FIDIC合同条款解读11

FIDIC合同条款解读-1定义第一条一般规定；i.i定义；合同是用来规定合同双方权利和义务的法律性文件，这；如“费用”所包含的内容？高速路上的标线：实线和虚；定义，其目的是清楚规范事物的内涵和外延；i.i.i合同；本条主要讲明合同组件；合同这个名词的外延，应该以其组件涵盖范围来理解；合同文件能否成为合同组件，还有个法定生效的问题；i.i.i.2合同协议书；就是给合同当事人一个签字的地方；如第一条一般规定i.i定义合同是用来规定合同双方权利和义务的法律性文件，这决定了它必须严谨和明确。而另一方面呢，工程建设是一个很复杂的过程，而其管理过程所依据的又是合同，是不是工程界对工程管理中使用的词语都有一致的理解呢？答案显然是否定的。如“费用”所包含的内容？高速路上的标线：实线和虚线的计量？定义，其目的是清楚规范事物的内涵和外延。i.i.i合同本条主要讲明合同组件。合同条件不等于合同。合同这个名词的外延，应该以其组件涵盖范围来理解。合同规定哪些文件算做合同组件，那么这个文件就是合同的一个部分，这个文件涵盖的范围也就是合同涵盖的范围。如果可以有依据地推断出某个文件不是合同组件一个部分，那它就不是合同。它的内容，也就不是合同范围。合同文件能否成为合同组件，还有个法定生效的问题。在法律意义上，这个规定是很严格的。比如某个文件，图章完备齐全，但文件没有完成送达程序，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送达程序需要法定证据，比如传真记录、签收证明、邮政收据等。一般的快递公司的收件证明是不能作为送达证明的。只有拿到快递公司送达对方的签收复印件，才算法定送达证明。合同协议书就是给合同当事人一个签字的地方。设计这样一个文件，将合同主架构搭起来：当事人、标的物、工期、合同价款、合同组件及其解释程序等，然后列明签字人及证明人，让大家来签字。协议书不要太长。条款合同协议书的推荐格式，FIDIC施工合同条件的附录里有。不一定要全盘照搬它的格式，但研究一下它的措辞以及构架一个“合同主架”的方法，也是不错的选择。中标函投标函是要约，中标函是承诺。中标函发出，即意味着要约承诺的法律过程生效，也即合同已经生效。不论合同协议书有没有签订都不影响中标函承诺已经兑现的法律效力。在招投标过程中，有时会操作4~5次甚至更多次的投标澄清，其中的某个过程甚至会极大地改变招标标的物以及招标要求，所以中标函要明确说明是指向哪个“投标承诺”。“备忘录”一一按照FIDIC的招标原则以及国际金融机构对其贷款项目的规定，在开标后，除了必要的澄清和修正错误外，业主不能要求投标人降价或提供其他优惠条件；承包商不能主动提出降价，以体现招标的公正性。实际工程中，有向2-3家发出中标通知书的，目的是压价，名义上讨论技术问题，说你的设备材料太贵，手段是在合同条款上作出让步，支付程序上作出让步，避免法律问题，不压低价格。如果没有中标函，此处的中标函就可以理解为“合同协议书”，中标函的签发和接受日期可理解为合同协议书的签署日期。主要发生在议标的工程项目。投标函就是承包商的报价函。投标函是投标书的一核心部分，由承包商填写。对于招标澄清进行投标响应的澄清回复文件也是投标函的一种形式。件只有签署与盖章后，方为有效。而快递只有邮政快递才有送达效应。规范从技术上进行约束。世行没有专门的“规范”，一般由各国标准集合。如水电站，预埋件“美国军方海底标准”。图纸图纸由业主提供，设计方不是合同当事人，不受本施工合同约束，明确责任。为什么这么定义？设计院与承包商对项目的真实投资都不承担相关责任,所以一旦设计院与承包商联接起来，就极难避免两者串通以变更增加投资来变相牟取私利的可能。国内以前这种现象很严重，现在很多开发商已经严令设计院与施工单位直接沟通，施工单位如果直接拿到设计院的变更，不但不能算做有效合同文件，还有可能被追究违约责任。对于承包商来说，图纸由雇主提供，则图纸合法性由雇主承担责任。雇主则很容易通过设计合同把这块责任明确给设计院。承包商要求变更，就必须拿出“设计图纸不合理”的依据。有了这样的依据，雇主就可以追究设计院的设计责任。这样设计院与承包商之间串通变更的可能性就没有了。不象以前，由于变更过程形成不了明确责任的文件，业主几乎拿设计院的变更没有办法。设计院也就可以与承包商串通搞“变相变更”。“由雇主提供设计”，就可以很自然地形成设计合同与施工合同之间的相互制约，大大减小了以前被联合操纵的可能。在国内设计规范中没有提供“工料规范”的要求，只有“黄色大理石”或者“白色防水涂料”等定义，这很难按图纸来为材料定价，必然留下“施工期材料价格审核”的巨大活口，这对于单价合同来说有很大的风险。我认为，必须在招投标时，在图纸与招标要求上明确规定各种材料各种可定价的细部要求和做法，才能直接让承包商包干这种材料。在国际工程中，指定用哪个厂家的什么产品作用：明确了责任和业务不足：(1)设计方水平不高一一市场条件下不好就不用了(2)桌下交易一一设计师费用很高，法律规范很严，没有必要冒风险。