国际习惯课件

国际法律标准的创制与实施

第八章国际造法：习惯第一节导论第二节习惯（构成要素、作用、条件、反对）第三节地方性习惯国际法规则第四节习惯的当前地位第五节编纂一、传统的法律（A）、国际法渊源是国际法规范获得其法律效力的地方或表现形式。如果可以肯定，国际法效力的根据是国家之间的协议，那么，能够表现国家之间达成协议的所有形式就都是国际法的渊源。国家之间达成的协议有明示的方式和默示的方式。国际条约和国际习惯是国际法的两大基本的渊源（B）、《国际法院规约》第38条与国际法渊源的类别性国际法院规约第38条对于国际法院裁判案件时适用的法律的如下规定：“（一）、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。

（丑）国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者。（寅）一般法律原则为文明各国承认者。（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确立法律原则之补助资料者。（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”PS1：制定法律的国家正是遵守法律的国家条约，哪怕是多边国际公约，仍然只能对当事国有效，而不能拘束非缔约国；习惯也取决于“立法国”的同意。PS2：条约与习惯之间没有任何等级关系（相同渊源的三原则）A：后法优于先法B：具有一般法特征的后法不得减损具有特别法特征的前法C：特别法优于一般法PS3：可以有关当事方决定的任何方式调整任何事项（国家自由）（D）、新的趋势A：20世纪新兴国家（社会主义国家、发展中国家）的出现，要求对条约的规制更清晰，1969年《维也纳条约法公约》应运而生B：一系列取得各国共识的新的基本价值涌现——强制性规则或强制法形成——强制性规则不得被国家通过条约或是习惯所减损——等级关系出现——三原则不适用于强行法二、国际习惯VS国际条约1、“不自觉的、无意识的造法”国际习惯的形成过程：一个做法要成为有法律效力的习惯，一般要经历两个阶段（1）某个国家对某一问题采取某种做法；然后多数国家仿效，这时已形成了国际惯例（practice,usage），但它还不是法律规则，还不具有强制性；（2）某一做法被大家接受作为一种必须遵守的规范或规则；也就是说如违反了它会引起法律责任。这时，它就成了国际习惯了。2、国际习惯（除地方性）通常对国际共同体的所有成员都具约束力条约仅对批准它们的国家或遵守它们的国家具约束力如果是地方性习惯国际法规则就仅对于一个区域性群体内的国家有拘束力三、习惯的构成要素（一）、基本要素国际习惯有两个基本要素：第一是量的因素，即有相当数量的国家行为或实践存在——国家实践；第二是质的因素，这就是法律确信。法律确信是区别法律行为与其他社会行为的标准。在这个问题上，实在法学派与自然法学派的观点迥异。实在法学派强调国家的主权，认为只能国家承认和接受的规则才有法律效力，因此他们强调主观心理的因素，而淡化国家行为的量的因素。认为只要国家认可了，哪怕一次，也是国际习惯。而自然法学派则认为国家的主观心理状态是难于确认的，一个习惯之是否存在，应当由法院来判定，而法院判断的依据，就是国家的外在的行为，国家的主观意图并不重要。应当指出，国家的行为应当是国家在知情的情况下的态度，如果国家不知情，则不能认为它已经默认了某种行为。PS1：国家实践并不需要是绝对的一致，个别的偏离行为不会得出没有形成规则的结论，只要一般国家的实践相一致即可。个别国家与大多数国家的实践不相符的行为，不能认为是创设了一个新的规则，而是对习惯规则的违反。PS2：国际习惯并不需要必须获得所有国家的支持，只要多数国家根据该规则进行持续的实践，并且意识到它的迫切必要性就可以了，即使其中某些国家对该规则漠不关心，此规则依然对各国产生拘束力PS3：习惯是一个持续不断的过程的结果，其形成很难有准确的时间点PS4：国际习惯必须连续与统一。它必须是一个国家的经常性的和明确无误的与该问题相关的实践而形成的PS5：国家的一致性的实践是国际习惯得以形成的实质性的条件。PS6：反对形成某一习惯国际法规则的国家不能置之度外，从而不受该规则的约束，因为目前单个国家已经很难回避国际共同体多数成员的强大压力（三）、惯性与确信在国际人道法中的作用依据：1899年海牙和会上通过的“马顿斯条款”_在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人性的法则和公民良知的要求。“马顿斯条款”把“人性法则”和“公众良知”像国家实践一样，作为“国际法原则”的历史原则。对于人性法则或公民良知之要求的基础生形成的某一原则或规则来说，可能并不一定需要国家实践，至少不会像其他规则所要求的那么高，法律确信才发挥着更重要的作用。在人道法这一有限的领域里，“马顿斯条款”放松了实践要件，但同时把通常人们所认为的确信提高到了更高的位置。原因：为了在军事行动与其对人们所造成的破坏性影响之间保持一种平衡的人道主义要求，战争人员必须遵守针对那些最致命的交战手段做出限制性的规定，即便这些限制性规定此前尚未付诸实践。四、地方性习惯国际法规则除了适用于所有国际法主体的习惯国际法规则，也可能存在着只拘束特定地区或区域的国家的习惯国际法规则。区域性习惯国际法规则必须具备所有习惯国际法规则必须具备的客观要素和主观要素。同时，它还必须满足两个特别条件：1、它必须获得所有相关国家的默示同意；2、援引该规则的国家必须证明它的存在。如果它未能履行证明责任，那么，基于其声称的习惯国际法规则提出的主张将会被驳回。（二）、在至少以下三个领域扮演重要的角色，且重要性在提高中1、涉及新兴的经济利益的领域（必须要考虑不同国家集团之间存在的大量冲突，以及相互间紧密联系的所有事项的复杂性）2、涉及重大政治与制度领域3、在更新及阐发那些被新兴的独立国家认为多少是可以接受的习惯国际法规则部分Eg关于战争的某些规则以及关于条约法的某些规则六、编纂（一）、国际法编纂(codification)，一般是指把国际法或国际法某一部门的规则（包括国际习惯和条约的规则），以类似法典的形式，更精确、系统地制定出来。（二）、国际习惯的编纂习惯法的特点就是不成文的，缺乏明确性、规范性、系统性，使用很不方便，而且容易引起争执。为此，许多个人和组织试图对国际习惯进行编纂，使之成为国内法一样的法典。私人编纂，例如格老秀斯的《战争与和平法》，其特点是全面的编纂，但没有拘束力。官方编纂，如联合国国际法委员会的编纂，分成若干专题，形成条约文本，通常在外交会议上通过，然后交各国批准，形成国际条约，这是有法律效力的编纂。（三）、两种主要途径1、较为传统与代表性的法律领域（尤其是海洋法、外交与领事豁免、条约法、国家继承、国家责任），联合国国际法委员会拟定条约草案，随后在联合国大会第六委员会中进行讨论。这些条约草案随后在外教会议上进行谈判2、在其他领域，或者说同样在上述领域但既存国际法需要进行大幅度变革或存在重大分歧，各相关国家会设立由它们所指派代表组成的特别委员会，由该委员会想联合国大会提交报告。在某些情况下，如果有关事项存