司法考试三大诉讼法对比

#三大诉讼法关键点比较#完整版＃三大诉讼法关键点比较＃之1【检察监督】【检察监督】之行政诉讼法1.监督范围（1）检察院对行政诉讼的合法性有权进行法律监督。（2）检察院对法院和行政诉讼参与人都有权进行监督。（3）检察院有权对行政诉讼的整个过程实行监督。包括审判和执行阶段。审判包括第一审程序、第二审程序和再审程序，每个审判程序大体包括起诉、受理、审理、判决和送达阶段。检察院有权对上述程序和阶段实行监督。2.监督方式检察院实行法律监督的主要方式是抗诉。新的行政诉讼法中也增加了检察建议。（1）抗诉：最高检对各级法院已经生效的判决、裁定，上级检察院对下级法院已经生效的判决、裁定发现违法，或者发现调解书损害损害国家利益、社会公共利益的，应当向同级法院提出抗诉。（2）检察建议：①地方各级检察院对同级法院已经生效的判决、裁定发现违法，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级法院提出检察建议，并报上级检察院备案。②也可以提请上级检察院向同级法院提出抗诉。3.监督原则（1）上抗下原则：上级检察院对下级法院的诉讼行为向同级法院提出抗诉。即抗诉的对象是下级法院的行为。受理抗诉的法院与提出抗诉的检察院的级别相同。（2）抗诉必须受理原则：法院对检察院提出的抗诉必须受理并要开庭审判。4.活学活用（1）抗诉：沈阳市检察院对沈阳市和平区法院的行政诉讼一审判决发现违法的，有权向沈阳市中级法院提出抗诉。（2）检察建议：和平区检察院对和平区法院的行政诉讼一审判决发现违法的，①有权向和平区法院提出检察建议，并报沈阳市检察院备案；②也可以提请沈阳市检察院向沈阳市中院提出抗诉。【检察监督】之民事诉讼法适用对象法院行使民事审判权和执行权的行为：审判检察监督+执行检察监督监督手段（1）抗诉：“上抗下”；不适用再审的案件，亦不能抗诉（2）检察建议：对生效判决、裁定和两类调解书的再审检察建议+对审判人员违法行为的检察建议+对法院执行活动的检察建议调查核实权对象：当事人或案外人法律效力：调查核实的情况，应向法庭提交并说明，由双方当事人质证前置程序当事人未向法院申请再审，不得直接向检察机关申请抗诉或检察建议再审检察建议同级监督+须经本院检委会讨论决定+报请上一级检察机关备案+对法院的拘束力（三个月内组成合议庭审查+不启动再审的应当书面回复检察院）【检察监督】之刑事诉讼法检察院依法对刑事诉讼实行法律监督立案监督要求公安机关说明不立案（或立案）的理由，理由不成立的，要求立案（或撤销案件）。侦查、审查起诉监督①通过审查批捕和审查起诉监督侦查工作；②对侦查过程中的违法情况提出纠正意见。审判监督①对审判过程的监督：庭后以检察院整体名义提出书面纠正意见；②对审判结果的监督：提出二审抗诉和再审抗诉；③死刑复核监督：最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。（刑诉法第240条）执行监督对刑罚执行活动的监督；对刑罚变更活动进行监督。（对减刑、假释、监外执行，检察院以提出纠正意见方式监督）＃三大诉讼法关键点比较＃之2【级别管辖】【级别管辖】之行政诉讼法1.级别管辖即四级法院在行政诉讼中的分工。具体情况包括：（1）最高院：不需要考虑。（2）省高院：只需要掌握反倾销反补贴案件。原告向高院提起诉讼，高院受理后，可以自己审理，也可以指定下级中院审理。（3）中院：①专业强：海关当被告；②级别高：县级以上地方政府或者国务院部门当被告；③本辖区重大复杂案件（社会影响重大的共同、集团诉讼，重大涉外诉讼，涉及港澳台）（4）基层法院：基层法院管辖是原则，原因在于其数量多、分布广，司法便利。（5）注意：复议维持案件，因为复议机关和原机关为共同被告，故级别管辖上需要明确由哪个机关确定级别管辖问题，立法者的选择是“父随子”，即由原机关确定级别管辖。2.裁定管辖（1）移送管辖：受诉法院无管辖权，受移送法院必须受理，不得拒收、退回或再自行移送。（2）指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖。下级法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报共同上级法院指定管辖。（3）移送管辖（只上不下）：①上级法院有权审理下级法院管辖的案件。②下级法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由上级法院审理或者指定管辖的，可以报请上级法院决定。③为了防止上级法院控制案件的二审结果，而故意将自己管辖的一审案件移送下级法院管辖，新的行政诉讼法中明确了上级法院不得将自己管辖的行政诉讼一审案件移送下级法院管辖的原则。【级别管辖】之民事诉讼法一、中级法院管辖的案件1、重大且涉外的案件（1）重大：争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件且（2）涉外：当事人（国籍）、经常居住地、法律事实、诉讼标的四者之一涉外即可注意：并非所有的涉外案件均由中级法院管辖；重大的涉港澳台案件也由中级法院管辖。2、在本辖区内有重大影响的案件3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要包括：部分知识产权案件、海事海商案件、重大涉港澳台案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件、涉外仲裁中的证据保全与财产保全。规律：与仲裁相关的案件，除了国内仲裁保全由基层法院管辖外，其他均由中院管辖。二、管辖权转移：上向下移+下向上移1、下向上移：下级法院仅有报请权，但决定权掌握在上级法院手里。2、上向下移（1）上向下移的条件：确有必要+报请上级法院批准（用裁定）（2）可以上向下移的具体情形：破产程序中有关债务人的诉讼案件；当事人人数众多且不方便诉讼的案件；最高人民法院确定的其他类型案件（环境民事公益诉讼的级别管辖）【级别管辖】之刑事诉讼法（一）中级人民法院管辖的案件范围①危害国家安全、恐怖活动案件；②可能判处死刑、无期徒刑的；（最低中院审）③违法所得的没收案件（中院审）。（二）上下级法院之间管辖的流转1、上可审下①上级法院在必要的时候，可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件；下级法院认为案情重大、复杂需要由上级法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级法院审判。②检察院认为可能判处无期徒刑、死刑，向中级法院提起公诉的案件，中级法院受理后，认为不需要判处无期徒刑、死刑的，应当依法审判，不再交基层法院审判。2、下不可审上（应当移送管辖的情形）基层法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级法院审判。附：可以移送管辖的情形——基层法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级法院审判：①重大、复杂案件；②新类型的疑难案件；③在法律适用上具有普遍指导意义的案件。3、就高不就低一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。#三大诉讼法关键点比较#之3【调解】【调解】之行政诉讼法行政法中的和解与调解1.行政诉讼中的调解行政诉讼中没有和解。行政诉讼中原则上不得调解，但是法院对于赔偿补偿和自由裁量的案件可以遵循自愿、合法的原则进行调解。2.行政复议中的和解和调解（1）和解：①适用条件：只适用于自由裁量案件。②程序：由申请人和被申请人自愿协商一致，形成书面的和解协议，双方签字或盖章后，提请复议机构审批。③审查内容：复议机构经审理，认为不违法，不损害公共利益，不损害第三人利益，不违背当事人意愿的，应当予以批准。此时，复议程序结束。（2）调解：①适用条件：适用于自由裁量和赔偿、补偿案件。②调解程序：由复议机关主持，经双方当事人协商一致，按照自愿合法的原则达成调解，复议机关制作调解书，并加盖印章，再由双方当事人签字或盖章，调解书生效，具有强制执行力。当事人不履行调解书的，行政复议机关作出复议决定。【调解】之民事诉讼法民事诉讼调解与和解一、法院调解的适用范围法院调解原则贯穿于诉讼程序的全过程：诉前调解、审前调解、庭审调解（一）不得适用调解的情形1、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件2、婚姻等身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。注意：婚姻等身份关系确认案件≠所有与婚姻等身份关系相关的案件。3、执行案件：执行程序不适用调解，但允许执行和解（二）应当调解的情形1、离婚案件：但不应久调不判。2、适用简易程序审理的几类应当先行调解的案件：婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷。3、新增的起诉后、受理前的先行调解/诉前调解、立案调解：当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。