合同内容及注意事项

合同内容和注意事项1典型商务合同结构 合同首部前言（鉴于条款）定义具体操作条款先决条件陈述和担保通用条款签字页附录及附件1.1合同首部合同首部的典型格式：合同名称：具有描述性的简单标题合同日期：签字日；订立日；是否与生效日不同？合同当事人名称：准确的法定名称；法律地位或者法律形式；注册地址或者主要营业地；签约地点：可以省略1）合同名称合同首部第一项是合同名称。合同名称通常是一个简单的具有描述性的标题，例如XXX服务合同、XXX软件许可合同等。2）合同日期合同日期通常是合同签字日，但有的合同双方当事人可能希望合同不在签字日生效，所以通常在合同的首部改用“订立日”，即合同订立于某个日期。区分“订立日”与“签字日”的目的在于更准确地反映双方当事人合同关系开始的时间。但要注意的是，不应以“订立日”作为手段欺骗第三方，让第三方认为该合同关系的开始时间比实际上发生的日期提前或者推后。最理想的情况是所有合同当事人在合同签字日同一天签字，以保证日期的必然一致。但在很多情况下，合同由两方或多方在不同的日期签署，此时用“订立日”这个概念来表述就可以避免因签署日期不一致而可能导致的问题，因为合同的订立日是一个经各方同意的合同成立日期。如果合同有一个具体的期限，例如从今年4月1日到明年3月31日，此时即使合同于3月中旬或者4月中旬签署，也可以用“订立日”这个概念将其视为订立于4月1日。此外，如果双方在合同正式签署前就已经开始实施合同项目，那么也应该考虑使用“订立日”这个概念，将双方开始实施合同项目的日期定为合同的订立日。应该注意的是，合同订立日可能会与合同生效日不同。在中国，很多涉外合同都以经过政府审批或登记作为合同生效的要件之一。即使没有政府的审批要求，很多当事人在订立合同时也会设定一些合同生效的先决条件。3）当事人名称在当事人名称部分要将各个当事人的法定名称准确列出。通常除了列出各方当事人的法定名称外，还应列明他们的法律地位或者法律形式。这一项很可能被忽略，但是本书前面讲过，有时候通过注明当事人的法律地位或者法律形式，可以根据该方特定的法律地位或者法律形式，来判断签署本合同是否需要授权或者签约能力是否应得到确认。4）当事人地址当事人地址中可列出其注册地或主要营业地，通常，当事人注册地为应该列明的内容。5）签约地合同首部通常注明签约地，但也可以省略，签约地只在特定的情形下才有意义。如果双方没有就合同适用的准据法达成一致，合同的签约地就会成为适用法律考虑的主要因素之一。1.2前言（鉴于条款）鉴于条款的目的：介绍背景情况而不应该包括实质性条款在鉴于条款中，最好避免出现以下情况：

1．冗长的段落

2．规定具体权利或义务

3．对将在具体操作条款中出现的术语进行定义前言（鉴于条款）的主要目的是介绍合同的背景情况，不应包括涉及双方权利义务的实质性条款。根据一般的国际惯例，鉴于条款对合同双方没有约束力。但在中国的法律环境中，鉴于条款是否有约束力目前尚无定论。根据中国的《合同法》，在有关合同争议的解决过程中，中国法律没有明确规定的，可以引用国际惯例解释合同条款。根据这一原则，在诉讼或者仲裁过程中，法官或仲裁员如果认定在鉴于条款和前言是否有约束力这一点上应遵循国际惯例，那么就很有可能判定鉴于条款对双方没有约束力。因此最好还是把具体的权利义务条款放到合同正文中的操作条款而不是鉴于条款中，以消除不确定性，避免不必要的风险。鉴于条款并非合同的必备条款，因此如果交易本身没有独特的背景，就没有必要在合同中加人鉴于条款。鉴于条款应该简明扼要，避免介绍过多的项目背景，且应尽量避免对将在具体操作条款中出现的用语进行定义。但这并不意味着鉴于条款中不应该对任何术语进行定义。例如在介绍背景时，如果涉及其他的合同和交易，通常律师可以在鉴于条款中加以定义。下面我们来看一些具体的实例：鉴于条款范例：介绍合同背景的鉴于条款（涉及其他合同）借款人和贷款人订立日期为2002年9月22日的货款协议（“贷款协议”）。（2）根据货款协议的规定，签订本抵押协议是贷款人根据贷款合同提供资金的先决条件。介绍合同背景的鉴于条款（项目）甲方获得相关批准，在中国X省的X市和X市之间建设并运营一条收费公路（“合同项目”）。乙方在收费公路的设计和建设方面具有丰富的经验。甲方愿意按照本合同的条款聘请乙方为合同项目提供设计服务和工程建设服务，且乙方愿意接受此项聘请。第一个例子是在鉴于条款中介绍与本合同相关的其他合同，是一个比较典型的介绍背景的鉴于条款。通常在贷款合同中会有一系列相关的其他合同，其中之一就是抵押合同。在签订抵押合同时，通常会提到贷款合同，同时说明签订该抵押合同是基于贷款合同的规定。本例中，鉴于条款第一段对贷款协议做出定义，这是一种常见的定义方法，也是比较有效的。在介绍合同背景时提及相关的合同加以定义的另一个好处是，在所起草的合同中通常需要引用这些相关合同的具体条款，做出定义后，只需提及相关合同中具体条款的标号即可，从而无须将这些具体条款详细列人本合同中。在本例中，由于这两个合同具有极其紧密的联系，贷款合同的条款会对整个抵押合同产生直接影响，因此在抵押合同中一定要提及贷款合同，从而在法律上确立这两个合同之间的关系，使读者明确应将这两个合同一起阅读才能理解其意义。正如本书先前提到的，起草合同的目标之一就是使今后合同的读者能够清楚地了解一个项目中合同各方以及各个合同之间的相互关系。像项目融资这样比较复杂的合同可能涉及许多其他合同，即使这样，也没有必要在每个合同中将其他所有项目合同都一一列出，而只应列出与本合同有关联的合同。上例中右边的鉴于条款是介绍项目所涉及的标的的，在第1款中对项目标的进行了简单的描述并对项目进行了定义，而其他两个条款是一些常见的套式。这些鉴于条款并没有实质意义，只是作为一个习惯定式出现。在该例中，虽然鉴于条款提到甲方已经获得相关批准，但由于该描述出现在鉴于条款中，因此并不一定对甲方有实质性的约束。如果实际上甲方并未获得相关批准，乙方最后也不一定能够基于该条款要求甲方承担陈述不实的责任。因为这只是一个前言的条款，而不是合同中具体的陈述或担保。作为保护当事人利益的措施之一，乙方律师可以要求甲方提交获得相关批准的文件，如果甲方暂未获得该项目所需的全部批文，双方仍可以先签署合同，但应将甲方获得所有批准文件列为合同生效的先决条件。1.3定义为便于查阅，应该尽量将所有经过定义的术语归人同一章内，这样读者在合同其他部分看到经过定义的术语且对其内容不确定时，就能方便地在“定义”部分找到其对应的解释。定义条款的位置通常紧接前言部分，但有时也放在合同的尾部。具体情况应根据合同的结构和起草律师的风格来决定。合同的主要读者是律师和相关商务人员。律师在看一份合同时，不管定义条款处在什么位置，都要先看定义条款，以准确理解包含经过定义术语的条款的具体含义。而商务人员通常会对一开始就看很长的定义条款感到不习惯。因此，如果一个合同的定义条款部分比较长，最好将其放在合同的尾部作为一个单独的附录列出。这样，执行该合同的人员（通常是商务人员而不是律师）通常在看到合同中具体的权利义务规定后就知道该如何执行。虽然定义条款的位置对其效力没有任何影响，但是在做出定义后，应该有一个前后连贯的方式来标明哪些用语已经被定义过了。有的用语具有某种为人们所理解的惯用含义，但如果在合同中对其加以定义，其在具体交易中就有特定的含义，一定要避免将该用语的普通含义和经定义后的含义相混淆。同样一个词在合同中可能既被用来表达其通常的含义，也可能通过定义而被赋予特定的含义，应掌握将其加以区分的方法。对于英文合同来说区分相对容易，通常将定义过的单词（例如equipment“设备”）的第一个字母大写（Equipment），而将适用其本来含义的词全部用小写字母（equipment）.在某些设备销售合同中就会经常出现两个equipment共同出现的情形。作为合同标的物的设备用Equipment来表述，很明确。但是在安装该设备时，可能要使用其他的工具和设备（equipment）,此时就需要仔细辨别两者之间的差别。但是在有的英文合同中，某些经过定义的术语的第一个字母并非大写，因此，律师在审阅合同时一定要在阅读合同条款时特别注意那些经过定义但第一个字母并没有大写的术语。在中文合同中，对经定义的用语的表述尚未形成统一的风格，在实际操作中律师们的做法也不甚相同，有的给定义的术语加下划线，有的将术语放在方括弧内或加黑，在更多的情况下，定义的术语在合同文本中并未作出任何独特的标示。根据我们的经验，一种值得参考的做法是对每个经过定义的术语使用比较独特的词组，使之区别于普通词。例如在对设备进行定义时，英文用Equipment,中文就可以定义为“合同设备”。每次合同中提及“合同设备”时，读者就可以明确所指的是作为合同标的物的设备。上文已提到，律师在阅读合同时，首先应该看定义条款，这样有利于律师理解合同其他条款的含义。从另一个角度考虑，如果律师有足够的功底，可以通过定义条款将复杂的概念经过定义后以简单的语句表述出来。因此，对合同中关键术语的定义加以推敲非常重要。娴熟地运用定义在合同撰写中是最重要的技巧之一。起草定义条款还有一些须注意的重要问题。首先，在对术语进行定义时不要把具体权利义务作为定义加以规定，因为定义条款的目的是解释术语的含义，而不是操作性的合同条款。其次，要避免循环定义，即在两个术语的定义中相互援引。另外，如果一个词语的通常含义就足以表达其意思，就没有必要在合同中进行定义。起草定义条款的指导原则为在所有合同条款中应确保每一个术语、每一个条款都有其特定的、与本合同相关的意义；没有意义的条款则无须包括在合同中；经定义后的术语在合同前后一定要保持含义一致，含义不一致就会导致合同解释的不确定性，可能会对当事人的权利义务造成负面影响。下面我们通过几个病例来加以说明：（1）前后不一致：“合同设备”指附件一所列的硬件设备和软件设备。