图纸业主提供一一图纸(合同文件)承包商提供一一承包商文件(非合同文件)【需要他设计时，如临时工程】明细表主要有：工程量表、数据表、单价分析表、计日工表等。只要合同中冠以“明细表”名义的文件都属于合同文件。投标书这是投标者投标时应提交给业主的且构成文件合同的全部文件的总称。分为两部分，一是核心部分，即投标函；另一部分是投标者填写完的各类明细表，投标函等。实践中，还有辅助部分，如工程初步进度计划、施工方法总说明、分包计划、施工设备清单那、关键职员名单、劳工构成、承包商现场组织机构图、施工营地安排等。注意：并不是所有投标文件都构成合同的一部分，核心部分通常为合同组成文件，而辅助部分不一定构成合同文件。投标函附录是附在投标函后面并构成投标函一部分的附录，将合同条件中的核心内容简单的列出，如开竣工时间、付款条件、材差调整方式、保函条件等。属于合同文件，大部分由业主在招标时已经规定，投标方必须接受，有疑问走招标答疑澄清程序，若不接受，那就是没有实质性相应，只有放弃投标。这些数据基本上可以看出业主突出的条件是否苛刻，资金是否充裕，这是承包商在投标时应仔细考虑的。工程量表和计日工表他们包含在明细表中。计日工指在工程实施过程中，业主有一些临时性的或新增加的项目需要按计日使用劳务、材料或施工设备时，按承包商投标时在表中填的费率计价。计日工表用于“清单外”变更，没有相应的综合单价可考虑，以计日工表中的各项单价乘以合理的消耗量来核算变更价款。计日工表里的内容在投标时没有工程量，所以不计入投标价格所以可以报的高一点。各方和人员当事方只有业主和承包商。业主不是自然人，是法人。一、投标函附录中列名的当事人；二、业主的法定继承人。合并、转让、清算（清算组）承包商（同上）工程师法人一、投标函附录中制定的人员；二、根据工程师更换（3.4）业主任命的人员。在我国现实的工程环境下，工程师为监理公司，总监一一工程师代表。承包商的代表一、在合同中指明（项目经理）；二、4.3款任命。业主人员1、工程师一一改变了工程师这一角色的“独立性”，淡化了“公正无偏”的性质。2、工程师的助理；3、工程师和业主的雇员，包括职员和工人；4、工程师和业主通知承包商的为业主方工作的那些人员。承包商的人员1、一般职员：承包商现场的技术人员、工程管理人员、财务人员以及行政人员；2、工人：技术工人、普工；3、其他类型的雇员，如厨师、现场医疗护理人员等。4、分包商的一切人员；5、帮助承包商实施工程的一切人员：大型施工设备的厂家派往项目现场帮助承包商培训设备操作工的技术人员等。——是在现场为项目工作的人员。分包商1、在投标时承包商事先列名的分包商2、在工程实施过程中承包商随时任命的分包商（经工程师同意）3、指定分包商4、继承（例：香港的多层分包）DAB1—3名（业主+承包商+业承专家四方），参考性裁决，调解性质，提交仲裁，没有最终的法律约束力。FIDIC除了以上FIDIC定义的各方与人员外，国内情况下也会有一些特殊的各方与人员，如设计院、监理、顾问工程师、造价咨询、专业承包商指定供应商等。1.1.3日期、试验、期限和竣工基准日期是指提交投标时截止日期之前的28天当天（调价有关）。雇主的项目开发计划是包含从立项开始到工程交付使用所有阶段的进度计划，由承包商实施的从招投标开始到工程竣工这段的进度计划，雇主也必然要纳入自己的大进度计划之中。由于上述原因，FIDIC把这个基准日期定的很前，定为投标截止前28天。这样就可以使所有的后续日期都可以与这个基准匹配起来。开工日期是工程师通知开工的那个日期。是计算工期的起始点。一般习惯于在中标函里直接定义开工日期，如果不具备规定开工日期的条件，也一般都明确为“接甲方书面通知后XX天内进场”。按FIDIC的规定，中标函或其他文件没有说明时开工日期以收到中标通知书后42天起计。如：坦桑利亚，合同签订后3——6个月开工，要在森林里修进场道路（FIDIC中业主没有三通一平的义务），此时间，费用不算作合同，作为动员费。竣工日期1、在此是指一个时间段，不是指的一个时间点；2、开始计算竣工时间的日期是开工日期；3、竣工时间要通过竣工检验；4、在投标函中标明；5、若承包商获得了一段工期的延长，则为原竣工时间加上延长的时间；6、可以指整个工程，也可以指某一区段的竣工时间。竣工检验基本竣工时1、竣工检验所需时间包含在竣工时间内。2、增加的竣工检验内容，按变更处理。接收证书证明工程按照合同已经实质性竣工。标明“竣工日期”。标志着：承包商的工程照管责任转移给业主；退回一定比例的保留金（50%;工程进入缺陷通知期。竣工后检验产生的条件：业主接收后；根据专用条件（必须）。相当于试生产试运行，一般出现在机电安装工程中，土木工程施工合同一般没有此类检验。缺陷通知期我们通常所说的“维修期”，从竣工日期开始计算，可以根据11.3款延长期限。与87版“缺陷责任期”的区别：1、缺陷通知期的提法对雇主很有利。如果是雇主原因造成工程损坏而引入第三方修理，则由此产生的所有后果承包商都不会再管了，这个对于雇主来说风险大增。用通知期，保证雇主不论什么原因都可以要求承包商来修理工程，只是修理费用可能存在协商的问题，这可以保护雇主由于使用工程不熟练造成可能的损失最小化。