论劳动合同单方即时解除制度下

PAGEPAGE10论劳动合同单方即时解除制度下(2)违约行为。因违约行为而单方解除劳动合同是指在劳动合同的履行中一方当事人不履行劳动合同约定的义务而致使一方的劳动合同的目的落空，非违约方可以即时解除劳动合同，违约方承担违约责任。违约行为包括违反劳动合同约定的义务和劳动合同的附随义务。劳动者的违约行为主要包括不按劳动合同的约定提供相应的劳动、不遵守用人单位的有关劳动安全的规章和纪律、随意旷工、缺勤、玩忽职守以及在工作期间酿酒、吸毒等等。而用人单位违约主要包括不按合同的规定提供相应的劳动待遇、劳动条件、劳动设施以及劳动安全卫生条件等等情况。由于社会背景和历史文化传统的不同，各国劳动法对劳动者和用人单位违约的具体情况的规定也不完全相同。如英国1972年颁布的《雇佣合同法》、1988年颁布的《雇佣法》(1990年修改)和1996年公布的《雇佣权利法》等雇佣关系法规定了雇员的即时辞职(constructivedismissal)和雇主的即时解雇(Summarydismissal)。雇员的即时辞职和雇主的即时解雇是指雇主或雇员在法定的情形下，无须提前通知对方就可以终止劳动合同。根据英国劳动法的规定，雇员辞职或雇主解雇的理由是雇主或雇员违反劳动合同的明示和默示的条款。根据英国普通法和有关成文法的规定，除了违反劳动法明确规定外，在雇主违反默示条款的行为包括克扣雇员的工资、不照顾、不尊重和不体谅雇员以及对某些特定雇员不提供工作等等的情况下，雇员可以无须提前通知雇主即可解除劳动合同;而在雇员有故意严重渎职或者严重失职、故意不服从合法或者合理的命令、不诚实等等行为时，雇主有权即时解除劳动合同而解雇雇员。韩国劳动法为了确定公平的劳动条件和统一的规范，并使劳动合同的内容趋于定型化，《劳动基准法》第96条规定了雇佣规则制度，同时要求雇主在签订劳动合同时应明示工资、劳动时间等劳动条件。在明示的劳动条件和事实不符或雇主违反劳动基准法第96条的规定时，劳动者可以单方解除劳动合同或请求损害赔偿。新加坡劳动法规定，如果劳动合同的一方有故意违反劳动合同的情况，另一方可以不经通知而终止劳动合同。故意违反劳动合同的情况通常有雇主不按照规定发给雇员薪金，雇员无故连续缺勤等。同时雇主在经过适当的调查以后，以受雇人行为不端、经常或明地或暗地不完成其工作储备的情况为理由，也可以不经过通知解雇受雇人。土其耳《劳工法》第16条第2款第4项规定，如果该雇主无法结算工资账目或者未能遵守劳动法和契约的条款支付工资的。受雇人可以在契约期限届满之前不经过通知要求解除契约。《巴林劳工法》第113条规定工人经书面警告仍然不遵守企业的书面条例、或连续缺勤超过20天的、或未能履行雇佣契约所规定的基本职责的，或在工作的地点犯有不道德的行为或在工作时间酗酒或及食毒品的，雇主可以不经过通知解除雇佣合同。《也门劳动法》第50条规定，工人在经过书面警告后仍然不遵守为保护工人和工作安全的必要规章、工人无故缺勤超过20天、工人没有执行工作合同规定的应尽的基本义务、工人在工作地点泄露特殊机密、在工作时间工人被发现酗酒的，业主可以不经通知解除同工人的劳动合同。第53条规定，如业主没有按本法规定对工人尽到自己的义务的，或业主知道存在着威胁工人安全或健康的严重的危险没有采取果断的措施的，或有关方面规定了这些措施的时间而业主没有采取的，或业主或者其代表侵犯工人的以及业主或者其他代表对工人或对其家庭中的某一成员干了违反道德的事的，工人可以不经通知解除同业主的劳动合同。通过上述各国劳动法关于劳动违约的列举，可见大多数的国家在劳动立法时规定在违反劳动合同规定义务和附随义务的情况下，劳动合同的任何一方都可以即时解除劳动合同。(3)侵权或者犯罪行为。劳动是劳动者的劳动力和生产资料相结合的一个过程，它体现了劳资双方的紧密结合。双方凭着劳资双赢的理念来履行劳动合同，如果劳动合同的任何一方侵害另一方或其家庭成员的人身、财产等权利，那么劳资双方就丧失了合作的感情基础，受害方单方解除同侵害方的劳动合同也理所当然。因侵权行为而单方即时解除劳动合同主要指雇员(雇主)侵犯雇主(雇员)的人身权、名誉权或财产权，诸如用暴力殴打、恐吓对方或者其家庭成员，使用暴力要求提供劳动或者强迫劳动等，或故意破坏雇员财产、损害雇主的机器设备、偷窃雇主资材、泄露商业秘密等等。而犯罪行为是更为严重的侵权行为，一般主要指雇员(雇主)对另一方或者其家庭成员或者其他的人犯罪而被判处刑罚的行为。在劳动合同的一方存在侵权行为时，受侵害方可以单方即时解除劳动合同。国外劳动立法对因侵权行而单方即时解除劳动合同的情形有较为详细的规定。