3.3乙方应按照项目执行时间表将项目所需的设备交付给甲方。循环定义：

“性能标准”指在性能测试中所采用的标准。

“性能测试”指依照性能标准对合同设备的性能进行的测试。第一个例子是同一术语前后用法不一致。“合同设备”在定义中非常明确，即附件一所列出的硬件设备和软件设备。但在第3.3条中却出现了“乙方应该按照项目执行表将项目所需的设备交付给甲方”这样一段话，那么项目所需的设备就变成了具有普遍意义的设备了，在本合同中缺乏确定的范围。第二个例子中出现了循环定义。“性能测试”和“性能标准”这两个术语在定义过程中互为参照，即性能标准指性能测试所采用的标准，而性能测试就是指依照性能标准对设备进行的测试，这样一来，性能标准和性能测试都缺乏明确的含义。综上所述，定义条款的工作不能让法务助理或者秘书去完成，而应由律师本人承担，以确保所有经过定义的术语在整个合同中含义一致，避免上面所列举的种种问题发生。保证合同的质量是律师的责任，要确保所起草的合同按照当事人的预期运作，就要在定义条款这一细节层面上严格要求。定义中规定的具体权利义务：“延期付款利率”指对买方未支付到期货款金额的部分收取的每月1.0%的利息；如果买方施欠货款时间超过90日，则利率将增至每月1.5，计息期间为到期日直至所有的款项全额付清之日。