一般来说，缺陷通知期内的修理工作量都不会大，承包商通常都会接受雇主修理工作的要求，所以这是对双方都有利的事。2、此外，通知期比责任期的时效定义要严密一些。比如我们国家规定防水工程是5年保修期，第4年第360天的时候，工程出问题了，雇主发通知给承包商。通知在路上走了6天，在第5年的第一天才到承包商那里。承包商可以说我的保修期过了啊。通知期就可以严格定义应该是以4年第360天发出通知日来计算这个日期，这要比责任期不容易引起时效争议。与“质量保修期”的区别1、按“质量保修期”定性，国内合同在工程竣工移交雇主的那一刻起，就意味着除质量保修之外的所有合同内容“履约完毕”。而实际上呢？除了合同明确规定的结算相关事项外，至少在工程备案及竣工图相关事项方面承包商还有大量的工作要做。2、质量责任的定性是很不明确，比如我们国家的质量验收规范有允许偏差项目，规范意义上，这是明文规定允许“缺陷”，而不能归结为质量问题。这就引起质量保修的巨大争议。履约证书证明承包商已经完成其所有合同义务的证书意味着承包商合同义务履行完毕，工程结束；承包商可以拿回履约担保。日、年年：365天。如，1月1日为开工日期，一年为竣工时间，则这一年从1月2日算起365天。日：日历夭。1、当天是不考虑的（因为法律上不承认未满24小时的时间是一个日历天），要从次日计起。2、如果限定期限的最后一天是法定假日或非营业日，则该期限延至其后第一个营业日。3、计算期限时，法定假日或非常日计算在内。款项与付款合同价格形成过程：招投标投标价、标底价；定标中标价；签订合同一一名义合同价；履行中——已完工程款、变更/索赔款；竣工移交一一竣工结算；保修期满一一最终决算（最终价格）中标合同金额投标价格，澄清后有效投标价。这是一个名义合同价格，实际的合同价格只有在工程结束时才能确定。中标价不等于名义价格。如招标文件规定按外币签合同，考虑汇率影响，中标后一个月要签合同了，汇率变了，名义合同价格能与中标价一样吗？作用：履约担保、预付款、保留金、期中付款的最低额的计算基数。合同价格是工程结束时发生的“实际价格”，即工程全部完成后的“竣工结算价”，这一价格的确定是经过工程实施过程中的累计计价而得到的。按要约承诺式合同的定义，中标就是最终的承诺。到合同签订时所有合理的改变，都应该按照“合同变更”计入合同价款。所以FIDIC合同明确定义“包括按照合同所做的调整”，也即在中标之后合同签订之前发生的符合合同变更条件的价款变化，也应该计入合同价格内。费用（cost）是指承包商在现场内外全部的合理开支，包括管理费和类似收费，但不包括利润。区别于（sum）：包括利润。最终支付证书；意味着承包商将从业主方拿到最后的一笔工程款；1.1.4.5最终报表；最终报表草案（工程最终结算申请书）一一工程师同意；要求业主签发最终支付证书；1.1.4.6外币；项目所在地以外的货币（相对于当地币）；1.1.4.7期中支付证书；即进度款支付证书，包括预付款支付证书在内，不包括；期中支付证书是针对承包商的报表审批的，承包商报表；这最终支付证书意味着承包商将从业主方拿到最后的一笔工程款。最终报表最终报表草案（工程最终结算申请书）一一工程师同意一一最终报表一一业主签发最终支付证书一一最终价款要求业主签发最终支付证书。外币项目所在地以外的货币（相对于当地币）。期中支付证书即进度款支付证书，包括预付款支付证书在内，不包括最终支付证书。期中支付证书是针对承包商的报表审批的，承包商报表中应包括所有工程相关费用，包括分包及设备相关款项。这与国内合同总包分包通常各申请各的不同。从单纯报表角度说，总承包把所有分包与设备申报纳入一个总表中，也无非是多制作一个汇总表，并计入自己的照管费。但从工程管理角度，这明确了总承包的总承包责任。虽然只是简单费用列入，责任却整块儿地落实到相应的责任方身上了。当地币指施工所在国的货币。在国际工程中，用一定比例的当地币和外币支付合同价款情况非常普通的，但支付比例以及兑换率在招标/合同文件中规定。支付证书包括期中支付证书和最终支付证书。暂定金额是业主为预计发生的工程项目准备的金额。类似国内所讲的业主的“备用金”，与工程变更令的关系密切。按照工程师的工程变更令或其他指示，暂定金额可以部分使用或全部用完，甚至还会出现额外追加的情况。在项目实施时一点都不动用只能是理论上的期望。出现此类费用的情况：1、工程实施过程中可能发生业主负责的应急费/不可预见费，如计日工涉及的费用；2、招标时，对工程的某些部分，业主还不可能确定到是投标者能报出固定单价的深度；3、招标时，业主还不能决定某项工作是否包含在合同中；4、对于某项工作，业主希望以指定分包商的方式实施。这类金额一般用固定术表示，有时候也用投标价格的百分数表示，一般在招标文件中确定。暂定金额是否是合同金额的一部分？1、实际发生的那部分属于合同价格2、包含在中标合同价款中。例子：招标时招标内容被确定为两块，一块是招标项目3栋楼，另一块是“暂定招标项目”3栋楼，招标文件明确说明"暂定招标项目"招标单位有权选择交给或者不交给中标单位，中标单位应对招标单位的此项决定无条件接受。