4、审理前通过调解分流案件：对于开庭前可以调解的，法院应采取调解方式及时解纷。二、诉讼和解（一）诉讼和解VS法院调解（二）诉讼和解的效力与文书转化1、当事人在诉讼中和解并达成协议的，可由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼。2、当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书。注意：自行和解协议经法院审查后可以转化为调解书，但是绝对不能转化为判决书。3、双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。三、法院调解的程序1、调解的方式（1）法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。注意：不公开调解为原则、公开调解为例外（2）对席调解为原则、单方调解为例外（3）主持调解以及参与调解的人员，对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息，应当保守秘密，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。2、调解的范围：调解协议内容超出诉讼请求的，法院可以准许。3、法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名。例外：离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的，除本人不能表达意志的以外，应当出具书面意见。4、规制恶意调解：法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第112条的规定处理。四、调解协议与调解书1、调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，法院认为确有必要公开的除外。2、不需要制作调解书的案件：调解和好的离婚案件；调解维持收养关系的案件；能够即时履行的案件；其他不需要制作调解书的案件。注意：仅调解结案的一审案件可以不制作调解书，在二审中达成调解协议的，必须制作调解书，调解书送达后，一审判决视为撤销。五、法院调解的效力1、调解协议或调解书生效后，与生效判决具有同等的法律效力2、效力的具体表现：（1）诉讼结束，当事人不得以同一事实和理由再行起诉。（2）一审的调解协议或调解书发生效力后，当事人不得上诉。提示：一审调解结案的案件不得上诉，但违反合法原则或自愿原则时可申请再审。（3）当事人在诉讼中争议的法律关系中的争议归于消灭，当事人之间实体上的权利义务关系依调解协议的内容予以确定。（4）具有给付内容的调解书，具有强制执行力。3、和解、调解后不得制作判决书注意：可以根据调解协议制作判决书的例外情形。（1）无民事行为能力人的离婚案件，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书；（2）涉外案件中的调解：当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人4、担保人拒收调解书不影响生效调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，法院应当准许。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行。5、需要承担责任的无独三享有拒签权【调解】之刑事诉讼法附带民事诉讼调解和自诉案件的调解一、附带民事诉讼调解1、侦查、起诉与审判三阶段均可以调解。2、侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。3、经调解达成协议的，应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。调解达成协议并即时履行完毕的，可以不制作调解书，但应当制作笔录。经签字或盖章后生效。4、调解未达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。5、法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。二、自诉案件的调解1、公诉转自诉案件不能调解，只有告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件可调解。2、自诉案件调解后应制作调解书，签收时生效。3、对第二审自诉案件，必要时可以调解，调解结案的，应当制作调解书，第一审判决、裁定视为自动撤销。#三大诉讼法关键点比较#之4【审判公开基本制度】【审判公开基本制度】之行政诉讼法行政诉讼中的公开审判原则规定的比较简单。1.原则：公开审理。2.法定不公开：国家秘密、个人隐私案件。3.申请不公开：商业秘密案件，当事人申请不公开审理的，经法院批准，可以不公开审理。4.公开的内容：（1）审判过程公开；（2）审判结果公开。5.关于公开审理制度，行政诉讼法没有规定的，直接适用民诉法的规定。【公开审判制度】之民事诉讼法1、公开的范围和对象（1）范围：开庭审理的过程+法院判决的宣告过程+裁判文书（2）对象：向社会、媒体、公众公开；允许旁听和报道注意：无论是否公开审理案件，合议庭的评议过程一律不公开；宣判一律公开。2、公开审判制度的例外（1）法定不公开审理的案件（应当不公开）：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件；法律另有规定的其他情形。（2）依当事人申请不公开审理的案件（可以不公开）：涉及商业秘密的案件；离婚案件。提示：依申请不公开审理的案件中，当事人仅有程序上的申请权，法院享有最终的决定权。3、公开审理与其他具体制度的关系（1）公开审理VS开庭审理：开庭审理≠公开审理；不公开审理≠不开庭审理。（2）法定不公开审理VS法定不公开质证注意：涉及商业秘密是法定不公开质证的情形，但仅是依申请不公开审理的情形。规律：涉及商业秘密时的特殊性——依申请不公开审理；法定不公开质证；公众裁判文书查阅权受限。（3）公开审理和裁判文书说理制度：民诉法第152条、第154条（4）公开审理和公众的裁判文书查阅权《民事诉讼法》第156条规定：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”“三不能”：未生效不能查，调解书不能查，涉密涉私不能查。①公民、法人或者其他组织申请查阅发生法律效力的判决书、裁定书的，应当以书面形式向作出该生效裁判的法院提出，并提供具体的案号或者当事人姓名、名称。②判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的，法院应当引导申请人自行查阅；③判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开，且申请符合要求的，法院应当及时提供便捷的查阅服务；④判决书、裁定书尚未发生法律效力或者已失去法律效力的，法院不提供查阅并告知申请人；⑤发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的，应当告知申请人向作出生效裁判的法院申请查阅；⑥申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，不予准许并告知申请人。【审判公开原则】之刑事诉讼法1、含义是指人民法院的审理活动向社会公开。2、不公开审理的情形（1）应当不公开审理的情形①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③审判的时候被告人不满十八周岁的案件（未成年人年龄，是指被告人开庭审理时的年龄，而不是指犯罪时的年龄）（2）可以不公开审理的情形当事人提出的确属涉及商业秘密的案件。3、不公开审理的要求①不公开审理的案件，任何人不得旁听，但法律另有规定的除外。②经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场）。到场代表的人数和范围，由法庭决定。到场代表经法庭同意，可以参与对未成年被告人的法庭教育工作。③宣判必须公开，但评议一律秘密进行。④对依法公开审理，但可能需要封存犯罪记录的案件，不得组织人员旁听。⑤对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行，但不得采取召开大会等形式。对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，不得组织人员旁听；有旁听人员的，应当告知其不得传播案件信息。4、不得旁听案件审理的人精神病人、醉酒的人、未经人民法院批准的未成年人以及其他不宜旁听的人不得旁听案件审理。#三大诉讼法关键点比较#之5【简易程序的适用范围和条件】【简易程序的适用范围和条件】之行政诉讼法1.