（4）不必要的定义

“日历日”指公历年度的任何一日。

“第三方”指本合同一方之外的任何一方。示例中存在的问题是在定义过程中出现了对具体权利义务的规定。在这个定义条款中，首先对延期付款利率进行了定义，给出了具体数字1％，而在同一个定义条款中又对该数字进行了调整（如果延期付款超过90天，利率调整为1.5％）。对延期付款利率的调整应该在合同的具体操作条款中加以规定，而在对延期付款利率进行定义时，只需将1％这个数字列出即可。例是不必要的定义。‘旧历日”或者“第三方”的定义在整个合同中均没有特殊的含义，所以使用其普遍意义即可，没有必要在合同中专门加以定义。但这并不意味着在所有的合同中“第三方”都没有意义。例如，若“第三方”是指除合同各方以及本合同任何一方的关联机构以外的实体，那么“第三方”就具有了特定的含义。定义条款：最佳做法：为便于查询，应尽量将所有定义的术语放在同一章定义条款可作为合同的第一章或者作为附录附于合同正文之后。有时（但不是一成不变），经过定义的术语英文为大写字母开头，中文可以是下划线或者放在方括弧内——总的原则是要前后一致。定义条款中不要包含涉及双方具体权利义务的规定。要避免循环定义。如果“通常含义”足以表达某一词语的意思，就无须定义。经过定义的术语在合同中要通篇含义一致。1.4具体操作条款具体操作条款——合同的心脏：当事人的权利：不受超出当事人控制之外因素的影响确保要求对方履行义务时在法律上不会遇到障碍对方应在明确的期限内履行义务如果对方未履行合同，当事人应该可采取明确及有效的救济措施当事人的义务：不应承担无确定范围的履约义务或责任当事人是否履行义务应有客观及合理的评制标准为当事人规定的义务必须是当事人有能力履行的合同中不应有苛刻的惩罚性条款首先需要明确的是：每一个合同的具体操作条款根据交易的不同而有所不同。因此我们在此主要讨论一些普遍适用的原则。具体操作条款也可称为当事人合同权利义务条款。在起草有关当事人权利义务的条款时，不能仅局限于文字上的准确表述，而应考虑到该条款在实践中的可行性以及是否能够实际保护当事人的利益。具体操作条款=法律管道作业清除障碍客户得以实现其在合同项下的所有利益填补漏洞客户在提供货物或服务过程中，除合同明确规定的义务之外，无须额外履行其他义务。形象地说，律师在起草具体操作条款时相当于一个管道工。假设己方客户的权利是经过一个管道，通过对方履行义务流到客户这边，同时己方客户要履行的义务通过另一个管道流到对方当事人一边。律师在起草客户权利条款时就应该避免出现对方即使已经履行义务，但己方客户由于法定障碍或者合同障碍而无法实现其权利的情况。同时己方客户履行义务的过程中要确保管道不会漏水，己方倒人一桶水，对方就应该能收到一桶水，而不是在中间漏掉了，否则己方客户就不得不加人更多的水，以保证对方能够收到根据合同预期可以收到的总量。此外，还可以将律师比喻成软件工程师，起草合同就如同设计软件程序，当事人发出某一特定指令，通过运行该程序就可保证他得到某一特定结果。律师在设计这套软件程序的过程中，应该考虑到可能出现的问题，有时候可能要设立一些循环机制，有时候则要设立相应的保障机制，以确保当事人在执行合同时能够最大限度地达到预定目标。一、当事人权利条款起草当事人权利条款所应遵循的基本原则包括：在一个合同的执行过程中，当事人要实现其权利通常需要通过自身或他人实施一系列步骤，律师首先要考虑这些步骤是否在当事人控制范围之内，并且应尽最大努力使实现当事人权利的必备要件都在当事人控制范围之内。当事人在实现其权利时，通常需要对方实施具体的行为，律师在起草有关条款时要考虑当事人在要求对方履行义务时会不会遇到不必要的障碍（可能遇到的障碍有两种：一种是法定障碍，即根据法律的规定对方不得履行其义务（如果履行则构成违法）或者无法履行其义务；另一种是合同障碍，即由于合同中的一些条款，导致要求对方履行义务时，对方可以根据合同条款拒绝履行）。在设定对方义务时要规定一个明确的履行期限，不要给对方拖延履行合同的借口，以避免对当事人实现其权利产生不利影响。中国的合同法和很多其他国家的合同法中对履行义务的时间都有原则性规定，之所以还要在合同中加以明确规定，是因为一旦双方要依据合同法的规定来确定一方履行义务的时间，就表明双方已经发生了争议。在这种情况下，如果双方对具体履行时间未在合同中达成一致，而要根据法律规定来确定，则有可能必须通过诉讼或者仲裁才能确定。而这势必拖延很长时间，远不及双方事先在合同中明确加以规定有效。所以，即使合同法对有些事项有所规定，但是如果能够在合同中对这些事项加以明确，就应在合同中明确表述。“时间就是金钱”，如果当事人本来应该在3个月内收到付款，但因为双方发生了争执而到1年以后才拿到这笔款项，对当事人而言就已经造成了经济损失。此外，发生争议这一事实本身就对当事人有消极影响。即使合同双方的关系非常好，且对方诚实可信，律师也应确保如果对方因某种原因未履行合同，己方当事人仍可采取有效的救济措施。当事人义务条款在起草当事人合同义务的有关条款时，也有一些应当遵循的原则：要避免在合同条款中让当事人承担没有确定范围的义务或责任，这一点的重要性在前文中已经述及。在起草合同或者审阅对方提供的合同时，律师要留意每一个条款，如果其中任何一条可能导致己方当事人承担责任，那么律师要明确这个责任的范围，并在尽可能的情况下对该责任设定一个上限。律师应让客户确认其是否具有履行特定义务的能力。如果对方在其提供的合同中设定己方当事人履行某项义务的方式及具体期限，此时律师一定要跟己方当事人确认其能够在规定的时间内提供合同规定的服务或者设备，降低违约风险。在确定当事人合同义务是否履行完成时通常有一个标准，该标准由谁来掌握、控制非常重要。律师应尽量使己方当事人的义务有一个明确的客观标准。如果己方当事人的义务是提供设备，那么最好将所需提供的设备列出一个清单；如果是提供服务，则要把服务的范围、应派出的人数、提供服务的具体地点以及提供服务需要的时间在合同中一一列明。（4）律师应确保在为其当事人设定的违约责任条款中，不含有苛刻的惩罚性条款，例如无限责任等。虽然违约要承担违约责任，但律师应尽量将其当事人所应承担的违约责任限定在合理范围内。责任上限条款对上市公司非常重要，因为这些公司的管理层对公众股东负有义务，绝对不能使自己管理的公司因为某项交易面临破产的风险。具体操作条款：预防将来可能发生的问题：