实际上，甲方这样操作的目的，是想用一次招标引进两个单位来完成这两个项目，所以两个标都中的可能是没有的。中标后，发了中标通知书，其中中标价XXXX元，注明含暂定招标项目XXX元。要签合同了，招标方发通知说暂定招标项目取消（实际是交给了另一家单位），这样合同价就只相当于中标价的约一半。保留金在支付其中款项时扣发的一种款额。实际上一种现金担保，与履约保函一起共同构成对承包商的约束。退还：接收证书后50履约证书后50%报表包括：期中报表、竣工报表和最终报表。1.1.5工程与货物工程：永久、临时货物：永久设备、材料（永久）承包商设备临时工程业主设备承包商的设备所有权属于承包商。与业主设备的区别：业主在在正常施工条件下，对于承包商使用与不使用此项设备并不进行实质性干涉。这些设备都是承包商为完成工程实体而使用的设备，在工程完工后要撤离工程。（如塔吊）不包括：临时工程、业主设备、永久设备、材料货物材料1、承包商仅负责供应不负责加工使其成为永久工程的一部分2、不包括临时工程所用的材料。永久工程竣工后交给业主。永久设备构成永久工程的一切装置、设备和车辆。问题：安装“电梯”，承包商也把它用来运货，还是永久设备吗？区段实践中，区段常为相对独立的永久工程部分，与我国说的“单位工程”接近。例：二滩水电站划分区段一一谨慎，相互干扰的索赔。厂房和大坝。划分——冲突；不划分——对承包商要求很高：资金、能力。决定：分二段招标；结果：相互干扰，冲突造成索赔不断，造价提高，增加1.6亿。临时工程施工营地的住房、办公室、施工便道、便桥、水利工程中的围堰、实验室以及安全和照明设施等，合同一般规定，在工程竣工后，临时工程必须全部拆除、但有时业主会要求承包商保留一些营房等临时工程，以便在工程运行中可以利用。工程永久、临时。其他定义承包商的文件包括：计算书、计算机程序及其他软件、图纸（临时工程或要承包商负责设计的）、手册、模型以及其他技术性文件（实验报告）。承包商的文件一般不构成合同的一部分。工程所在国主要部分作位于的国家。此处考虑了一些线性工程：管线工程、公路。工程所在国是否是就业主的国家呢？一般情况是这样，但有不同的，如外资BOT或BOO®目。业主的设备供承包商在施工期间使用，一般是收费的，在工程移交之前，形成永久工程的设备则不属于这一点。不可抗力（参19条）法律（参1.4款）履约保证（参4.2款）现场包括：永久工程和临时工程用地；永久设备和材料的存放地，仓库等；办公和生活营地；合同明文规定的其他作为现场的用地。不可预见指一个有经验的承包商在提交投标书前不能合理预见。通常我们认为，如果一个承包商经过了资格预审，则他为一个有经验的承包商。“不能合理预见”：不可能在提交投标书前预见该事件；没有预见到是合理的。“合理”指承包商恰当的领会了招标文件的有关信息，进行了符合常规的现场考察。（案例参见后）变更（参13条）工程变更：施工过程中出现了与签订合同时预计条件不一致，需要改变原定施工承包范围内的某些工作内容，这种改变的行为和结果，就叫工程变更。变更：业主：优化设计、增减工程、设计错误；承包商：技术限制（申请）。工程变更的合同管理措施：工程签证管理。工程签证是建设工程施工合同当事人双方在工程建设项目施工过程中按合同约定（程序、方法）对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等方面所达成的意思表示一致的补充协议。互相书面确认的工程签证即可成为工程结算或最终结算增减工程造价的具有约束力的凭据。1.2解释对整个合同条件行文措辞的一个注释。“书面文件”1、不要看它是不是纸头的；2、还要看它归属的责权利各方表达的意见及签名是否齐全合法。“电子制作”是指不可更改的电子制成品，比如一次烧制成的cd或dvd。可多次烧制并可添加或修改内容的那种光盘，是不能被理解为“书面”的，电脑里可随意修改的电子文件就更不能算“书面”了。只有那种专业公司专门压制的，外部标志与内容统一，内容不可更改的“cd或dvd”，才能勉强算是“书面文件”。FIDIC自己出“官方指南”，但FIDIC规定这些指南并不构成合同实体。1.3通信交流发发人，指工程师或其授权人。1、FIDIC的有效送达只有三种，面交有收据、邮寄、信差。快递公司把对方签收的签字收据复印；邮寄就不同，你只要有发出挂号信的收据，邮局也没有相应的退件证明，就可以被确认为法定送达凭证。电子文件发送，要求对方传真收到确认，有合同约定人的签字。送达有效性的问题直接关乎文件能否法定生效。2、关于文件无理扣压与拖延，一般无理扣压与拖延都是有效送达之后才产生。本款还包含一个关于索赔权的隐含规定。如果你是承包商，工程师一拖再拖不给您所要的的批准和同意，也不给予决定和证书，则可以利用这一点来保护自己。但是要鉴定是否是“无故扣发或延误”不太容易，在这种情况下，可以利用合同法的相关规定进行索赔，如我国合同法规定了，因发包人的原因耽误工程的实施，应赔偿承包人的损失。但是，“无理扣压与拖延”不包括本条最开始说明的“通知和请求”。由于通知与请求的特性，被通知与请求方不一定非得要回复，所以这里面根本没有一个扣压或拖延的问题。