为在立法当法律体系构建的蓝图中几乎没有表达。尽在立法当划分的七个法律部门中作为第一部门的“相关法〞中提到了特别行政区根本法、澳门特别行政区根本法但整个法律体系、法律部门划分的内容大致上还是一个大陆内地法律体系的概念。这在法律体系构建的技术表述上不能不说是一个重大的缺欠。、澳门已经回归考虑到将来大陆与的统一“〞的设想将得以全面实现在这样一个大背景下立足于原来内地大陆法律的概念来界定国内法显然是远远不够的。法律属于普通法系澳门法律属欧陆风格将来的法律也是自成一体按照“两制〞的要求它们作为特别行政区都有自己的立法权、行和权在法律理和理上人们也明确提出了当下中国“四法域〞的法治构图因此从法律体系的逻辑关系看在平行于大陆内地法的意义上对特别行政区法、澳门特别行政区法和将来可能的法加以定位和表述是必然的。假设照旧立足于大陆内地法的概念来界定国内法而不在平行的意义上、相对的意义上确立法、澳门法和法的概念就无法在法律体系的构建上对复杂多样的法律渊源或形态实现合理有效的系统整合就不可能形成符合“〞要求的更具包容力的国内法概念。至于国际法在法律体系中的地位在立法当的体系构图中同样没有得到应有的重视和表达就此我们应该反思在法律体系构建上国内法自足的立场表达国际化、全球化对中国法律体系构建所提出的挑战和要求。在学理上一个的法律体系一般首先被区分为国内法和国际法因为国际法主要是产生并适用于之间的法律标准在标准的性质、效力、形式等许多方面与国内法有显著不同不可混为一谈。相比拟之下中法当所构设的法律体系主要是国内法(更确切地说是大陆法或内地法)视角的说其隐含了国内法自足的立场也不过分。这样一种简约的技术风格虽然躲避了在国际法效力、国际法的法律属性、国际法与国内法的关系等一系列复杂问题但也造成了在法律体系构建上对国际法问题的遮蔽。而在我看来在法律体系构建中缺少对国际法的明晰定位和安排也是一个明显的缺陷。当今世界正处于一种加速全球化的进程之中国际法尤其是国际经贸立法的数量和作用不断凸显。据统计截至1995年底世界各国共签订了900多个促进和保护的协定其中近60是在90年代缔结的仅1994--1995年就签订了299个超过60年代和70年代签订的此类协定的总和。这些国际立法及其理造就了当今的国际生活秩序也深化影响了各国的国内立法。从中国的情况看随着对外进程的不断加深中国社会已经越来越融入世界这个“大家庭〞：签署和参加包括一些重要公约在内的许多公约参加世界贸易组织并对遵守其规那么作出详细承诺等等使得国际法在的法律生活中一下子变得重要起来。统计显示截至1999年初中国已同外国缔结了大约14040多个条约其中双边条约有13820多个多边条约有220多个;自1978年至1998年间仅经全国常委会批准或者参加的就有121个(双边68个多边53个),经批准或者参加、承受的有35个(双边31个多边4个)。所有这些条约都对中国国内立法产生了重大影响。[1]与这样一种重大变化相适应如何对待传统的主权概念如何协调国内法和国际法的关系应对国际法进入本国法域的问题并对复杂多样的国际法渊源或形态实现系统整合就成为我们在法律体系构建中不能不考虑和答复的问题。在全球化和中国“和平崛起〞的大和大背景下假设还是传统的主权概念把法律体系说成是“一个的〞而不是“适用于一个的〞那么就等于是把法律和法律体系捆绑于僵硬的“主权〞概念之上等于是坚持一种国内法“自给自足〞的立场。这种立场无法在法律体系的建构上表达中国不断深化参与的全球化开展进程和要求从而可能造成法律体系在整体上对外部世界的封闭或排挤的格。四、结：法律体系建构需要一种性的考虑在短短的二三十年时间里中国在法律体系建立方面获得了足以骄人、世界瞩目的成就。立足于获得成就的喜悦也需要有一种面向将来的真正的回忆和反思。而在我看来理性的建构思路、色彩、立法中心—行政辅助的运作形式和简约的风格是迄今为止中国尤其是立法当在法律体系构建的认识和理上所表现出来的主要技术特征这些特征在集合的意义上铸就了中国在法律体系构建上的某种封闭性质。从宏大的背景看这种封闭性质反映了时下中