1．确保交易程序的可行性……按照合同条款实施一项假设的交易，以找出影响交易的障碍……考虑如何有效控制第三方的行为。

2．预料可能出现的问题……要考虑实施每一步骤之后如何实施随后的二到三项步骤……对“可能发生的重大问题”作出假设，并且设计处理方案。

3．确保具体操作条款和通用条款之间不脱节并且不冲突。付款条款示例具体操作条款：病例（1）示例：

买方在货物交付并验收后付款但合同中并没有确定付款时间以及验收标准。面临的问题：

付款条件是否成就并非在买房控制范围内。解决方案：

预付款＋（卖方出具）预付款保函＋装运前买方有验货权＋以信用证方式支付到货款＋如果货物不符合事先商定的客观标准，买方有权退货。例子中，原合同条款规定买方在货物交付并验收后付款，但是没有规定具体的付款时间以及验收的标准。卖方在该交易中的关键利益在于得到货款，而面临的风险则是卖方实现自己权利的条件不在其控制范围内，因为付款条件及判断其是否成就的标准并未在合同中具体加以规定。买方如果缺乏诚信，就可以在卖方交货后以未完成设备验收为由拒绝付款，买方还可声称在验收中发现了货物不符合要求的问题而拒绝付款。简而言之，卖方可能在完全履行了己方义务后仍然无法收到货款。买方可能在订货时有充足资金支付货款，但是在随后的经营中资金周转发生闲难，就有可能寻找各种理由（包括合同条款中的模糊之处）而拒不支付货款。基于这一考虑，卖方应避免在合同中出现可能使买方在没有支付能力的情况下以其他理由而拒绝支付的条款。卖方虽然最终有可能收回货物，但仍会遭受一些直接损失（如运输费、保险费）和预期利益（货物售出后即将获得的利润）。在经济生活中，时间就是金钱，在拒付货款的争议发生后损失了时间的同时也意味着损失了金钱。律师的当事人可能是一个很有经验的生意人，了解处理这些问题的方法，但也有可能缺乏这方面的经验。因此，律师应当熟悉这些风险规避的方法，并且通过合同条款使具体的保障机制得以实施。如果上述案例涉及一项跨国交易，律师代理的卖方是一家外国公司，买方是一家中国公司，那么就可以在合同中设立一个信用证条款。目前，两个中国公司之间进行的交易尚不能利用信用证机制，但随着中国市场经济的发展和各种交易的日趋复杂，相信在不久的将来中国的银行也会推出这项业务，由银行作为中间环节来为买卖双方提供信用服务。信用证之所以成为买卖双方都愿意接受的解决方案，是因为它不是仅考虑一方当事人利益而一边倒的方案，而是让双方的利益都有可能通过这个机制得到保护的方案。跨国公司在跨境交易的付款方式上通常都有自己的特定信用政策，只有在对方满足某些先决条件的情况下才会发货。虽然当事人的信用政策通常由财务部掌握，但律师也不应将付款条款完全交由财务部门决定，而应该在跟财务部门进行充分沟通、了解财务部门的要求以后，由律师亲自执笔起草付款条款。付款条款还应同其他问题联系起来考虑。例如，当事人要实现其权利，就要确保实现权利需要满足的条件属于当事人可以控制的范围之内，即付款的先决条件中不包含单纯由另一方决定的因素。如果为货物设定一个验收标准，那么该标准应为客观的标准。设定履行义务的标准实例具体操作条款：病例（2）示例：