需要对方回复的文件一般都应该写上“请贵方于xx日内回复”等一类的用语。3、在通信与交流这一栏里，雇主有时也会直接限定工程师的权力。比如“所有工程师发出的文件必须经由雇主签字认可后方为有效”。这就是从通信交流文件有效性的层面上直接将工程师的权力收回雇主手里。1.4法律与语言FIDIC规定适用项目所在国的法律。在投标函附录中规定“主导语言”“日常交流”的语言。如阿拉伯国家，阿拉伯语为官方语言，英语为日常交流。5种情况：1、合同双方都希望以自己本国的法律作为合同的法律基础；2、如果采用本国法律的要求被否决，最好使用第三国（工业发达国家）的法律作为合同的法律基础；3、常常在招标中，发包商规定仅他们国家的法律适用于合同关系；4、如果合同中没有明确规定合同关系所适用法律，按国际惯例，一般采用合同签字地或项目所在地（即合同实施地）的法律作为合同的法律基础；5、通常，分包合同选用的法律基础与总承包合同一致。但也有总承包商在分包工程招标文件中规定，以总承包商所属国的法律作为分包合同的法律基础。这是，总承包合同对分包合同也有法律上的制约。1.5文件优先次序尽管合同内容规定应该相当详细，但难免存在某些缺陷和考虑不周之处，或出现理解不一致的地方。世界银行、亚洲开发银行等国际融资机构都不允许用其贷款支付当地税金，以确保投入资金充分用于相关项目，公司和个人所得税应由受益人自己缴纳。（案例参见灰书164）合同条款解释原则（参见国际上午合同条款的解释原则）1、以合同文义为出发点、客观主义结合主观主义原则。2、体系解释原则：将合同全部条款和构成部分视为一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人之间有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的合同解释原则。3、历史解释原则：合同为当事人之间进行交易的过程，因而合同解释不能掐头去尾，而应斟酌签订合同时的事实和相关资料。4、符合合同目的的解释原则：依据当事人订立合同所欲达到的经济或社会效果而对合同进行解释。5、参照习惯或惯例原则：习惯依其范围可分为一般习惯（通行与全国或全行业的习惯）、特殊习惯（地域习惯或特殊群体习惯）和当事人之间的习惯。在合同解释中，其效力依序增强。在合同文义无明示反对该习惯解释的前提下，当事人之间的习惯优于特殊习惯、特殊习惯优于一般习惯。若当事人在合同中列明了具体规定未列明一般规定，则具体规定优于一般规定。6、如果一方所提出的合同条款含义不清楚，则应做出对该方当事人不利的解释。7、如果合同是以两种或两种以上具有同等效力的文字起草的，若这些文本之间存在差异，则优先根据最初起草的文字予以解释。理解方式和顺序：1、时间靠后的为准；2、合同适用的法律（如我国的合同法），没有明确规定，采用国际公认原则；3、相互矛盾，以最明确的规定进行。（案例：关于业主电话费的索赔）1.6协议书如果28天雇主没有签订合同协议书，承包商有权终止合同。必须签吗？不一定，这主要取决于适用合同的法律以及合同的模式。按我们国家的法律，施工合同是“要约承诺”式。中标通知书有效送达合同即成立，有没有合同协议书并不影响合同有效性。那么为什么要签订合同协议书呢？这大概是因为1、工程合同的文件比较庞杂，合同协议书在此起到了一个“归纳总结”的作用。合同双方有意识通过合同协议书签订的过程，来实现一个“合同条款再确认”的共同需求。2、国家强制性格式要求，比如报合同备案，不可能拿着中标函去办理相关合同备案手续。施工合同备案是雇主去报然后把备案手册交总承包商去报分包，报总包合同的费用雇主应承担，而报分包合同承包商应承担。承包商异地接工程，地区准入的报备案是承包商自己去报，这个费用也应该是承包商承担。谁报谁承担，比较合理。但有些工程，特别是议标项目（如BOT,没有中标函，最终以签订合同协议书的形式使合同成立。（银皮书必须签）1.7转让合同的转让是指，在不改变合同关系的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权力和义务全部或部分的转让给第三人的法律行为。分为：权利的转让，义务的转让，概括转让（权利和义务）。“允许一方不经过另一方的同意可以将合同款方面的权利以担保的形式向银行转让”呢？前期需要很大的开支；预付款往往不足以弥补，承包商向银行贷款。一般银行接受承包商以今后获得的工程款作为借款担保的条件。实际上是为承包商前期实现融资提供一个便利的条件。注意：转包；工程款专款专用问题！1、FIDIC合同条款对转让的限制是禁止承包商非雇主同意的全部或部分合同权益转让。全部转让即转包是被禁止的。承包商分包中的权益转让问题：FIDIC对此的规定是这样的：非经雇主同意的承包商的任何分包在FIDIC条件下都没有合同分包的属性，在雇主眼里，这样的分包就是承包商自己，没有任何其他权益人存在。承包商为这样的分包承担全部合同责任。这显然是取消了承包商以自己的专业分包来推卸合同责任的可能。