如新加坡劳动法规定，当受雇人本人或者其家属遭遇到暴力或疾病危及人身的直接威胁时，而此类情况又不应当由其雇主负责处理时，受雇人可以不经过通知同其雇主解除劳动合同。土其耳《劳工法》第16条2款规定，如果雇主犯了用语言或者行为冒犯了受雇人或者其家庭成员或名誉的行为时，或雇主殴打或威胁受雇人或其家庭成员，或对受雇人或其家庭成员犯有受监禁处分的罪行等，受雇人可以单方即时解除劳动合同。第17条规定，由于受雇人的不道德或不光彩的行为包括受雇人语言或行为冒犯雇主或其家庭成员的荣誉或尊严、殴打或威胁雇主或其家庭成员、受雇人犯了不利于雇主的偷窃、泄露商业秘密的行为以及受雇人在工作场合犯了可判监禁的处罚和受雇人由于蓄意地或者通过严重疏忽大意危害或损害了顾主的机械、设备或其他物品材料而通过扣除10天工资不能抵偿的等或其他类似的行为，雇主可以单方即时解除劳动合同。《巴林劳工法》第112条规定，工人由于犯罪而被判刑或者在雇佣期间因雇佣的原因而袭击雇主或其代理人的，雇主可以即时同工人解除劳动合同。而在雇主或其代理人对工人或者其家庭成员犯有罪行时，工人也可以不经过通知提前与雇主解除劳动合同。《菲律宾劳工法》第275条第2款规定，在雇员之人格和人身遭受雇主或其代表之严重侮辱或遭受非人道和不可忍受之待遇;雇主或其代表对雇员以及其近亲有犯罪行为或者其他不法行为以及其他类似的情形的，雇员可以不需书面通知雇主可以即时终止雇佣关系。三、我国劳动合同单方即时解除制度之评价(一)我国单方即时解除劳动合同之规定劳动法作为协调劳动者和用人单位利益之法，其对即时解除劳动合同的规定既要体现对劳动者和用人单位利益的平衡调整，也要体现对劳动自由的保障。我国1995年颁布的《劳动法》对即时解除劳动合同的行为作出了规定。《劳动法》第32条规定了劳动者的即时辞职权。该条规定，劳动者在劳动合同试用期内或在用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的和用人单位未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件的情况下可以单方即时解除劳动合同。因此，在试用期内和用人单位存在过错的情况下，劳动者完全有正当理由而单方即时解除劳动合同。对于用人单位的即时解雇权，我国《劳动法》第25条作出了规定。该条规定劳动者在严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，或者严重失职、营私舞弊对用人单位利益造成重大损失以及被依法追究刑事责任的情况下，用人单位可以不与劳动者商量，也无须经过通知期限就可以即时解除劳动合同。从上述规定来看，我们可知我国的单方即时解除劳动合同制度主要包括试用期内的单方即时解除和过错性单方即时解除。而过错性单方即时解除的条件主要包括当事人的违约行为和侵权行为。(二)我劳动合同单方解除制度存在的问题及完善与国外劳动立法相比，我国劳动合同即时解除制度在具体内容的规定上有很多值得商榷的地方。下面作者就我国试用期内单方即时解除劳动合同制度、过错性单方即时解除劳动合同制度以及即时解除劳动合同的方式作一个简要的评析。(1)关于试用期即时解除劳动合同制度我国《劳动法》对试用期内解除劳动关系的情形进行了倾斜地保护。《劳动法》第32条规定，劳动者可以在试用期内随时通知用人单位解除劳动合同，而第25条规定，用人单位只有在劳动者试用期内被证明不符合录用条件下才可以解除劳动合同。这样的规定，显然有倾斜保护劳动者的意图，但在实际中容易造成了用人单位和劳动者权利的不平等，也不符合世界劳动立法的潮流。劳动合同作为劳动法对劳动关系的个别调整，劳动合同的签订应当最大限度地体现契约自由的原则。劳动合同的试用期作为双方考察对方的一个期限，在正式的劳动合同签订之前，劳动合同的双方当事人不应受到任何合同的约束，劳动者可以随时通知解除劳动合同，用人单位也应被赋予随时解除劳动合同的权利，立法不应强求用人单位必须证明劳动者不符合录用的条件。再者，由于对劳动者不符合录用要求的证明没有很客观的标准，也不具有可操作性。这样的规定在实践中不能很好地保护劳动合同双方的利益。相反很多的劳动者则可以利用该条，随时解除劳动合同的规定来侵犯用人单位的利益。如获取用人单位的商业秘密或采取不正当竞争等等;当然也有用人单位利用试用期损害劳动者利益的情形。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇，一些用人单位特别是一些外商企业，对新招的职工使用6个月，在试用期届满之前，找借口、编理由以证明劳动者不符合录用的要求，将职工打发走了事，然后重新招工。