何时简行政诉讼第一审中简单案件，可以适用简易程序。（1）法定简：①当场作出、②2000元以下、③信息公开。（2）意定简：当事人各方同意适用简易程序，可以适用简易程序。（3）不得简：发回重审、再审案件不得适用简易程序。2.如何简审判员一人独任审判，审限为45日。3.可进退法院在审理过程中，发现案件不适用简易程序的，裁定转为普通程序。注意：行政诉讼简易程序独有的特点，（1）只要是第一审行政诉讼案件就可以适用简易程序，并不限制是基层法院或中级法院。（2）行政诉讼的简易程序并不要求必须当庭宣判，也可以定期宣判。【简易程序的适用范围和条件】之民事诉讼法民事简易程序=传统型简易程序（两审终审）+小额诉讼程序（一审终审）一、简易程序的适用范围（一）适用简易程序审理的案件1、简单的第一审民事案件：事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件2、当事人双方约定适用简易程序的非简单的第一审民事案件注意：当事人的该种“变普为简”的程序选择权具有单向性与有限性，并且应当在开庭前提出；口头提出的，须计入笔录并签章确认。（1）有限性：当事人的程序选择权只适用于基层法院及其派出法庭审理的民事案件；也无权对法定不得适用简易程序的案件进行约定。​（2）单向性：对于依法应当适用简易程序进行审理的案件，当事人不能约定适用普通程序进行审理。该单向性限制的正当性基础在于程序类型与案件性质相适应的原则。（二）不得适用简易程序的案件1、起诉时被告下落不明的案件2、发回重审和适用审判监督程序的案件3、特别程序案件、公示催告程序、督促程序4、当事人一方人数众多的案件5、涉及国家利益、社会公共利益的案件6、第三人撤销之诉；第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的案件7、其他不宜适用简易程序的案件（三）适用简易程序的法院限于基层法院及其派出法庭二、简易程序的特点1、起诉方式简便：书面起诉为原则，但在特殊情况下允许口头起诉。2、受理方式简便：可以当即审查、当即受理。3、传唤、通知、送达和审理的方式简便、灵活，但是需要保障当事人陈述意见的权利。4、审判组织简便：独任制，但不能自审自记，须有书记员。5、开庭审理程序简便：没有明显的阶段性；一次开庭审结为原则，再次开庭为例外。（1）简易程序审理案件的一般原则：一次开庭、当庭审结、当庭宣判。（2）开庭方式的合意性和灵活性：当事人双方可就开庭方式向法院提出申请，是否准许由由法院决定。经当事人双方同意，可以采用视听传输技术等方式开庭。6、审限较短：立案之日起3个月，但可合意延长（法定可变期间）简易程序案件审限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限，但延长后的审理期限累计不得超过6个月7、裁判文书的简化：可以适当简化认定事实或判决理由的情形。（1）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书；（2）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部或者部分诉讼请求；（3）涉及商业秘密、个人隐私的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容且法院认为理由正当；（4）当事人双方一致同意简化裁判文书。【简易程序的适用范围和条件】之刑事诉刑法刑事简易程序适用范围和条件1、适用的审级：基层法院、一审2、适用的条件：①案件事实清楚、证据充分的；②被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；③被告人对适用简易程序没有异议的。3、不适用的情形：①被告人是盲、聋、哑人；②被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；③有重大社会影响的；④共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；⑤辩护人作无罪辩护的；⑥被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的；⑦不宜适用简易程序审理的其他情形。4、程序提起检察院可以建议法院适用，法院也可以主动启动；但须法院、被告人两方同意。对未成年人刑事案件，法院决定适用简易程序审理的，应当征求未成年被告人及其法定代理人、辩护人的意见。上述人员提出异议的，不适用简易程序。刑事简易程序的特点1、审判组织可能判处三年有期徒刑以下刑罚的——由合议庭或者独任庭审理；可能判处的有期徒刑超过三年的——由合议庭审理2、审理程序（1）传唤、送达简便：可以口头（2）适用简易程序审理公诉案件，检察院应当派员出席法庭。（3）被告人有辩护人的，应当通知其出庭。（4）审理程序简便（不受普通程序关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制，但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见）（5）适用简易程序审理案件，可以对庭审作如下简化：A、公诉人可以摘要宣读起诉书；B、公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；C、对控辩双方无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明；对控辩双方有异议，或者法庭认为有必要调查核实的证据，应当出示，并进行质证；D、控辩双方对与定罪量刑有关的事实、证据没有异议的，法庭审理可以直接围绕罪名确定和量刑问题进行。（6）一般应当当庭宣判。（7）简易程序可转普通程序，具体情形如下：①被告人的行为可能不构成犯罪的；②被告人可能不负刑事责任的；③被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认的；④案件事实不清、证据不足的；⑤不应当或者不宜适用简易程序的其他情形。3、审理期限相对较短①适用简易程序审理案件，法院应当在受理后20日以内审结；②对可能判处的有期徒刑超过三年的，可以延长至一个半月。③转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。#三大诉讼法关键点比较#之6【反诉】【反诉】之行政诉讼法行政诉讼中没有反诉的原因在于，“民告官”要求“两造恒定”。即，原告只能是处于被管理者地位的公民法人其他组织，被告只能是行政主体。法院不受理“官告民”。【反诉】之民事诉讼法一、反诉的特点和构成要件1、主体特定性：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。2、目的对抗性：被告提出反诉的目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。3、请求的独立性：即使本诉的原告撤回了本诉，也不影响反诉的效力。4、时间条件（1）在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，法院应当合并审理。（2）在二审程序中提出反诉，双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。5、程序的同一性：反诉与本诉应当适用的程序必须属于同一种类。6、存在牵连关系反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。7、管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起注意：反诉应由其他法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。小结：反诉的特点——主体同一；管辖同一；程序同一；目的对抗；牵连关系；时间限定；请求独立；减半收取案件受理费。二、当事人在二审程序中和再审发回重审时提出反诉的处理方式1、二审中提出反诉的处理b在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审法院一并审理的，第二审法院可以一并裁判。2、再审裁定发回重审案件中提出反诉的处理再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列四种情形之一的，法院应当准许：原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；追加新的诉讼当事人的；诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。注意：反诉VS反驳【反诉】之刑事诉讼法刑事诉讼中的反诉1、自诉案件的反诉（1）公诉转自诉案件，不能反诉。只有告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件可以反诉。（2）自诉案件反诉的条件：①对象：自诉人②与本案有关的行为③案件性质应相同，为前两类自诉案件④提出期限为自诉判决宣告前（3）自诉案件二审中的反诉自诉案件二审中反诉的，法院应当告知其另行起诉。