2、承包商的应得款项基本就是工程款，如果承包商可以随意按自己的意愿处理工程款，则工程款可能会被承包商用到任何商业领域。雇主就可能面临工程款没有用到工程而导致工程进展受阻的风险。FIDIC对此进行了严格的限定。任何款项在银行帐户之间的划拨，都是一种权益转让。现金给付也是一种权益转让。所有这些承包商应得款项的权益转让都必须经业主同意，同时也处于银行担保函约束之下；1.8文件的照管和提供；“相互通知错误或缺陷”；如果一方的技术文件出了问题，导致了部分工程不合格；如果业主方的图纸错误，导致返工，承包商有权索赔吗；考虑：错误是否是常识性的？一个有经验的承包商会发；1.9延误的图纸；FIDIC施工合同是“雇主提供设计的工程”，所以；承包商按流程严密执行的程序，才有可能期望依据自己；1、承囱变度］囹匹同意,同时也处于银行担保函约束之下。这对承包商随意使用工程款是一个巨大的心理压力，也就从另一个方面保证了工程款专款专用的合同需要。1.8文件的照管和提供“相互通知错误或缺陷”如果一方的技术文件出了问题，导致了部分工程不合格，那么该方是否可以借口对方没有通知他而推卸责任呢？一般不会！此处的意思是如果发现，有义务通知，但不时有义务去审查对方文件的错误！如果业主方的图纸错误，导致返工，承包商有权索赔吗？考虑：错误是否是常识性的？一个有经验的承包商会发现吗？这种情况下能按变更处理这一问题吗？1.9延误的图纸FIDIC施工合同是“雇主提供设计的工程”，所以图纸没能按期到达首先是雇主责任。承包商按流程严密执行的程序，才有可能期望依据自己的“文件”，经工程师审核流程之后达成图纸晚到而索赔的目的。1、承包商必须做到首先“通知工程师”，通知工程师的文件要说明“图纸细节，时间要求的理由，晚发的后果性质详情”。如果工程师仍然没有提供图纸，给承包商造成了实质损失，此时承包商应该“再”发给工程师文，要求“根据合同条款xx,要求给予工期与费用补偿”。2、承包商自己的工作应符合合同要求。承包商如果由于“承包商文件中的错误或提交拖延造成”图纸提交拖期，那承包商自己吃进。承包商文件的错误，包括表述性错误、未表述清楚的错误、以及未按上述流程准时提交文件的错误。显然，“没说清与没及时说清”，被直接定性为了承包商失误而不得索赔。本条FIDIC同意承包商索赔利润。1.10业主使用承包商的文件承包商文件，基本就是我们常说的“工程档案”。承包商文件版权问题。工程完工后，不可避免地雇主要将工程的全部或部分权益转让给他人，这种权益转让一般都伴随着“工程资料”的权益转让。比如雇主出租办公楼，铺面承租者就可能要求业主提供相关工程档案资料来了解铺面的工程情况，以便安排装修等事宜。如果承包商主张工程资料版权的话，雇主就会非常麻烦。所以FIDIC合同要求承包商放弃此项版权。承包商要求工程资料版权的情况偶尔会在智能化高端楼宇设施中出现。一般来说，雇主作为发包方会主动修改此项条款，以招标要求的形式直接要求承包商放弃相关文件的版权及知识产权。如果承包商对此有疑义，应该走招标答疑程序。如果招标人坚持，那投标人就要考虑实质性响应或放弃投标了。1.11承包商使用业主的文件承包商使用雇主文件的版权要求很清楚：除合同需要外，承包商不得复制、使用这些文件，或将其传送给第三方。1.12保密事项如某些独特的施工技术，此类技术通常被成为“技术诀窍”，不同于专利，不受法律保护，一旦公开，其他单位也可以自由使用。工程师的限制：1、为核实承包商的工作是否符合合同的目的才提出；2、要求必须是合理的。1.13遵守法律业主和承包商必须下从合同文件和相应法规中查清楚哪些许可是自己一方应负责办理的，以及办理的程序。另外，承包商在办理工程中，可向业主进行咨询或要求提供协助。1.14共同的及各自的责任1、连带责任2、联营有利：优势互补；国内优惠；有弊：成员矛盾3、业主可能在合同专用中要求买不进履约担保，额外担保（责任分担与利益分割）合同条款解读-2-6权利义务条款第二条业主；2.1进入现场权；1、提供现场的时间：投标函附录；依据承包商提交给；在收到履约保证之前，业主可不给予任何此类权利和占；2、造成损失：费用+利润；3、非独享；4、进入现场的实际困难承包商自己解决；双方应牢记：；1、业主必须按时提供现场以及相关设施，否则要赔偿；2、承包商要想索赔，保证：按照合同即使通知；不是；2.2许可证、执照和批准；雇主应合理协助FIDIC合同条款解读-2-6权利义务条款第二条业主2.1进入现场权1、提供现场的时间：投标函附录；依据承包商提交给业主的进度计划。在收到履约保证之前，业主可不给予任何此类权利和占用。2、造成损失：费用+利润3、非独享4、进入现场的实际困难承包商自己解决双方应牢记：1、业主必须按时提供现场以及相关设施，否则要赔偿承包商的损失2、承包商要想索赔，保证：按照合同即使通知；不是承包商的过错造成的。2.2许可证、执照和批准雇主应合理协助承包商完成工程所在地政府部门证照申办事项2.3业主的人员雇主人员接受承包商相关制度管理。比如，进场人员都必须带安全帽，谁没带安全员逮住50块。这个不分人等，雇主也罢承包商也罢第三方也罢，见到就应该被开罚单。