甲方授予乙方在某一区域经销其产品的独家经销权。经销协议的期限为5年。协议中没有设定其他条件面临的问题：

如果乙方未完成甲方期待的销售额，但是无其他违约行为，则甲方在5年的时间内无法替换乙方。解决方案：

为乙方设定客观的最低销售指标。如果乙方未能完成最低销售指标，则甲方可取消乙方的独家经销权或者终止协议上示例是一个经销协议中的授权条款：甲方授予乙方在一个特定区域内享有独家经销权，期限为5年，但是该条款没有设定乙方履行义务的标准。此处的几个术语的定义应当引起我们的注意：第一就是对“产品”的定义。甲方可能有一系列产品，合同中的“产品”具体是指哪一项产品？因为甲方授予乙方的是独家经销权，而甲方只想就其特定产品给予乙方独家经销权，所以甲方律师需要同当事人沟通，明确产品的范围，通常是以将具体产品列人合同附件的方式载明。另一个要注意的用语就是“经销区域”，该经销区域范围的界定有各种各样的可能性。例如，在经销合同中，仅用“中国”这样一个普遍的概念来界定经销区域就有可能产生不同的理解，因为在商务活动中，“中国”可以理解为狭义的中国大陆，也可以理解为中国大陆加上中国台湾地区、中国香港和澳门特别行政区。如果经销区域为某一特定的地理区域，则应在合同中对该地理区域进行明确的规定。此外，甲方可能还会遇到一个关键问题，即乙方在获得整个经销区域内5年独家经销权的同时，没有任何销售业绩的压力。如果乙方未能达到甲方预期的销售额，而没有其他违约行为，在这5年期间甲方就不可能通过其他任何经销商在该经销区域内销售其产品。这种情况在很多合同中曾出现过，包括经销协议、连锁经营协议或者特许权协议。独家经销商或者特许经营的独家被许可方通常应当投人很多时间和精力来开拓某一市场，但如果没有明确的业绩标准，而经销商或者被许可方又不积极开拓市场，就可能导致在合同期限内，厂商或者特许经营的许可方不仅无法更换经销商，也无法自行销售。因此，在此示例中，最佳的解决方案是为经销商设定一个客观的最低销售指标。达不到这个指标，厂商就有权采取相应措施，包括取消经销商的独家经销权或终止经销协议。由于该经销协议有5年的期限，律师需要考虑针对每一年设定一个业绩标准（第一年通常会低一些，以后逐年提高）。律师撰写的合同必须针对交易中的商业问题提出解决方案。如前文所述，在给对方设定义务时，要确保在对方未履行义务时，当事人有可行的救济措施。如针对5年的独家经销协议，有两种可能的救济：（1）取消独家经销权，允许其他经销商销售该产品；（2）终止协议，寻找其他经销商，最好将两种措施均列入合同以供当事人选择。在该项目中，如果代表经销商的律师面对这样的条款，即允许对方在己方当事人未达到最低销售标准时选择取消己方当事人的独家经销权或者终止协议，则经销商的律师为保护当事人的利益可以向对方提议，在协议期间设定两项标准。如果己方当事人达到了其中较低的标准但未能达到较高标准，则对方只能取消独家经销权，而不能完全终止协议。如前所述，当事人行使其权利时可能遇到两种障碍，即法定障碍和合同障碍。对上述案例中所涉及的经销协议，很多国家都有专门的法律规定，对授予或者取消经销商的经销资格有一些规定。律师应对这些规定有所了解，并告知当事人哪些规定属于强制性的，哪些规定通过双方协商可以改变。总之，律师在起草合同时要遵循如下原则：确保合同操作条款的可行性，即保证在交易过程中，双方能够根据合同条款实现其权利及履行其义务；确保为当事人设立的救济措施在出现问题时的可行性；确保各个环节的运作协调一致，即不出现前后矛盾或前后脱节的条款1.5先决条件先决条件：只有在特定的条件成就后，合同（或合同项下相关义务）才生效，例如：合同经政府审批或登记（这可能是一项法定条件）政府对项目予以批准、成立相应的法律实体，等等商务条件：银行同意发放贷款、出售其他资产，等等向对方交付确认性文件，等等在某些情况下，只有在特定的条件成就后，合同才生效，或者当事人才需要履行合同项下的一些相关义务。有些合同必须经过政府部门审批或者登记才能生效。一个项目通常在不同阶段需要不同部门的批准。项目的各方可能在得到政府批准之前就已经把合同谈妥并签署了；或者合同各方为实施项目要成立一个新的实体，而在新实体尚未成立前，各方就已经谈妥了该项目的相关合同。例如，按照法律规定，外国公司在中国设立代表处所需的报批材料包括代表处的场地证明。通常达到这项要求有两种可行的办法：一种是预先签一个租赁协议，而设定该租赁协议生效的前提条件是代表处获得批准并成立；另一种则是在租赁协议的条款都谈妥后，双方暂不签字，待代表处成立以后再以代表处的名义签署。更为常见的先决条件是在大型项目执行的过程中出现，即有一些必备的商务条件在合同签订时尚未成就。例如，在收购重大资产项目时，买方可能没有实力完全以自有资金来收购项目资产，而要通过银行贷款获得融资。因此，买方通常会在协议里把自己获得银行贷款作为履行其购买义务的一个先决条件。总而言之，在设定先决条件时没有一个定式，律师要根据当事人的具体情况起草相应的先决条件条款，使自己的当事人在预定的先决条件成就之前无须履行相关义务。通常，某项先决条件成就的证据是一方提交相应的确认性文件。例如某些基础建设项目要求开发商向承包商或其他各方提交政府对项目的批准文件。设立先决条件需考虑的因素：应该由哪一方负责促使条件的成就？“尽最大努力”相对于“合理的商业努力”，等等先决条件应该在什么时候成就？（该项条件能否在合同签署之前成就？如果可以，该项条件应该在签约前完成，而不应成为一项先决条件）先决条件的放弃——可能由于该方有其他合同义务而受到限制先决条件成就或被放弃的后果——合同生效，先决条件未成就并且未被放弃的后果——合同终止）设立先决条件时需要考虑一些相关因素。在绝大多数情况下，先决条件不会自动成就，需要合同的一方或双方当事人实施某种行为，如签署合同、获得批准、提交文件等，所以必须确定哪一方有义务促使先决条件成就。如果在合同中没有明确规定某个先决条件需要由哪一方促成，则有可能出现以下尴尬境地：在合同签订后，双方都等待先决条件成就以进一步实施合同项目，但由于合同中未载明具体应由哪方负责，于是双方都不去主动促使先决条件成就，致使合同迟迟无法执行。要避免这种情况的发生，就应在合同中对负责促成先决条件成就的一方作出明确的规定。某些先决条件并不是一方单方面实施某种行为就能够成就的，即先决条件成就的条件往往不由一方完全控制。因此应当在合同中明确规定对促成先决条件负主要责任的一方。通常合同条款中还应规定义务人为促使条件成就而应做出的努力程度。促成先决条件的努力程度可根据责任的严格程度做出阶梯式的区分。一种要求是责任人须承担最严格的义务，相应的，在合同条款中不使用任何缓冲语，义务人必须促使条件成就，未促成即构成违约；另一种要求是义务人应尽最大的努力促使条件成就，义务人需要通过采取实际行动向对方表明自己的努力程度；一与前两种责任相比，较为宽松的条款则要求义务人尽“合理的商业努力”，即根据行业惯例确定努力程度。