3、附带民事诉讼二审中的反诉第二审期间，第一审附带民事诉讼原告人增加独立的诉讼请求或者第一审附带民事诉讼被告人提出反诉的，第二审人民法院可以根据自愿、合法的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。#三大诉讼法关键点比较#之7【撤诉】【撤诉】之行政诉讼法1.撤诉的种类：撤诉分为申请撤诉和视为申请撤诉。2.申请撤诉：（1）撤诉申请人：必须是原告（一审）、上诉人（二审）、原审原告、原审上诉人以及经他们特别授权的代理人。注意：被告或第三人和被上诉人以及原审被告、和原审被上诉人均不得提出撤诉申请。（2）准予撤诉的条件：①真实意思表示；②合法；③不损害公共利益；④不损害他人利益。（3）申请时间：立案后，裁判前。（4）撤诉必须经法院批准。（5）对于因被诉行政行为改变而申请撤诉的，如果有履行内容而且已经履行完毕的，法院可以裁定准许撤诉。而对不能即时履行或者一次性履行的，法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。2.视为申请撤诉有以下情形之一的，视为申请撤诉：①原告或上诉人经传票传唤，无正当理由拒不到庭；②原告或上诉人未经法庭许可中途退庭；（如果原告或上诉人先申请撤诉而不被准许，又存在经传票传唤无正当理由拒不到庭，或未经法庭许可中途退庭的，法院应当缺席判决。）③违反诉讼费交纳规定。3.撤诉的法律后果（1）撤诉的直接后果是诉讼程序的终结。（2）法院准许原告撤诉后，原告以同一事实理由重新起诉的，法院不予受理。原告或上诉人未按照规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告或上诉人在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，法院应予受理。（3）准许撤诉的裁定却有错误，原告申请再审的法院应当通过审判监督程序撤销原准许撤诉的裁定，重新对案件进行审理。【撤诉】之民事诉讼法一、撤诉：依申请撤诉+按撤诉处理1、申请撤诉的条件（1）须是当事人自愿提出：不限于原告，被告有权申请撤回反诉（2）时间：法庭辩论结束之前；结束后原告申请撤诉，被告不同意的，法院可以不予准许。（3）方式：须书面申请（4）撤诉不得损害国家、集体或他人的利益。2、按撤诉处理的法定情形（1）原告或上诉人未按期交纳案件受理费的；（2）原告、有独三、原告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭的；（3）原告、有独三、原告的法定代理人未经法庭许可中途退庭的。二、上诉的撤回（一）申请撤回上诉的条件1、主体要件：被上诉人无此权限。2、当事人仅享有撤回上诉的申请权，是否准许撤回，由法院享有最终的裁定权：法院对当事人的申请进行审查后，若认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。（二）撤回上诉的不同时间及相应后果1、在上诉期内撤回上诉：之后不得再次上诉；但判决是否生效需取决于其他当事人在上诉期内是否上诉。2、在二审审理过程中撤回上诉：法院裁定准许后，若无其他上诉人，一审判决即生效。三、二审程序中原审原告申请撤回起诉的条件1、其他当事人同意；且2、不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益同时满足上述两项条件时，法院可以准许；准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。【注意】原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。【比较】一审中撤回起诉VS撤回上诉VS二审中撤回起诉【撤诉】之刑事诉讼法1、公诉的撤回必须在一审宣判前撤回，法院审查被告人是否有罪，如果有罪，不允许撤诉。2、自诉的撤回（1）申请撤诉必须在一审宣判前撤回，法院审查自诉人撤诉的自愿性，若是自愿撤诉，法院应准许。（2）自诉中的按撤诉处理自诉人经两次传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭准许中途退庭的，法院应当裁定按撤诉处理。3、附带民事诉讼中的撤诉附带民事诉讼原告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，应当按撤诉处理。4、二审中的撤诉（1）上诉、抗诉期限内要求撤回上诉、抗诉的，人民法院无需审查，应当准许。（2）上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉、抗诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉、抗诉案件审理。（3）被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。（4）二审中的按撤诉处理抗诉案件，人民检察院接到开庭通知后不派员出庭，且未说明原因的，人民法院可以裁定按人民检察院撤回抗诉处理，并通知第一审人民法院和当事人。＃三大诉讼法关键点比较＃之8【法定代理人与委托代理人】【法定代理人与委托代理人】之行政诉讼法1.法定代理人（1）条件：①被代理人是无行为能力人。②代理人与被代理人之间存在着亲权或监护关系。（2）性质：法定代理是全权代理。即法定代理人的所有诉讼行为，包括处分实体权利的行为，被视为是被代理人本人的行为，与被代理人的诉讼行为具有同样法律效力。当然，法定代理人不是诉讼主体，实体权利和义务的承担者是当事人，而不是法定代理人。2.委托代理人（1）人员：①律师；②基层法律服务工作者；③当事人的近亲属或工作人员；④当事人所在的社区、单位以及所在团体推荐的公民。（2）方式：当事人委托诉讼代理人的，企业必须书面委托；公民是原则上书面委托，书写有困难的，可以口头委托。（3）权限：①律师：有权按照规定查阅、复制本案有关材料，有权向有关组织和公民调查，收集与本案有关的证据。（注意：调查取证是律师的专属权利。）对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。（律师专属，有权依法查阅复制涉密材料。）②当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。【法定代理人与委托代理人】之民事诉讼法一、法定代理人1、法定代理权随监护权的产生而产生，随监护权的消灭2、法定代理权为全权代理一般性诉讼权利的行使权+特殊性、实体处分性诉讼权利的行使权3、法定代理人的诉讼地位：不等于当事人①法定代理人只能以当事人的名义起诉和应诉；②法院的判决结果及于当事人而非法定诉讼代理人③法定代理人不能行使代理权或者死亡，没有其他法定代理人承担诉讼时，诉讼可以中止但不能终结。4、法定代理人代理权的消灭事由。（1）因监护权的消灭而消灭：①被监护人取得或恢复民事行为能力；②监护人丧失民事行为能力；③监护人或被监护人死亡；④因离婚或解除收养关系，监护人丧失监护权。（2）因诉讼结束而消灭。二、委托代理人1、委托代理人的特点：基于意思表示；须商定权限；须提交授权委托书（开庭审理前）【书面委托的例外】适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由法院记入笔录。2、委托代理人的范围（1）律师、基层法律服务工作者；（2）（自然人）当事人的近亲属或者（法人）工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。【注意】a.专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。b.无民事行为能力人、限制民事行为能力人、可能损害被代理人利益的人以及其他依法不能作为诉讼代理人的人，不得担任委托诉讼代理人。c.委托诉讼代理人除了须向法院提交授权委托书外，还应按照《民诉解释》第88条的规定，向法院提交相应种类的关系或身份证明材料。3、【常考点】委托代理人的代理权限（1）一般授权：限于一般性诉讼权利的代理【例如】申请回避、提出管辖权异议、提供证据、出庭和辩论等。（2）特别授权：有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或提起上诉等。【注意】如果授权委托书中仅写“全权代理”四个大字而无具体授权，不产生特别授权的效力。4、委托代理的法律效果委托代理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。【易错点提示】委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不能表达意志的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交书面意见。