分包商与总包商之间也有这种接受管理的要求。国内工程总包商一般都会要求指定分承包商签定安全协定一类的文件，就适用于这一条来规定。在国际工程实践中，很多合同只对承包商单方面做出了类似规定。本款的规定，反映了FIDIC在处理这一问题上的公平立场。2.4业主的资金安排这一条是说明雇主有义务提供自己付款能力证明的事项。1、“合理依据”是什么？什么样的财务证明才能算得是证明了自己的付款能力。会计师审计报告算不算得“付款能力”证明呢？个人感觉很难。现在集团公司横行，集团在几个子公司之间调配资金是再正常不过的事。某个子公司账面资金就一定能证明其付款能力吗？我看危险。一般情况下，应为银行证明之类的文件。2、“提出”要求，无时间限制。3、如不提出，构成严重违约：暂停——终止。不过，一般雇主都不大会接受这样的核查，特别是国内工程。雇主会以招标要求的方式在专用条款中取消这一项规定。2.5雇主的索赔（表见红书P17）明确雇主在必要时回扣工程款的权利。以下条款：第4.2、4.19、4.20、5.4、7.5、7.6、8.6、8.7、9.2、9.4、11.3、11.4、11.11、12.7、15.4、17.1、18.1、18.2款中。业主课索赔的款项分“付款”和“费用”两种。前者包括利润，费用不包括；可索赔的工期为“延长缺陷通知期”。第3条按照国际惯例，项目业主单位将建设项目施工阶段的绝大部分日常管理职责交给了工程师（相当于我们现在的监理工程师）。这是因为，第一，他们大多数人不拥有足够数量的具有适当经验的人员进行合同的监督和管理；第二，在业主同承包商出现分歧时工程师可在双方之间公正行事；第三，所有的建设项目，不论采取何种合同形式，都不可避免地会出现许多问题要求做出决定。例如，详细设计或施工、对技术要求说明书的解释、工程量测量和估价以及时间延长和额外款项的索取等。工程师由于一般都参加了工程的设计，甚至参加了可行性研究和规划阶段，他肯定是解决这些问题的最佳人员。除了FIDIC合同条件，世界上很多地区使用的合同条件都规定了工程师的权力和责任。对于承包商来说，他在施工过程中直接打交道的不是业主，而是工程师。因此，他必须弄清楚工程师的职责到底是什么，有哪些权力。当承包商接到招标文件时要弄清楚谁将是该项目的工程师。他关系到承包商的索赔能否公正、迅速地得到解决，自己的权利能否得到应有的保护。工程师的选择影响到报价！通常，一个有经验的国际承包商在制定他的投标策略及计算标价时，都会把工程师的影响考虑在内。如工程师是否能遵守提供图纸的时间表？审定期中付款整数的效率如何？现场处理问题的效率如何？灵活性如何？对于工程变更的态度如何？等等。“业主选择的工程师越佳，承包商的价格就越切合实际！”案例：入世谈判；中建国际做实习，在一个国际项目上看到承包商办公室里10余个工程师整大不干别的，就写索赔文件。；大亚湾，日本4年1000多次索赔。雇主挑选工程师主要有以下几种形式：1、雇主几乎不具有项目运作能力。雇主不具备项目运作的能力，基本意味着项目将以委托项目管理公司或者“turnkey”形式开展。此时的工程师可说除了对雇主承诺外，拥有项目其他大部分的管理权。国内雇主不太具有项目运作能力而实施的项目，基本是一些造价管理相对简明、周边合作关系相对简单、雇主基本计划一次建造后不大再做后续项目的情况。比如制造业主到新地域进行工业厂房的投资等。这种情况雇主大多请项目管理公司。2、雇主具有一定的项目运作能力，但工程管理能力相对小。这种方式主要为有项目管理经验的进入新地域的成熟房地专业开发商所采用。由于是有经验的开发商，所以在政府、财务、人事、工程等事项的接口上更愿意自己来；由于是进入新地域，开发商对自己完全掌控项目会比较谨慎，一般都倾向于大面积请专业顾问公司。3、雇主具有很强的项目运作能力，也有很强的工程管理能力。（如中海：本身的项目管理能力很强，承包商很弱，插入项目内部很深，甚至想把监理都纳入自己的范畴。）雇主自己具有运作与管理项目的能力，就完全可以不用请顾问公司了。但成熟的开发商会有意识地引入顾问公司，以促进项目管理工作。这主要是两个方面的考虑：1）非请不可。国家强制要求监理，就不得不请施工监理顾问。项目有特殊的声光要求，这方面雇主管理力量并不强，就不得不请专业顾问。等等。2）利用外部力量制衡内部管理。管理由公司自己来完成，则管理工作绩效就只受公司内部监控机制的监督。相对于大项目的运作，公司内部监控机制有时会显得比较边缘化，力度并不够。同时公司内部的管理问题很容易透过内部管理渗透到外部项目管理上。为了加强监控力度，特别是外部专业监控力度，雇主就会考虑引入顾问公司。这样的考量在造价控制方面表现的尤为明显。3.1工程师的职责和权利1、工程师无权修改合同，只能依据雇主签订的“工程承包合同”来实施项目。工程师是在带白哦业主行事，那么擅自修改合同或解除合同任何一方的义务都将意味着业主一方毁约，这显然是违背合同起草人的初衷的。工程师有建议权。2、“（为了合同的目的）每当工程师履行或行使合同规定或隐含的任务或权力时，应视为代表雇主执行”。实质是取消承包商对工程师行使权力的置疑权，同时保证承包商执行工程师指令。