在此种情况下，即使义务人无法促成条件成就，也不能认定其违约。因此，作为承担促成先决条件成就一方的当事人，应考虑在先决条件未成就的情况下己方当事人将承担的责任。英美法系国家的律师对“尽最大努力”这一概念的使用非常谨慎，因为在这些国家，司法判例对“尽最大努力”已有过解释，对这一概念具有比较明确的严格判断标准。当英美律师认为己方当事人难以达到该标准时，就不会同意使用“尽最大努力”这一表述。假设律师是代表中方当事人与外方谈判，而且适用的法律是外国法，当合同中某一条款出现了要求中方当事人“尽最大努力”实施某一行为的表述时，律师应就是否接受该条款予以慎重考虑。在设立先决条件时，还要考虑该先决条件的成就日期对合同（或相关义务）效力的影响。在合同的权利义务条款中规定的具体义务的履行时间通常对当事人有实质性的影响，没有在规定的时间内履行义务就是违约。例如，合同规定合同生效的某项先决条件必须在1个月内成就，届时如该条件没有成就，双方当事人就面临选择：如果当事人不愿继续维持合同关系，则该合同自始不生效；但如果双方当事人仍愿意将项目继续进行，此时双方当事人需要通过签署一个书面文件对该先决条件予以放弃，合同在该先决条件被放弃以后开始生效。另一方面，当事人准备放弃先决条件时，必须考虑当初设定该先决条件是否源于其他合同的义务或法定义务，放弃该先决条件是否将导致当事人在其他合同项下违约或违反相关法律。一个典型情况就是在银行的贷款合同中通常对借款方放弃其他相关合同中的先决条件有所限制，借款方要放弃这些先决条件必须获得银行的事先认可，否则就会构成借款方在贷款合同项下的违约。有关先决条件成就的时间规定还有一点需要注意，即如果一项条件在合同签订前即可成就，则最好在签约之前促其成就，而不要在合同中将其列为先决条件。与先决条件有关的程序条款亦很重要。首先，应确定先决条件在何种情况下被视为已成就，即先决条件成就的标准；其次，对一方同意在某一先决条件未成就的情形下，放弃该先决条件的程序进行相关的规定，如书面通知或由得到授权的人签署放弃函；最后，还应对一方或双方在先决条件未成就时均不放弃该先决条件而导致合同不生效的善后事宜的处理程序作出规定。1.6陈述和担保陈述和担保的目的，是在合同中由一方对那些其所掌握的、对方无法掌握或很难掌握的相关信息做出陈述，同时向对方担保陈述属实。通常陈述和担保所涉及的事实都是与陈述方有关的事实，陈述方对这些事实的真实性有相当大的把握，而对方则很难判断其真伪。陈述和担保对相对方的意义在于：相对方之所以同意签署并实施这个合同，是基于陈述方对某些事实做出了陈述和担保。如果在合同执行过程中，对方发现这些陈述和担保有不实之处，可以将此作为其寻求救济的措施的依据，如撤销或终止合同，或者提出索赔。举一个简单的例子：如果你要买一座房子，你就会假定买主有适当的所有权；如果你支付了购买的价款，之后却发现卖主的所有权有缺陷，你当然会要求卖主要么退回你支付的购买价款并解除合约，要么卖主自己付钱修正有缺陷的所有权。在合同中，你会让卖主出具一份陈述与担保，确保他有完整的所有权，并以此控制风险、：因此律师在审阅对方提供的合同时，如果看到陈述和担保条款，必须仔细审阅，因为一旦己方当事人违反了这些条款，就有可能造成非常严重的不利后果。在很多国家，法庭和仲裁庭都遵循以下原则：合同双方在签订合同时所做的口头陈述或担保不作为证据采信。因此律师唯一能够提交给法庭、证明对方做出过相应陈述和担保的证据，只能是合同中的陈述和担保条款。因此，一旦当事人需要依赖对方提供的某一信息的真实性来签订合同，则为了确保当事人的利益，律师一定要让对方在合同中做出相应陈述和担保。在很多国家，有时即使没有书面证据，如果通过双方实施的行为能够证明一方确实存在欺诈的，法庭仍可判定由该方承担责任，但主张该方欺诈一方的举证责任非常严格。因此为了保护当事人的利益，律师应将对方做出的与合同有关的陈述和担保写入合同。在某些类型的交易中，牵涉到一方的重大利益时，合同各方为加强对自身的保护，除要求对方在合同中做出陈述外，还要求对方或双方的律师出具法律意见书，确认签约方有签约能力、合同的签订和履行不违反法律以及其他相关事项。绝大部分合同的签署无须这一程序，通常只有重大的投资项目或贷款项目中才会有此要求。因为在这些项目中，法律行为能力、充分的授权以及项目的合法性对合同的实施极为重要。而对绝大部分其他合同而言，双方或者推定对方有法律行为能力和合法授权，或者仅依赖对方在合同中做出的陈述与担保。在上文提到，一方当事人除要求对方当事人的律师出具法律意见书以外，还会要求对方当事人在合同中做出陈述和担保，这是因为该方希望在合同发生争议后，既能够基于合同对方的陈述与担保而索赔，又能向出具错误法律意见书的律师事务所索赔。许多国家的法律规定，如果律师事务所出具了错误的法律意见书，要向依赖该意见书的当事人承担法律责任。目前，大部分西方国家的做法是，一旦交易出现问题，有些原告会把对方当事人的律师事务所列为共同被告，因为通常这种大型律师事务所拥有非常庞大的资产，同时还会上执业保险，因此通过向律师事务所或保险公司索赔能更好地实现原告的诉讼请求。在中国，向律师事务所请求赔偿全部损失的情况虽然不多，但已出现了一些案例。随着中国律师业的发展，律师事务所的财力也在增强，当事人将律师事务所列为被告的可能性也在增加。因而律师在提供法律服务时一定要严格遵循风险防范原则，避免一时疏忽而导致整个律师事务所承担高额的赔偿责任。接下来我们探讨陈述和担保与项目流程及其他合同条款之间的关系。首先，在合同签订前要进行审慎性调查。双方交换有关的法律文件，由对方的律师审阅。但就与项目合同相关的信息而言，不管律师审阅多少文件，总是会有一些信息未反映。因此，审慎性调查中留下的漏洞通常要通过陈述和担保来填补。其次，我们应当掌握陈述和担保条款与先决条件之间的关系。如果在审慎性调查过程中，律师发现有一些重要的文件对方未能提供或者就某一相关合同双方尚未达成一致，同时双方当事人又希望尽快签订项目主合同，律师就可以把将来提交这些文件或签署相关合同作为项目合同生效的先决条件。在设定先决条件这个过程中可能遗留的空隙则需要通过陈述和担保条款来加以弥补。保证条款与陈述和担保条款之间有一定的对应关系，保证是相关的陈述和担保的一种延伸。陈述和担保是针对过去和现在的情况做出的，而保证通常是对将来要实施的行为而做出的。陈述和担保类似于打照片，显示过去和现在的情形；而保证则相当于放一段电影，显示保证人从现在开始到将来某一时段为止需要实施的作为或不作为。审慎性调查、陈述和担保、保证和先决条件互动关系示例：审慎调查：审慎调查表明：