【注意】诉讼代理人VS诉讼代表人【法定代理人与诉讼代理人】之刑事诉讼法1、代理的依据不同（1）法定代理人基于法律规定而产生（2）诉讼代理人基于委托而产生2、代理的对象、委托的主体不同（1）法定代理人的代理对象：限制行为能力人和无行为能力人（2）诉讼代理人的委托主体：①公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属；②自诉案件的自诉人及其法定代理人；③附带民事诉讼的当事人及其法定代理人；④违法所得没收案件的犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人；⑤强制医疗案件的被申请人或被告人。3、代理人不同（1）法定代理人：被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表（2）诉讼代理人：与辩护人的范围相同（律师或者公民）4、权利不同（1）法定代理人：权利基本同于被代理人（尤其注意申请回避权、独立的上诉权），但人身性质的权利不能代理；可违背被代理人意志（2）诉讼代理人：在委托人授权范围内行使权利，不得违背被代理人的意志#三大诉讼法关键点比较#之9【专家辅助人】【专家辅助人】之行政诉讼法1.专业人员参加诉讼的方式：（1）对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明；（2）法庭可以通知专业人员出庭说明。（3）必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。2.当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。3.专业人员可以对鉴定人进行询问。4.注意：行政诉讼中的专家辅助人不是重要考点。一般了解即可。但是执法人员出庭作证的考点需要认真把握：（1）执法人员出庭作证的方式，由原告或第三人向法庭提出要求。（2）适用情形：①原告或第三人对现场笔录的合法性或真实性有异议。②对扣押财产的品种或者数量有异议。③对检验的物品或保管有异议。④对执法人员的身份的合法性有异议。【专家辅助人】之民事诉讼法1、专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述2、能够成为专家辅助人的条件是具备专门知识，而不要求具有鉴定人资质3、专家辅助人参与诉讼的方式是依当事人申请，相关费用由提出申请的当事人负担4、专家辅助人的功能：帮助当事人对鉴定意见进行质证+对专业问题提出意见5、法院可以询问出庭的专家辅助人。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。注意：专家辅助人不适用回避【比较】专家辅助人VS鉴定人VS证人作证方式和对象；是否需要具备专业资质；是否适用回避；费用负担方式【专家辅助人】之刑事诉讼法刑诉之专家辅助人（有专门知识的人）要特别注意专家辅助人与鉴定人、证人的区别。1、参加诉讼的方式：公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭2、作用：就鉴定意见提出意见，应当说明理由3、法院的处理：对于申请有专门知识的人出庭，法庭应做出是否同意的决定。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。4、人数：申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加人数。5、出庭规则：（1）有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。（2）有专门知识的人可以对鉴定人发问。（3）有专门知识的人不得旁听对本案的审理。#三大诉讼法关键点比较#之10【二审的全面审查】【二审的全面审查】之行政诉讼法法院审理上诉案件，应当对原审判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。经审理需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。【二审的全面审查】之民事诉讼法1.第二审法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。例外：一审判决违反法律禁止性规定，或者损害“三宜”时，不受上诉审理范围的限制。2.被上诉人在答辩状中提出的请求，可以不予审查。二审中的禁反言：当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。【二审的全面审查】之刑事诉讼法刑事诉讼中的二审审查范围1.刑事诉讼中，二审应遵循全面审查原则。具体而言：（1）既要审查上诉或者抗诉的部分，又要审查没有上诉或者抗诉的部分。（2）既要审查一审判决认定的事实是否正确，证据是否确实、充分，又要审查一审判决适用法律有无错误。（3）既要审查刑事诉讼部分，又要审查附带民事诉讼部分。（4）既要审查实体问题，又要审查程序问题。2.共同犯罪二审中的全面审查①共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审法院应当对全案进行审查，一并处理。②共同犯罪案件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当终止审理。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。#三大诉讼法关键点比较#之11【证人】【证人】之行政诉讼法1.证人资格。（1）证人必须是自然人，不能是法人或者其他组织。（2）证人必须了解案情。（3）证人必须能够正确表达意志。2.证人的作证义务。知道案件事实的人都有出庭作证义务。3.可以出具书面证人证言的情形：庭前交换证据各方无异议；年迈体弱行动不便；不可抗力。③书面证人证言的要求：写明证人基本情况；证人的签名或盖章；注明日期；附有证人身份证复印件。4.当事人申请证人出庭作证。（1）申请期限：举证期限届满之前提出申请。（2）法院通知证人时间：应当在开庭审理之前通知证人出庭作证。（3）当事人在庭审中要求证人出庭作证：法院可以根据庭审具体情况，决定是否准许以及是否需要延期审理。【证人】之民事诉讼法1、证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证；不能正确表达意思的人，不能作证。【注意】（1）证人能力与民事行为能力无直接关系，判断有无证人能力的标准是能否正确表达意思。（2）证人的类型：民诉中单位和自然人均可作为证人；而刑诉中仅自然人能作为证人。2、证人不适用回避制度，且角色冲突时证人地位优先，因为证人具有不可替代性。3、证人的作证方式（1）以出庭作证为原则，不出庭作证（替代性作证方式）为例外。①未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。②法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。（2）证人不出庭的条件：法院许可+符合法定情形①法定情形：证人因健康原因不能出庭；因路途遥远，且交通不便不能出庭；因自然灾害等不可抗力不能出庭；其他有正当理由不能出庭的。注意：仅仅路途遥远，不是证人不出庭的法定情形，须同时满足交通不便这一要素。②在符合上述法定情形时，证人不出庭还须获得法院的许可。（3）证人出庭作证的替代性方式：书面证言；视听传输技术；视听资料4、证人作证费用的承担。（1）费用范围：因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失（2）费用承担方式：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担①当事人申请作证时：申请方先行垫付、败诉方最终承担；【提示】当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出；法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。②法院依职权通知证人作证时：法院先行垫付、败诉方最终承担。【证人】之刑事诉讼法1、证人的条件①凡是知道案件情况的人（注：自然人），都有作证的义务。②生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人（注意：见证人不是证人。）2、作证的对象：一般性事实问题3、了解事实的途径：在诉讼外了解案件事实4、特征①人身不可替代性；②优先性。5、权利：查阅证言笔录；控告权；经济补偿；要求公安司法机关保证其本人及其近亲属的安全，等等6、出庭作证条件公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。②人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前述规定。