工程师与雇主之间的问题相当于“雇主内部问题”。大前提是安排好的：“为了合同的目的”。工程师不是为了合同的目的而行使权力，应该投诉。承包不不用为执行工程师的指令承担任何责任。如雇主说：“工程师越权了，我没有这个意思”。马上解雇工程师，然后直接要求承包商改回来，"费用不承担”。从另一个方面保护了承包商对于执行工程师命令所可能承担的风险。问：如果在专用条款中规定，工程师在批准承包商的索赔之前需要得到业主的批准，但工程师在批准了承包商的索赔之前并没有征得业主的批准，按照本款的规定，业主没有权利拒绝该索赔！！3、工程师确认不解除承包商责任。1）首先，工程师虽然是雇主人员，但工程师无权修改合同，所以工程师的任何“确认”都不能改变合同赋予承包商的责任；2）其次，工程师不是合同当事人，职能是“监管”。本质上工程师的“确认”是对承包商“合同行为”一个的评定。这样一个“评定”，显然不能够成为解除当事人责任的理由。这就如一个教师评价一个学生“学得不错，只是考试没有发挥好”，但这个评价不能成为学生不补考的理由一个道理。11.9款规定：“履约证书”是解除承包商合同义务的唯一文件。3.2工程师的授权中红皮书中，工程师的委托分为三个层次：工程师、工程师代表、助理。在新红皮书中，“工程师代表”的提法被取消，无论是驻地工程师或是独立的检验员，通称为“助理”。1、工程师的助理不能越权下达命令。如果他下达的指令超出其权利范围，承包商可以拒绝接受；如果承包商接受了此类越权指令，后果应由承包商自己承担；如果承包商对工程师助理的指令有疑问，有权向工程师提出，工程师必须尽快答复，承包商按工程师的答复来执行工作。（问：承包商从哪儿了解工程师助理的授权范围？工程师“授权书”）2、问：如果工程师的助理验收了承包商的某施工工序，承包商已经开始了下道工序的作业，但工程师到现场后却认为不合格，要求返工，请问，工程师是否有权这么做？肯定的！因为工程师有权拒绝助理人员没有否决的工作。（助理不否定，不影响工程师拒绝！）。授权一般是不取消置疑权的，因为授权是一种“权力交派”，授权的同时授权人的权力及责任并不会因为授权行为而受影响。由于最终的权力还是在授权人手里，所以这种“权力交派”就是可置疑的。则，承包商有权对造成的损失索赔吗？1）如果承包商的工作的确不符合合同规定，应立即返工，不得索赔；2）如果承包商能证明该项工作符合施工规范、图纸等合同规定，则可推定，工程师否决该项工作的指令属于变更指令，因此有权索赔。不过，承包商最理智的做法是，向工程师提出适当的证据，证明该项工作是符合合同规定的，说服工程师撤回其指令。3.3工程师的指示1、“工程师可（在任何时候）”的概念，是指合同有效期内，即中标通知书有效送达到履约证书有效送达这个时间范围。2、“承包商仅应接受工程师……指示”，明显是限制雇主直接发指示给承包商的可能。如任何他方（如地方政府、业主等）对工程项目发出的指示都应通过工程师下达给承包商，承包商才接受，并分清是合同内的工作，还是变更内容（涉及的内容超过了合同规定的工作范围）。3、工程师口头指示成为“书面指示”的管理程序。与老红皮书比，14天一一4天。（案例：工程实验室由承包商修建并提供、安装全套实验设备，工程师助理指示每个实验室要安装空调,查阅图纸和工程量清单、技术规范等合同文件未包含这一项目。显然应按变更处理。工程师助理无发布变更指示的权力，承包商按口头指示的程序致函工程师，复函否决了安装空调的要求，只是“建议”，则要安装也是承包商自己掏腰包。）FIDIC合同关于管理程序的定义是很严密的，违反程序即是违反合同。在我国，合同中不写管理程序，由工程师在承包商进场后向其“交底”管理程序，监理工程师首次“现场工程例会”，多是做这方面的工作。这种方式显然地存在合同已订立，却要引合同规定之外的管理程序。这实际也是对合同的某种修改。比如进场后监理的程序要求大大增加了承包商预期文书工程量，承包商完成这些文书工作将不得不增加主力工作人员，由此增加了相当多的“管理费”。由于此项程序增加不是“招标要求”，所以严格说这块费用承包商可以向雇主索赔。将相关“程序管理”的主架构直接写进合同，就不会产生这种争议。3.4工程师的更换1、替换的情况一一严重违约2、反对的理由：1）经验能力欠缺：效率的低下和处理问题的本本主义；2）行为不公正：承包商曾经受过替代人的不公正对待或替代人对承包商抱有成见。3、中途更换的缺点：1）打乱项目执行的连续性，新的工程师适应的过程；2）若迟迟不能就替代人达成一致而造成工程师的缺失，造成合同管理上的真空。3.5决定本款是对承包商利益的一种保护。体现在：1）工程师在做出确定之前，他应与合同双方进行协商，努力使双方达成一致；2）如果协商不成，要求工程师根据合同并适当考虑相关情况后作出公平的确定。1、协商的意义：1）协商过程自然包含调查研究过程，这种调查研究使得工程师在处理问题时减少盲目和随启、；2）使工程师的工作作风更加民主和透明，通过与双方的解除和交流，消除或减少争议产生的可能性。2、工程师的行为被认为是公平的，他的决定应符合下列条件：1）符合合同的规定和精神；2）考虑到发生的实