1．营业执照未进行年检

2．有尚未还清的银行贷款

3.有第三方向其提出指控先决条件：可在合同中将以下事项作为先决条件：

1．营业执照通过年检

2.银行出具的证明所有贷款已全额还清的确认函

3.指控被取消陈述和担保：合同中可包含以下陈述和担保条款：

1．营业执照未按期年检对本项目并无负面影响（附加正式法律意见书？）

2.不存在其他债务

3.不存在其他指控保证：

对方保证承担以下义务：

1．确保公司合法存续

2.不招致新的债务

3.遵循有关法律并且履行相关合同义务；如果发生新的指控及时通知在上例中，律师发现的第一个问题是：对方的营业执照没有进行年检。因此，律师首先要判断营业执照未年检的原因及其对整个项目的影响，要搞清是因为程序上的疏忽还是因为对方确实存在某些重大的违规行为而导致没有通过年检。如果律师判断营业执照没有进行年检只是一个程序的问题，对方只要补充申请就可以通过，那么就可以签订合同，同时把对方将通过年检的营业执照提交己方作为合同生效的先决条件。在绝大多数情况下，设立该先决条件对当事人有一定的保护作用。作为对当事人的进一步保护，律师可以要求对方做出陈述和担保，即营业执照没有进行年检对己方当事人或者整个项目不会有实质性的负面影响。如果涉及重大的项目，可能还要考虑让对方的律师出具一份法律意见书，确认其当事人的营业执照没有年检对当事人的履约能力没有实质性的影响。最后，还可要求对方做出保证，在合同期限内确保公司的合法存续，及时办理年检。上述四项严格和完备的保障措施并非在每个项目中都必需，律师应根据交易的性质来确定采取哪些保障措施。如果是一次性的金额较低的交易，则不必花太多时间；但如果是一个建立双方长期关系的涉及金额较大的合同，例如银行给企业提供贷款，就需要非常慎重。在贷款合同中，通过设置一些保障机制，银行可以达到两个目的：（1）要求借款方保证其合法存续、合法营业，确保其具有偿还贷款的能力；（2）如果发现借款方未能确保公司合法存续，银行根据合同的规定就可不再继续发放贷款，同时采取其他补救措施。在案例中，律师遇到的第二个问题是：在审阅对方提供的法律文件和合同时，律师发现对方有很大一笔银行贷款尚未还清，而这笔贷款及时清偿对整个项目能否成功实施有实质性影响。此时，可以在合同中增加相关保证条款，要求对方先还清这笔贷款，并把银行出具的还款证明作为合同生效或者己方当事人履行其义务的先决条件。由于所设定的先决条件规定由银行而不是对方或其他第三方来出具确认函，这样就能加强对己方当事人的保护程度。但是，律师无法通过审慎性调查完全确定对方是否有其他债务，所以应该要求对方做出下述陈述和担保：除已经披露的债务以外，不存在其他的债务；同时还可要求对方保证不会在将来导致新的债务。在案例中，第三个问题是有关对方所涉及的诉讼争议。律师在审慎性调查过程中发现第三方债权人向对方提出了高额的索赔诉讼。如果律师判断该诉讼一旦原告胜诉对项目实施有重大的负面影响，但当事人仍决定签署合同，则可以将了结该诉讼作为己方当事人履行义务的一个先决条件，并且要求诉讼了结的证明必须由提出诉讼的一方或法庭出具。与此相关的陈述和担保条款应确保除了所披露的诉讼之外不存在针对对方的其他诉讼。对方同时保证将遵守有关法律和合同项下的义务，在将来发生新的诉讼时及时通知己方。第二例和第三例都是有关债务的问题，其中第二例为欠银行的债务，第三例为欠第三人的债务。就这两种不同的债务，合同中的先决条件与陈述和担保基本类似，但保证的性质则因为两个债务性质的不同而不同。第二例的保证事项是不招致新的债务。这是因为对方是否招致新的债务在其自主控制范围内。如果要招致新的债务，对方须采取主动的行动，如向第三方借款。而在第三例中，第三方是否向对方提出诉讼无法由对方自己控制，因此为其设立的相应保证条款有两项，第一是必须遵循有关法律和履行相关的合同义务。但是即使对方履行了这一保证，仍然存在第三方向其提出指控的可能。由于这点无法由对方所控制，所以为其设立的第二项有关通知的保证义务目的在于发生新诉讼时己方当事人能够及时了解。起草先决条件、陈述和担保、保证条款时，也应该适用此前向大家介绍的一些起草合同的基本原则。如果要求一方实施一个行为，就应对该行为的具体实施方法、实施期限以及未实施该行为的相关责任等作出明确的规定。1.7通用条款许多律师不注意检查通用条款，并假定它们不会有所更改。然而事实并不总是如此。这些通用条款的性质可能在每项交易中都差不多，但是具体的条款必须加以修改，以反映特定的交易情况。律师需要阅读每项通用条款规定中的每个词语，以保证它们在特定的交易中能很好地为你的客户服务。我们在下文中列出了一些常见通用条款的起草要点。一、转让条款如果没有转让条款，当事人通常可以转让权利但不得移转义务转让条款的标准形式：“未经对方书面同意，任何一方均不得转让此合同”常用的变通版本之一：客户可以在向对方当事人发出通知后将合同项下义务移转给其关联机构常用的变通版本之二：客户可以将合同项下接受付款的权利转让给融资方。对转让条款有几种可能的处理办法。常见的处理办法之一是在合同中不作明确的规定，而是按照合同法的有关规定操作。当事人通常可以转让合同项下的权利，但是如果没有经过对方事先的书面认可则不得转移合同项下的义务。第二种处理办法是在合同条款中，规定未经对方书面同意，任何一方均不得转让合同项下的权利和义务。这实际上比合同法的有关规定更为严格。律师在审阅对方提供的合同条款或在根据范本起草合同时，应该考虑在合同中加入合同转让必须经过对方书面同意的条款，对当事人是否更为有利。通常大陆法系国家（中国接近于大陆法系）的合同法条文较为细致，所以当事人在签订合同的过程中所涉及的许多事项，在合同法中已经有了相应的规定。如果当事人希望按照合同法的相关条款执行，就没有必要将这些条款内容重复写入合同；只有在当事人要对合同法的条文进行变更时，才有必要将有关事项在合同中明确规定。因此在某些情况下，如果在合同中没有转让条款，而导致直接适用合同法中对权利和义务转让的规定，可能对己方客户更为有利。转让条款有一些变通版本，例如，律师在为客户起草合同转让条款时，可以允许客户在向对方当事人发出通知后，将合同项下的某些义务转移给其关联机构。在这种情况下，有时对方可能要求己方当事人列明具体的关联机构。当己方客户是企业集团中的一个企业的时候，确定可以将其合同项下义务移转给其关联机构很重要，因为合同的签署方可能不是实际履行义务的一方。还有另外一种变通版本，如卖方希望以应收账款向银行贴现获得融资，银行就会要求卖方将应收账款项下的权利转让给银行。如果律师在合同中作出相应规定，会对客户今后的贴现融资有利。二、分包条款如果没有分包条款，通常义务人可以分包合同项下的义务（法律有一些例外规定）分包条款的标准形式：“未经对方事先书面同意，任何一方不得分包合同项下义务。”分包条款常用的变通版本：“一方可以分包合同项下义务但是义务人仍然需对分包人全面履行此项义务负责。”有关保密的考虑——是否允许义务人将对方的保密资料披露给分包商？如果在合同中没有分包条款，根据合同法，除法律规定的情形，任何一方当事人都不可以将其某些合同义务分包给第三方。所以在适当的情况下，合同中需要包含分包条款。常见的一种分包条款规定任何一方将合同义务进行分包时必须得到对方的书面同意。作为变通版本，义务人可以分包其合同项下的义务，但前提是该义务人必须和分包人承担连带责任，分包人的违约即构成该义务人的违约。实践中具体采用的版本取决于律师对当事人相关情况的考虑。有时允许对方分包，但必须分包给经己方认可的分包商；而有时在对方资信良好的情况下，允许对方选择任何分包商，前提是对方承担连带责任。但是在实施这一安排时，律师不能仅仅考虑到第一步，还要考虑第二步和第三步。如果当事人同意对方将其合同项下的义务分包给第三方，那么律师还应该想到，由于己方的当事人和对方有合同关系，因此对方负有合同上的保密义务，但如果对方把己方当事人的一些保密资料披露给其分包商，就可能产生当事人的保密资料失控的风险，所以律师也应在合同中就保密资料向分包商批露后的保密义务情况作出规定。