因此，对我国劳动法规定的试用期内单方解除劳动合同的价值和功能进行重新定位有其必要性。为平衡劳动合同双方的利益，我们应当将试用期内即时解除劳动合同的解除权平等地授予劳动者和用人单位，并通过对试用期制度的进行完善和规范来限其所带来的弊端。我国《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不超过6个月。在将来劳动合同立法时，我们不宜简单照搬《劳动法》的规定，应将试用期的长短和劳动合同的期限挂钩即根据劳动合同的不同期限来确定恰当的试用期，对试用期作出原则性的规定或者规定具体的试用期。同时为了保护劳动者的合法权益，防止用人单位滥用试用期，法律应明确规定那些没有试用期的人员;对用人单位处于试用期的人数也应当做出规定，并规定试用期内的劳动者的工资标准。当然由于试用期非正式劳动合同的期限，劳动者和用人单位没有形成稳定的劳动关系，在单方即时解除劳动合同时都应当遵循诚实信用原则。劳动合同的任何一方利用劳动合同试用期侵犯对方权益的行为，都应当承担缔约过失责任。(2)关于过错性单方即时解除劳动合同制度我国劳动法所规定的过错性单方即时解除劳动合同的条件与国外劳动立法相比，在如下几个地方存在着问题，值得进一步完善：第一，单方即时解除劳动合同的过错性条件不包括劳动合同欺诈的情形。如前所述，因欺诈而成立的合同是一种病态的合同，它是当事人因意思表示不自由而签订的合同。因合同欺诈原因而解除劳动合同是世界各国劳动立法的通例。而我国的劳动立法并没有将劳动者提供虚假证明、证书或文凭、虚称某种技能等等作为用人单位单方即时解除劳动合同的原因。我国劳动立法也没有将用人单位提供虚假劳动条件、工资条件作为劳动者单方解除劳动合同的原因。而只在《劳动法》第32条第4款规定用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可随时通知解除劳动合同。劳动合同具有很强的人身性，劳动合同义务的履行很大程度上取决于劳动者的个人能力、技术和知识水平以及用人单位提供的劳动条件。如果劳动合同任何一方在签订劳动合同时进行了欺诈，在劳动合同的履行中，劳动者不能很好地发挥知识技能和水平，用人单位也不能很好地取得劳动成果。劳动合同的欺诈也有违合同的意思自由原则和诚实信用原则。因此，受欺诈方在知晓受欺诈事实后，就可以单方即时解除劳动合同。因此在我国劳动合同法的立法中，赋予受欺诈方单方即时解除劳动合同的解除权是十分必要的。第二，过错性单方即时解除劳动合同的侵权条件不包括对家庭成员侵权的情形。因侵权而解除劳动合同是世界各国的通例。侵权包括侵犯对方的人身权、财产权以及知识产权，其侵权的对象不仅包括劳动合同的当事人，还包括劳动合同当事人的近亲属。当然，犯罪是最严重的侵权行为，自然被包括在侵权行为之内。但我国劳动法只规定了用人单位可以因劳动者被追究刑事责任而解除劳动合同。这样的立法规定具有历史的局限性，它立足于国有企业和国有单位的劳动用工格局，并没有充分考虑到我国用人单位所有制主体的变化。在多种所有制并存的今天，合资企业、外资企业、私营企业等成为我国经济的重要组成部分。这些企业的劳动用工也成为了我国劳动用工的重要形式。私营雇主犯罪、侵犯劳动者或其家庭成员、近亲属的权利，或劳动者侵犯私营雇主或其家庭成员、近亲属的权利的事情常有发生。因此，立法对因侵权行为，包括对一方的家庭成员或近亲属的侵权而即时解除劳动合同的规制也不容回避。第三，在因违约原因而单方即时解除劳动合同方面赋予用人单位很大的自由裁量权。我国劳动法虽规定了因违约而单方即时解除劳动合同的情况，但立法的条文设计比较简单，特别是在对用人单位的解除权上的设计上则赋予了用人单位很大的自由裁量权。在劳动者违反的劳动纪律和劳动规章的情况下，因劳动纪律和用人单位规章都是由用人单位自己制定的，严重或不严重都是由用人单位来自己评价，所以在因劳动者违约而用人单位单方解除劳动合同的情况下，用人单位有既做“运动员”，又做“裁判员”的嫌疑。既然如此，那么劳动者的权利就很难得到有效的保护。在实际中，很多用人单位的劳动纪律和内部规章的制定者都是一些没有受过专门的法律教育的人制定的。受其自身的文化和教育水平以及规范制作过程中非民主等诸多因素的影响，一些用人单位的内部规章的内容违法、显失公平、不合情况的现象相当的普遍，诸如以罚代教、以罚代管;违背国家的有关政策、法律和法规;制定内部规章存在很大的任意性;片面强调劳动者的义务等等。虽然制定内部规章是用人单位的经营权和用工权的题中之义，但用人单位的内部规章制定的依据必须符合《劳动法》、《公司法》和《企业法》等有关的规