③证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，法院可以准许其不出庭：A、在庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；B、居所远离开庭地点且交通极为不便的；C、身处国外短期无法回国的；D、有其他客观原因，确实无法出庭的。具有上述情形，可通过视频等方式作证。7、拒绝出庭作证的后果①经法院依法通知，证人没有正当理由不出庭作证的，法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。②证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。③经法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。8、证人保护（1）对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：①不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息（可以使用化名等代替证人、鉴定人、被害人的个人信息。但是，应当书面说明使用化名的情况并标明密级，单独成卷。辩护律师经法庭许可，查阅对证人、鉴定人、被害人使用化名情况的，应当签署保密承诺书）；②采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；③禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；④对人身和住宅采取专门性保护措施；⑤其他必要的保护措施。（2）证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向法院、检察院、公安机关请求予以保护。法院、检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。9、证人补助①证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。②有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。#三大诉讼法关键点比较#之12【鉴定与鉴定人、鉴定意见】【鉴定与鉴定人、鉴定意见】之行政诉讼法1.鉴定书内容（1）鉴定的内容；（2）鉴定时提交的相关材料；（3）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（4）鉴定的过程；（5）明确的鉴定结论；（6）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（7）鉴定人及鉴定部门签名盖章。注意：内容欠缺或者鉴定结论不明确的，法院可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。2.鉴定意见的重要考点（1）原告或第三人有证据或正当理由表明鉴定意见可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，法院应当准许。（2）当鉴定部门或者鉴定人不合格、程序严重违法、内容不完整的，法院不采纳鉴定意见。（3）当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。（4）对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。【鉴定与鉴定人、鉴定意见】之民事诉讼法1、鉴定的程序（1）启动方式①依当事人申请而启动：在举证期限届满前提出鉴定申请②法院依职权启动：符合依职权调查收集证据的条件时（2）鉴定人的选定方式①依当事人申请鉴定：法院应组织双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人；协商不成的，由法院指定；②法院依职权启动鉴定：法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。（3）自行委托鉴定的效力：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许。2、鉴定人的权利和义务【注意】鉴定人出庭作证义务的强化①鉴定人应当出庭的两种情形：当事人对鉴定意见有异议；或者法院认为鉴定人有必要出庭。②经法院通知，鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果：第一，鉴定意见不得作为认定事实的根据；第二，支付鉴定费用的当事人享有鉴定费用返还请求权。【鉴定与鉴定人、鉴定意见】之刑事诉讼法1、鉴定人与鉴定机构①鉴定人具有专门知识的人（注：自然人），必须经过公安司法机关指派或者聘请后参加诉讼。②鉴定人针对专门性事实问题（诉讼内了解案件事实）进行鉴定。③鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。④司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。⑤公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。⑥侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。⑦因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。⑧各鉴定机构之间没有隶属关系；鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制。2、鉴定、鉴定意见①犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，除对犯罪嫌疑人、被告人的精神病鉴定期间不计入办案期限外，其他鉴定期间都应当计入办案期限。②侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。鉴定意见属于言词证据。#三大诉讼法关键点比较#之13【回避的适用对象和理由】【回避的适用对象和理由】之民事诉讼法1、回避的适用对象参与本案审理的法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、检察人员、执行人员。（1）审判人员≠审判员（2）诉讼代理人不适用回避制度：自然具有偏向性。（3）证人不适用回避制度，但可以通过限制证人旁听庭审等措施，防止其受到干扰或串供。（4）检察人员2、回避的法定事由（《民事诉讼法》第44条+2015年《民诉解释》第43至46条）（1）审判人员应当自行回避的情形①是本案当事人或者当事人近亲属；②本人或者其近亲属与本案有利害关系；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员；④是本案诉讼代理人的近亲属；⑤本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权；⑥与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理提示：出现上述情形时，若审判人员没有自行回避，当事人有权申请其回避。（2）当事人申请回避的法定情形①接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动；②索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益；③违反规定会见本案当事人、诉讼代理人；④为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案；⑤向本案当事人及其受托人借用款物；⑥有其他不正当行为，可能影响公正审理（3）审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。（4）在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。例外：发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受上述限制。【回避的适用对象和理由】之刑事诉讼法1、回避对象审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员；注意：证人、律师不适用回避。2、回避理由①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；②本人或者其近亲属与本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；④与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的；⑤与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的；⑥接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的；（应提供有关证明材料）⑦凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理。