三、不可抗力条款不可抗力：“不可杭力”：超出一方控制范围之外的事件因不可抗力导致的履约延期可以免责（相关义务的履行期限中止）对不可抗力的表述.（1）列明一系列不可抗力事件；（2）一般性描述；或者（3）一般性描述后，列举一系列不可抗力事件如果不可杭力事件持续X日，则一方有权终止合同大部分读者对该条款多有接触，这里不做赘述。在此仅指出：针对不可抗力范围和出现不可抗力以后双方应采取的行动，最好予以详细规定。图例中对不可抗力的表述列出了三种常见的方式，虽然都有可能在合同中采用，但是要考虑合同所适用的法律是否对不可抗力有特殊规定。如前所述，律师要考虑不可抗力发生后，当事人所能采取的有效的补救措施。当不可抗力发生后，受不可抗力影响的一方无须承担违约责任，因此律师需要考虑在这种情况下应采取的步骤，如将合同义务的履行延期，或任何一方均有权终止合同等。四、保密条款起草保密条款时，首先要设定对双方当事人交换的信息是否属于保密信息做出判断的标准。律师应从己方当事人所处地位的角度予以考虑。一方面要尽量保护己方当事人在交易过程中向对方披露的保密信息；另一方面，考虑到另一方的保密信息，律师也不应将保护措施设计得过分复杂，以至于自己的客户也无法实施。同样，律师应该确保自己的客户不接受对方过于苛刻的保密要求，不能将传达或交换的任何信息都归人保密信息。另外，例外情形还可能包括以下：（1）一方为遵循法院发出的命令而向法院披露的信息；（2）披露方应法律的强制性规定向政府行政主管部门提供的信息；（3）上市公司应证券交易所对其信息披露的强制性规定而公开披露的信息。此时，拥有保密信息的一方可要求对方承诺，一旦发生上述三种情形之一，对方应迅速通知己方并协助采取有效措施，以满足有关披露要求，同时确保不会导致保密信息披露范围不必要地扩大或者保密信息泄露给无关的第三方。保密资料的保密期限通常是合同的存续期间另加一段时间（因保密资料的性质而定，可以是合同终止后一、三、五或者十年）。保密资料的管理程序也十分重要。通常对接触保密资料的人员，应限于因实施合同项目而确有必要接触保密资料的人员，他们所接触的保密资料应限定在一定范围之内。实施合同项目时，经过拥有保密资料一方的许可，对方也可以向第三方披露保密信息，但应与第三方签订背对背的保密协议，其保密的严格程度应与原合同双方的保密协议的严格程度相一致。另外，对在合同项目完成或双方合同关系结束以后如何处置这些保密资料也应该加以规定，通常是要求对方归还或者遵循保密资料提供方的指示销毁。五、违约条款违约根据其性质不同而有不同的后果，未违约的一方可采取的救济措施也因此不同。如果因为己方客户轻微违约，但并未妨碍合同的总体履行，律师应确保己方客户不因此而承担苛刻的损害赔偿责任，并且不能让对方以此作为借口终止合同。通常情况下，只有在一方有重大违约时，非违约方才会通过诉讼、仲裁等手段追究对方的违约责任。对重大违约法律上并无明确定义，因此律师只能在一些条款中概括性地提到“违约”这一概念，但其具体标准通常无法用严格的客观标准加以界定，但可以列举一些属于重大违约的情形。上图中还提到的一个概念叫“根本违约”。这一概念适用于以下情况：违约行为发生之后不存在切实可行的补救方法，如果给违约方一个宽限期，己方当事人的损失可能会进一步扩大，因而此时最好的方法是判定对方“根本违约”，非违约方无须给对方任何宽限期就可以立即终止合同。因此，在合同中引入“根本违约”这一概念的最主要目的是：一旦违约方出现了某些被认为是根本违约的情形，非违约方马上可以行使终止合同的权利，而不需要事先发出违约通知或者发出延期生效的合同终止通知。此类根本违约并不常见，但理想情况下，应当在合同中予以规定。对于其他类型的违约行为，应当设定一个供违约方予以补救的宽限期间。如果违约方未能在该期间内予以纠正，那么非违约方就有权终止合同。宽限期间的长短一般取决于对方的履约行为对己方当事人的重要性等因素。如果对方的违约行为是不按时足额履行付款义务，那么再给予对方一个很长的宽限期只能有助于对方拖延付款，因而，此时应将补救期设定得非常短，使对方有及时付款的压力。此外，为了让对方在违约之后尽快付款，通常还应在合同中加人这样的规定：如果不及时付款，违约方须支付延迟付款的罚息。此外，如果己方当事人有可能违约，律师应判断相应的补救期是否足够长。如果补救期设定得非常短，则当事人一旦违约就可能没有足够的时间去补救。有些合同在违约条款中规定，违约以后违约方有90天的补救期；同时又在终止条款中规定，终止在通知后90天生效。此时律师就要考虑当事人是否应接受上述条款，因为如果对方违约，先给予其90天的补救期，之后才发出违约通知，则还需要再等90天才能彻底终止合同。违约的后果之一就是违约方要支付赔偿金。如果要在合同中设定赔偿金额的上限，根据合同自由原则，允许当事人就赔偿上限通过协商达成一致。但在合同起草和谈判的过程中，可能还要就其他问题进行协调。如合同条款将对方所受的利润损失或收入损失明确排除在赔偿范围外，还有哪些性质的损失可以请求赔偿？一般而言，在排除收人或利润的损失后，剩下的合同损失就是买方支付的货物和服务的价款。在这种情况下，如果律师的当事人是货物的买方或服务的接受方，对于对方提出的赔偿金额的上限（例如合同金额的10%、20%或50％）就要慎重考虑。但如果该损害赔偿金额的上限对于双方都适用，己方当事人也会受到该条款的保护。在这种情况下，可以考虑和对方约定一笔固定的或者按照合同总金额的百分比计算的违约金。关于违约赔偿金额的＿［限有时需要考虑其他的相关问题。如果双方签订一个长期的销售合同或服务合同，每销售一批货物或提供一次服务都支付一笔价款，而在合同存续期间有若干次这样的交易，就要考虑损害赔偿金的上限是按照整个合同期间的交易总金额计算，还是只按照某一个具体的交易所涉及的合同金额计算。对某些违约行为，例如知识产权侵权、违反保密协议以及人身伤害等，则一般不应规定损害赔偿金额的上限，即无论非违约方发生多大损失，违约方都应该支付相应的赔偿。总之，律师要综合分析判断，不仅理解交易特定的情形，理解客户所处的位置，还要考虑当事人对风险的承受能力和当事人自身的一些特殊情况，以确定赔偿金额的上限。接下来，我们对损害赔偿金和违约金两个概念做一比较。双方在合同中可以设定一个损害赔偿金额的上限，但它和违约金的上限是两个不同的概念。违约金通常在迟延履行或履行不符合合同约定时适用，通常规定如果一方没有按时交货或者完工，那么从约定期满之日起根据违约金的计算公式按日或按星期加以计算，但可以设定一个违约金上限。而赔偿金额的上限，是一方在被确认（无论通过仲裁还是诉讼）违约后应支付给对方的最高损害赔偿金额，无论该违约给对方造成的实际损失有多大。违约金和损害赔偿金最重要的区别在于：违约金是一种合同约定的金额，一旦出现没有按期完工或者交货的情形，迟延履行方就有义务支付违约金；而要获得损害赔偿，守约方必须证明自己因为对方违约而遭受了损失以及损失的具体金额。获得违约金和损害赔偿金在程序上有很大的区别：当事人获得损害赔偿金，中间必须经过诸多环节，如提供对方违约及己方损失的证据等，而违约金的获得相对比较简便，一旦出现违约即可要求违约方按照事先约定的金额或计算方式予以支付，但其中也存在着如何证明导致对方支付违约金的事由已经发生的问题。对于导致违约责任的情形是否发生的判断标准，律师在起草或审阅合同的过程中也应特别注意。六、提前终止合同条款提前终止合同通常有以下两种模式：第一种模式是其中一方或双方无须任何理由即可终止合同。该模式不常见，但在某些情况下也适用。此时，律师要考虑一旦对方行使了提前终止合同的权利，己方当事人在整个项目中的投资如何处理。通常情况下，如果一方可以任意终止合同，该方应付出相应的解约补偿，弥补对方的损失。有时双方签订的合同属于框架性协议，在合同签订后的一段时间里，双方可能并没有发生实质性的交易，因此，双方均可在向对方发出通知的30天或60天后终止这种关系。例如，在某些类型的服务贸易安排中，只要一方提前通知，使各方能够及时停止进一步投人，其他各方一般就可以接受该方的解约行为。第二种提前终止合