但是，发回重新审判的案件，在第一审法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受前述规定的限制。补充：《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。特别注意上述（四）和最后近亲属的界定。【回避的适用对象和理由】之行政诉讼法行政诉讼中的回避制度，因为不是考试出题点，就不增加大家的负担了。#三大诉讼法关键点比较#之14【回避的种类和程序】【回避的种类和程序】之行政诉讼法1.回避的申请：当事人和审判人员都可以申请回避。2.适用对象：回避不仅适用于审判人员，还同样适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。3.回避的决定：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议一次。【回避的种类和程序】之民事诉讼法1、回避的方式自行回避+依申请回避+决定回避2、提出回避申请的时间回避申请的提出时间是案件开始审理时，回避的事由在此后才知道的，可以在法庭辩论终结前提出。3、回避的决定权不同的回避对象、对应不同的决定主体（1）法院院长担任审判长时的回避：审判委员会决定；（2）审判人员的回避：法院院长决定；（3）其他人员的回避：审判长决定；（4）检察人员的回避：检察长的回避，由检察委员会讨论决定；检察人员和其他人员的回避，由检察长决定。检察委员会讨论检察长回避问题时，由副检察长主持，检察长不得参加。4、回避决定的救济机制法院对回避申请应在3日内作出决定，申请人在申请被驳回后，可以申请本院复议一次，但在复议审查期间，被申请回避人员不停止参与本案的工作。注意：被决定回避的人员无权申请复议。5、回避的法律效力（1）被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外；（2）复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作；法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人；（3）法院作出回避的决定后，不影响已经进行的诉讼程序的效力。【回避的种类和程序】之刑事诉讼法1、种类：自行回避、申请回避、指令回避需要重点注意的是申请回避2、申请回避的主体：当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人3、回避的申请期间：诉讼的任何阶段4、回避的申请方式：书面或者口头（不论是检察人员、审判人员自行申请回避，还是当事人等申请办案人员回避）5、回避的告知程序法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、书记员等人员的名单。6、回避的决定主体（注意与民诉的区别）①院长：审判人员、法院书记员、翻译人员、鉴定人；②检察长：检察人员、检察院书记员、以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员；③侦查机关负责人：侦查人员以及由其指派或聘请的翻译人员、鉴定人；④机关决定：审委会决定院长、检委会决定检察长和侦查机关负责人。7、申请回避的处理程序①以非法定理由申请回避的，法庭当庭驳回，并不得复议。②以法定理由申请回避，报有决定权的主体审查决定是否回避，若被驳回，被驳回回避申请的主体可申请复议一次。③申请复议的主体：被驳回回避申请的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人（在法院审判阶段，是在接到决定时申请复议）；④审查期间原则上程序停止；但侦查程序例外；⑤复议期间，诉讼活动不停止。⑥因符合法定情形而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。被决定回避的公安机关负责人、侦查人员在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。#三大诉讼法关键点比较#之15【证明对象和免证事项】【证明对象和免证事项】之民事诉讼法（一）证明对象的范围：需要证明的案件事实1、当事人主张的实体法事实；2、当事人主张的程序法事实；3、证据事实；4、外国法律与地方性法规、习惯。注意：本国法律和本地方的地方性法规属于法官应当知道的内容，无需证明。（二）免证事实1、众所周知的事实2、自然规律及定理（绝对免证）3、据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，积极法律推定和事实推定。4、已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实（预决事实）。5、已为仲裁机构的生效裁决所证明的事实。6、已为有效公证文书所证明的事实。7、当事人承认的事实。注意：上述免证事实中，仅自然规律及定理属于绝对免证事实，其他均为相对免证事实，即如果当事人有相反证据足以反驳或推翻的，则不免除主张方的举证责任。【证明对象和免证事项】之刑事诉讼法1、需要证明的事项（1）实体法事实：包括定罪的事实（犯罪构成要件的事实）与量刑的事实（法定和酌定的量刑情节）两方面。注意，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。（2）程序法事实：管辖、回避、采取强制措施、期间的耽误、延期审理、违反法定程序的事实、收集证据程序的合法性等。注意：证据事实不是证明对象2、免证事项①为一般人共同知晓的常识性事实。②法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实。③法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实。④在法庭审理中不存在异议的程序事实。⑤法律规定的推定事实。⑥自然规律或者定律。【证明对象和免证事项】之行政诉讼法行政诉讼法关于证明对象和免证事项的规定，参照怡宝宝总结的民诉法规定。#三大诉讼法关键点比较#之16【证明责任】【证明责任】之刑事诉讼法一、刑事证明责任的特点①证明责任总是与一定的诉讼主张相联系；②证明责任是提供证据责任与说服责任的统一；③证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。二、刑事诉讼中证明责任的分担1、检察院①公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担②法院对没收违法所得的申请进行审理,检察院应当承担举证责任。2、被告人巨额财产来源不明罪、持有型犯罪（如持有假币罪、非法持有毒品罪等）中，犯罪嫌疑人、被告人也负有提出证据的责任。3、自诉人自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担4、附带民事诉讼当事人附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。5、法院法院不负证明责任，但可以调查核实证据。【证明责任】之民事诉讼法一、证明责任的常考理论1、证明责任的发生前提：真伪不明。2、证明责任的主体是当事人，法院不承担证明责任。3、对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任。4、证明责任由谁承担取决于法律和司法解释的预先规定，在诉讼中不存在证明责任在原被告之间转移的问题。二、证明责任分配的一般原则1、一般原则：谁主张、谁举证。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的（真伪不明），由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2、合同纠纷案件中证明责任的分配（1）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。（2）对代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担举证责任。3、一般侵权案件中证明责任的分配。（1）原告对“四要件”承担举证责任：侵权行为+因果关系+损害后果+过错；（2）被告对免责、减责事由承担举证责任。三、特殊侵权案件的证明责任分配1、高度危险作业案件无过错责任原则，由加害方对受害方有故意承担举证责任，其他事实由受害方进行证明。2、环境污染案件（倒置因果关系要件）过错责任原则，由加害方对有法定免责事由或不存在因果关系承担举证责任，其余事实由受害方证明。3、动物致害案件无过错责任原则，动物所有人或管理人对受害人有故意或重大过失承担举证责任，其余事实由受害人证明。4、产品责任案件（1）无过错责任，由产品生产者对法定免责事由承担举证责任，其余事实由受害方证明。（2）法定的三项免责事由：①未将产品投入流通的；②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。5、专利纠纷案件由侵权产品的生产者对产品制造方法不同于专利方法承担举证，其余事项由主张方即受害方证明。6、医疗纠纷案件（倒置因果关系要件）医疗机构对损害与医疗行为之间无因果关系承担证明责任，其余事实由受害方证明。（1）推定医疗机构有过错的情形：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；③伪造、篡改或者销毁病历资料。（2）医疗机构不承担责任的情形：①患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；②医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；③限于当时的医疗水平难以诊疗。#三大诉讼法关键点比较#之17【证明标准】【证明标准】之民事诉讼法民事诉讼的证明标准民事诉讼：高度盖然性标准为原则、排除合理怀疑为例外①对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在②对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在③当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在【注意】法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。【考点提示】须特别注意民诉中适用排除合理怀疑标准的情形【证明标准】之刑事诉讼法一、各诉讼阶段的证明标准1、立案：有犯罪事实2、逮捕：有证据证明有犯罪事实“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：①有证据证明发生了犯罪事实；②有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实3、侦查终结、提起公诉、有罪判决犯罪事实清楚，证据确实充分证据确实、充分，应当符合以下条件：①定罪量刑的事实都有证据证明；②据以定案的证据均经法定程序查证属实；③综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。二、疑罪的处理1、审查起诉：作出不起诉的决定2、一审程序：作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决3、二审程序:如果发现原判决事实不清楚或者证据不足的,可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。4、再审程序：或按一审、或按二审5、死刑缓期执行案件复核程序：如果认为原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判。6、死刑立即执行案件复核程序如果认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。＃三大诉讼法关键点比较#之18【传唤与拘传】【传唤与拘传】之行政诉讼法行政诉讼中的传唤（1）对象，违法行为人。对知情人、证人用通知。（2）程序，经办案部门负责人批准，使用传唤证，现场发现的，可以出示工作证件传唤，但要在询问笔录中注明。（3）询问，一般8小时内，复杂的24小时内。当场或事后立即通知家属。（4）被询问人要求就被询问事项自行提供书面材料的，应当准许；必要时，警察也可以要求被询问人自行书写。（5）询问不满16周岁的违反治安管理行为人，应当通知其父母或者其他监护人到场。（6）警察询问被侵害人或者其他证人，可以到其所在单位或者住处进行；必要时，也可以通知其到公安机关提供证言。警察在公安机关以外询问被侵害人或者其他证人，应当出示工作证件。【传唤与拘传】之刑事诉讼法1、适用对象拘传的对象：未被羁押的犯罪嫌疑人、被告；传唤的对象：当事人2、强制力拘传具有强制性，拘传是强制措施传唤不具有强制性，传唤不是强制措施3、适用主体公检法机关负责人批准，公检法均可执行，执行人员不得少于2人。公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证，并责令其在拘传证上签名、捺指印。4、地点犯罪嫌疑人、被告人所在的县、市5、时间①一般为12小时，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。②不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。③两次传唤、拘传间隔的时间一般不得少于12小时。（《高检规则》第80、195条）注意：在刑诉中，传唤并非拘传的必经程序【传唤与拘传】之民事诉讼法拘传：对妨害民事诉讼行为的强制措施之一1、拘传的条件：主体特定+两次+无正当理由拘传的对象：法律规定或法院认为必须到庭的被告，或者给国家、集体或他人造成损害而作为被告的未成年人的法定代理人注意：拘传的对象不限于被告，法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以拘传。2、程序要求院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制#三大诉讼法关键点比较#19【拘留】【拘留】之行政诉讼法1.行政拘留（1）一个违法行为，15日内；多个违法行为，分别决定合并执行，不得超过20日。执行场所：拘留所。（2）不执行：a14到16；b16到18初次违反治安管理；c超过70；d怀孕或者哺育不满1周岁婴儿的妇女。作出拘留决定，只是不送到拘留所执行。（3）暂缓执行，a条件：复议诉讼（不服）；申请暂缓执行（申请）；审查社会危害性（审查）；自己或近亲属提出担保人，或者缴纳每日200元的保证金（保证）。b担保人条件，一无四有。无牵连，有自由，有户口，有住所，有能力。c保证金退还，拘留被撤销或者不逃避执行就还。（4）折抵：行政拘留可以折抵拘役或有期徒刑。1日折抵1日。2.司法拘留（1）法院对有妨害行政诉讼行为的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员依照前款规定予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。罚款、拘留须经法院院长批准。当事人不服的，可以向上一级法院申请复议一次。复议期间不停止执行。败诉的行政机关拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。【拘留】之刑事诉讼法刑诉干货25之刑事拘留1、刑事拘留的性质：刑事强制措施2、适用对象如果有下列情形之一的，可以先行拘留：（现行犯或者重大嫌疑分子）（1）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（2）被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；（3）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（4）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（5）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（6）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（7）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。（8）违反取保候审、监视居住期间的规定，需要予以逮捕的。检察院只可对上述（4）（5）先行拘留。3、拘留证执行拘留时，必须出示拘留证。紧急情况下，对于符合上述八种情形之一的，应当将犯罪嫌疑人带至公安机关后立即审查，办理法律手续。4、决定主体：公安机关、人民检察院5、执行主体：公安机关6、拘留后的讯问、通知①拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。②除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。③公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。7、异地拘留应当通知被拘留人所在地的公安机关，被拘留人所在地的公安机关应当予以配合。8、拘留的期限（1）公安机关拘留期限（刑诉法第89条）：①3＋7②7＋7：特殊情况的，可延长1－4天③30＋7：多次、结伙、流窜。（注意：7天是检察院审查批准逮捕的时间）（2）检察院拘留的期限：14天或者17天（计算方法：7＋7，特殊情况下，可延长1－3天）刑诉中也有类似民诉拘留的司法拘留，刑诉中作为对违反法庭秩序处理手段的司法拘留，